STS, 26 de Marzo de 2010

En fecha 9 de marzo de 2001, la Jefatura de la Oficina Nacional de Inspección del Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, incoó a "Repsol Petróleo, S.A." Acta de disconformidad A02 núm. 70383233, referida al ejercicio 1.998, por I.V.A. asimilado a la Importación; Acta que tenía su origen en el Acuerdo de la Jefatura de la Oficina Nacional de Inspección del Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales de 16 de Enero de 2001, por el concepto de Impuesto Especial sobre Hidrocarburos, dictado, por un lado, con relación a las pérdidas superiores a las reglamentariamente admisibles, producidas en la circulación o transporte en régimen suspensivo de productos objeto de impuestos especiales de fabricación sobre hidrocarburos desde sus refinerías a los depósitos fiscales de CLH y otros destinos y, por otro, con determinados envíos intracomunitarios en los que se estimó que el régimen suspensivo en que se realizaron no podía considerarse ultimado por falta de visado de las autoridades del Estado miembro de destino en los correspondientes documentos administrativos de acompañamiento.

En el Acta se hacía constar que, como consecuencia del Acta levantada con relación al Impuesto Especial sobre Hidrocarburos, ejercicio 1998, procedía incrementar la base imponible y practicar liquidación complementaria por el IVA asimilado a la importación referido al ejercicio 1.998, por importe total de

52.183.476 ptas. (313.629,01 euros), de las cuales 44.838.025 ptas. (269.481,96 euros) corresponden a la cuota y 7.345.451 ptas. (44.147,05 euros) a los intereses de demora.

La Jefatura de la Oficina Nacional de Inspección del Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales dictó Acuerdo de liquidación en fecha 25 de abril de 2001 confirmando la propuesta de regularización contenida en la citada Acta.

Contra el mencionado Acuerdo de liquidación, la entidad Repsol petróleo S.A. interpuso reclamación económico-administrativa ante el T.E.A.C., realizando, en síntesis, las siguientes alegaciones: a) que el Acta de disconformidad núm. 70383233, traía su causa en el acuerdo de la Jefatura de la Oficina Nacional de Inspección del Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales, de 16 de enero de 2001, dictada en el expediente núm. 123/00 IH, Acta A 02/ 70344462, por el concepto de Impuesto Especial sobre Hidrocarburos, que se encontraba impugnado y que por tanto no era firme; y b) que no procedía aplicar intereses de demora sobre la cuota.

El Tribunal Económico Administrativo Central (T.E.A.C.), en Resolución de fecha 5 de febrero de 2003, desestimó la reclamación interpuesta, confirmando el acuerdo impugnado. Con relación a la primera de las cuestiones, tras recordar «que la demandante reitera que las liquidaciones de las cuotas del Impuesto Especial sobre Hidrocarburos, constituyentes de la base imponible de la cuota diferencial de la liquidación ahora controvertida, no son firmes por lo que a su juicio, resultaría inválida la liquidación del IVA», partiendo de que «las actuaciones de la Administración gozan de la presunción de veracidad», y de lo dispuesto en el art. 122 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria (L.G.T.), concluye que «el hecho de que la liquidación del IVA esté subordinada, en cuanto a su propia validez y eficacia, a que sea confirmada la del Impuesto Especial, no significa que tal liquidación del IVA no pueda practicarse y tramitarse hasta que la del Impuesto Especial quede firme» (FD Segundo). Igualmente desestima la pretensión relativa a los intereses de demora ya que, habiéndose incumplido el requisito de que las declaraciones para la liquidación e ingreso del Impuesto sobre el Valor Añadido asimilado a la importación se hayan presentado en plazo así como el pago del tributo, «resulta obligado concluir que el periodo por el que deben liquidarse intereses, dado el supuesto de actuaciones de rectificación, sin infracción ni sanción, como las del expediente, es el del artículo 69.2 del Real Decreto 939/86, de 25 de abril, por el que se aprobó el reglamento General de la Inspección de los Tributos» (FD Cuarto ).

Contra la citada Resolución del T.E.A.C., la entidad Repsol Petróleo, S.A., interpuso recurso contencioso administrativo núm. 132/2003, formulando demanda mediante escrito presentado el 2 de julio de 2003, en el que se solicitaba la nulidad del Acuerdo de la Jefatura de la Oficina Nacional de Inspección del Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales, de 25 de abril de 2001, y de la Resolución del T.E.A.C. de 5 de febrero de 2003. La entidad recurrente considera, en primer lugar, que no resulta de aplicación el art. 122 de la L.G.T . al caso «pues no estamos ante bases imponibles de los tributos que puedan o deban integrarse con las magnitudes procedentes de otras, sino ante la incorporación a la base imponible del Impuesto sobre el Valor Añadido, de la liquidación por el Impuesto Especial sobre Hidrocarburos, exigible por el abandono del régimen de depósito distinto al aduanero» (pág. 9), pero incluso aun cuando fuese aplicable se estaría infringiendo lo en él previsto porque «la liquidación por el Impuesto sobre el Valor Añadido exigible a la importación [...] se practicó con carácter definitivo» (pág. 10). Como segundo motivo, señala la representación de la mercantil que teniendo en cuenta que «[e]l presupuesto en que se apoya la liquidación del "IVA asimilado a la importación", [...], viene afectada por las mismas razones por las cuales [su] representada tiene impugnada las liquidaciones practicadas por el Impuesto Especial sobre Hidrocarburos», resultan «trasladables al momento presente todos los argumentos que han sido esgrimidos en contra de las liquidaciones practicadas por el Impuesto Especial sobre Hidrocarburos, habida cuenta que la razón de impugnar la liquidación que se exige por el Impuesto sobre el Valor Añadido, en la cuantía ya mencionada, no se basa en motivos específicos, que afecten a la exigencia de dicho gravamen, sino a las razones que se expusieron para discrepar del primero de los impuestos citados, y que se incorpora a la base imponible del Impuesto sobre el Valor Añadido» (págs. 11 y 12).

El 21 de julio de 2004, la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional dictó Sentencia en la que, desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto, se pronuncia sobre la cuestión debatida señalando que « ha sido ya resuelta en anteriores ocasiones por es[a] Sala, y en tal sentido debe señalarse: a) que no cabe en el ámbito de este recurso examinar los motivos de impugnación y alegaciones que se vierten contra el Impuesto especial de Hidrocarburos, debiendo estarse a lo que respecto al mismo dicte la Sección 7ª de esta Audiencia en el recurso 1.742/02 ; b) que pese a ello, el hecho de que la liquidación del I.V.A. esté subordinada en cuanto a su propia validez y eficacia, a que sea confirmada la del Impuesto especial pendiente de resolución, no impide que pueda practicarse la liquidación por I.V.A., pues así lo permite el Art. 122 de la L.G.T . que expresamente prevé que cuando en una liquidación de un tributo la base se determine en función de las establecidas para otros, aquella no será definitiva hasta tanto estas últimas adquieran firmeza» (FJ Segundo).

Contra dicha Sentencia, la representación de Repsol Petróleo. S.A., preparó, mediante escrito presentado el 1 de septiembre de 2004, recurso de casación, formalizando la interposición por escrito presentado el 15 de octubre de 2004, en el que, al amparo del art. 88.1, letras a, c y d de la LJCA, formula tres motivos de casación. En el primero de los motivos, la entidad recurrente denuncia, al amparo del art. 88.1.a) de la LJCA, que la Sentencia impugnada comporta un exceso en el ejercicio de la jurisdicción, al obligar a impugnar la liquidación por IVA, sin haberse emitido pronunciamiento jurisdiccional sobre la adecuación a Derecho de la liquidación practicada por el Impuesto Especial sobre Hidrocarburos, que era objeto del recurso núm. 1742/2002 que seguía ante la misma Sala, pues «[e]l justiciable tiene derecho a que los Órganos Jurisdiccionales actúen de modo coordinado, y más cuando se puso a disposición de la Sala, todos los antecedentes del Recurso Contencioso-Administrativo 7/1742/2002» (pág. 12 ).

Como segundo motivo de casación la sociedad recurrente denuncia, al amparo de la letra c) del art. 88 de la LJCA, que la Sentencia impugnada no ha emitido pronunciamiento alguno sobre la prueba propuesta y no practicada, produciéndose indefensión, ante la incongruencia omisiva que deriva de ese comportamiento. Se trata, en concreto, de la prueba pericial propuesta y no practicada sobre «las tolerancias de los equipos de medición, que actúan como márgenes de error imputables a los aparatos medidores utilizados en las Refinerías de Petróleo» (pág. 14).

Y, por último, en tercer lugar, la representación procesal del recurrente denuncia que, al desestimar la Sentencia de instancia la alegación de considerarse infringido el art. 122 de la L.G.T . a cuyo tenor "cuando en una liquidación de un tributo la base se determina en función de las establecidas para otros, aquella no será definitiva hasta tanto estas últimas no adquieran firmeza", además de este precepto, resulta infringido «el art. 83.Dos.3.e) de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, pues se incorpora a la base imponible del Impuesto sobre el Valor Añadido, la cuota del Impuesto Especial sobre Hidrocarburos, cuya exigibilidad está sometida a enjuiciamiento jurisdiccional» (pág. 27).

En este sentido, considera que la liquidación practicada por el IVA lo fue con carácter definitivo, no obstante haber sido impugnada la relativa al Impuesto Especial sobre Hidrocarburos, que actúa de presupuesto de la misma.

Mediante escrito presentado el 18 de julio de 2006, el Abogado del Estado, en representación de la Administración General del Estado, formalizó oposición al recurso de casación, interesando la desestimación del mismo con imposición de costas a la parte recurrente.

La parte recurrida se opone a cada uno de los motivos de casación alegados de contrario por los argumentos que seguidamente se exponen. Así, en cuanto al primer motivo, por exceso en el ejercicio de la jurisdicción, señala la representación pública que «no existe, ni el recurrente invoca, precepto alguno que obligue a suspender la resolución de éste [el referido al IVA], en tanto se resuelva aquél [el que incide sobre el Impuesto sobre Hidrocarburos]», de tal forma que «no aduce como argumento otro que no sea "el derecho a que los Órganos Jurisdiccionales actúen de modo coordinado"». Pero, en todo caso, «la motivación referida al exceso de jurisdicción es "excesiva" e inadecuada» ya que si incurre en el vicio «el Juez o Tribunal que conoce de un asunto que no es de su competencia», lo cierto es que «la recurrente en momento alguno invocó nada ni parecido a la incompetencia o falta de jurisdicción del Tribunal en la materia objeto del recurso» (pág. 2).

Respecto del segundo motivo de casación argumentado de adverso, relativo a la prueba propuesta y no practicada, produciéndose indefensión, señala el Abogado del Estado que, «según reconoce la propia recurrente, por Providencia de 17 de octubre de 2003, la Sala admitió la prueba propuesta, que no era otra que el dictamen pericial obrante en los autos del proceso 1742/02», por lo que «propuesta y practicada», «no puede hablarse de indefensión por la omisión o denegación de la prueba» (pág. 3).

De igual forma, el representante de la Administración considera que tampoco existe infracción del art. 122 de la L.G.T ., ya que, si bien la liquidación pudo haber sido practicada con el carácter de definitiva, esto no significa «que no se pueda revisar en cuanto venga impuesta esta tarea por las vicisitudes subsiguientes a la liquidación por el Impuesto de Hidrocarburos» (pág. 4).

Recibidas las actuaciones, por Providencia de fecha 22 de febrero de 2010 se señaló para votación y fallo, la audiencia del día 24 de marzo de 2010, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Angel Aguallo Aviles, Magistrado de la Sala

El presente recurso de casación se interpone por la sociedad Repsol Petróleo, S.A., contra la Sentencia de 21 de julio de 2004, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en la que se desestima el recurso del citado orden jurisdiccional núm. 132/2003, instado por la citada entidad contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 5 de febrero de 2003, por la que se desestimó la reclamación económico- administrativa y se confirmó el Acuerdo dictado por la Jefatura de la Oficina Nacional el 25 de Abril de 2001.

La Sentencia de instancia desestima el recurso contencioso al considerar que «pued[e] practicarse la liquidación por I.V.A., pues así lo permite el Art. 122 de la L.G.T . que expresamente prevé que cuando en una liquidación de un tributo la base se determine en función de las establecidas para otros, aquélla no será definitiva hasta tanto estas últimas no adquieran firmeza», pero precisando que, en aplicación del art. 122 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria (L.G.T.), la liquidación por IVA a la Importación, «est[á] subordinada en cuanto a su propia validez y eficacia, a que sea confirmada la del Impuesto especial pendiente de resolución».

Como se ha explicitado en los Antecedentes, tres motivos de casación se invocan por Repsol Petróleo, S.A., contra la Sentencia dictada. En primer lugar, exceso en el ejercicio de la jurisdicción, al obligar a impugnar la liquidación por IVA, sin haberse emitido pronunciamiento jurisdiccional sobre la adecuación a Derecho de la liquidación practicada por el Impuesto Especial sobre Hidrocarburos; en segundo término, incongruencia omisiva por parte de la Sentencia impugnada al no haber emitido pronunciamiento alguno sobre la prueba propuesta y no practicada, produciéndose indefensión; y, finalmente, infracción del art. 122 de la L.G.T . y del art. 83.Dos.3.e) de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, reguladora del Impuesto sobre el Valor Añadido (L. I.V .A.), al haber practicado con relación al I.V.A. una liquidación definitiva, habiendo sido impugnada la relativa al Impuesto Especial sobre Hidrocarburos, que actúa como presupuesto de la misma.

Las cuestiones planteadas en este proceso han sido ya resueltas por esta Sala y Sección en su Sentencia de 20 de enero de 2010, en la que hemos estimado parcialmente el recurso de casación núm. 3649/2004 interpuesto por la misma entidad Repsol Petróleo, S.A., contra la Sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 3 de marzo de 2004

, con relación al mismo impuesto y con fundamento en idénticos motivos que los que ahora se esgrimen; Sentencia de esta Sala a cuyos razonamientos jurídicos tenemos que necesariamente remitirnos, sin perjuicio del examen individualizado de cada uno de los motivos que se plantean en el presente recurso.

En el primer motivo de casación se denuncia por la parte recurrente el exceso en el ejercicio de la jurisdicción; exceso que se produciría al obligar a impugnar la liquidación por IVA, sin esperar a que exista pronunciamiento jurisdiccional sobre la liquidación practicada por el Impuesto Especial sobre Hidrocarburos también impugnada. Con relación a esta cuestión, consistente en el exceso en el ejercicio de la jurisdicción, y como se ha recordado en la Sentencia de esta Sala de 24 de septiembre de 2008 (rec. cas. núm. 5957/2004 ) « este Tribunal ha declarado reiteradamente, por todos, Autos de 10 de enero de 2008, 13 de marzo de 2006, y 23 de junio de 2005 y STS 26 de diciembre de 2006, que el motivo del artículo 88.1.a) de la LRJCA se encuentra reservado para denunciar los supuestos de decisiones judiciales que desconozcan los límites de esta jurisdicción respecto de otras jurisdicciones o los demás poderes del Estado. Dicho de otra forma, la invocación del mentado motivo del artículo 88.1.a) de la Ley Jurisdiccional se reserva para los casos en que se haya enjuiciado el asunto con desconocimiento de los límites que establece la Ley para el correcto ejercicio de la potestad jurisdiccional, en relación con la de los demás poderes e instituciones del Estado » (FJ Tercero).

Por lo tanto, el « abuso, defecto o exceso en el ejercicio de la jurisdicción concurre, bien cuando el Tribunal de instancia con ocasión de conocer de una materia que es propia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa sobrepasa los límites de ésta o decide una cuestión ajena al ámbito de la propia jurisdicción, bien cuando conoce de un asunto que corresponde a otro orden jurisdiccional, o bien cuando deja de conocer en un asunto para el que tiene atribuida la competencia, siendo ésta la solución que se desprende del análisis conjunto de los artículos 88 y 95 de la Ley de la Jurisdicción, pues el citado artículo 95 dispone que cuando se estime el motivo previsto en el art. 88.1 a) se indicará el concreto orden jurisdiccional que se considere competente o se resolverá el asunto, (sentencias, entre otras, de 26 de abril de 2004, rec. 8198/1999 y 24 de junio de 2004, rec. de casación 6549/2000 )» [Sentencia de 10 de noviembre de 2009 (rec. cas núm. 3628 / 2003 ), FJ Tercero].

E idéntica doctrina se contiene en la citada Sentencia de esta Sala de 10 de enero de 2010 en la que, con relación al recurso de casación planteado por Repsol Petróleo, S.A., correspondiente al IVA de los ejercicios 1996 y 1997, hemos rechazado el primer motivo de casación « pues esta Sala viene reiteradamente declarando que el exceso en el ejercicio de la jurisdicción concurre cuando el Tribunal de instancia conoce de un asunto que corresponde a otro orden jurisdiccional (sentencias de 26 de Abril y 21 de Julio de 2004 ) en cuyo caso la sentencia que resuelve la casación ha de indicar el concreto orden jurisdiccional que se considere competente (sentencia de 29 de junio de 2004 ) ». A partir de esta doctrina hemos concluido que, «[ e]n el caso de autos, la sentencia recurrida resolvió sobre un acto administrativo y, por tanto dentro del ámbito propio del orden jurisdiccional contencioso administrativo, y aunque hubiera sido conveniente la acumulación de los dos procedimientos, hay que significar que la sentencia recurrida, para salvar lo que disponía el art. 122 de la Ley General Tributaria, subordinó el valor y eficacia de la liquidación por IVA a la importación a que fuera confirmada la del Impuesto Especial » (FJ Tercero).

En el escrito de interposición del recurso de casación, la entidad recurrente señala, como causa del exceso en el ejercicio de la jurisdicción por parte de la Sala de instancia, la ausencia de actuación coordinada de tal forma que «obliga a impugnar la consecuencia -liquidación del IVA-, sin haberse emitido pronunciamiento jurisdiccional sobre la causa, que no es otra que la adecuación a Derecho de la liquidación practicada por el Impuesto sobre Hidrocarburos». Por lo tanto, la denunciada ausencia de coordinación por parte de la Sala de instancia por resolver el recurso planteado con relación al IVA sin esperar a que se dictase resolución sobre el recurso interpuesto contra la liquidación del Impuesto sobre hidrocarburos no se encuentra en modo alguno incluida en alguno de los supuestos que constituyen exceso en el ejercicio de la jurisdicción, debiendo, en consecuencia, desestimarse el motivo.

En el segundo motivo del recurso de casación la entidad recurrente denuncia la incongruencia omisiva en la que incurre la Sentencia de instancia al no emitir pronunciamiento alguno sobre la prueba propuesta y no practicada, produciendo indefensión. Pues bien, bajo el amparo de la posible incongruencia de la sentencia impugnada, la representación procesal de Repsol Petróleo, S.A., está, en realidad, planteando dos cuestiones distintas. La primera, consistente en que la Sala de instancia no ha emitido pronunciamiento alguno sobre la cuestión de la prueba y, la segunda cuestión, que no se practicó la prueba pericial propuesta.

Para examinar este motivo de casación, conviene recordar, que es doctrina de esta Sala [entre otras, Sentencia de 15 de enero de 2009 (rec. cas. núm. 10237/2004), FJ 3; de 6 de noviembre de 2008 (rec. cas. núm. 1012/2006), FJ Cuarto; y de 30 de octubre de 2008 (rec. cas. núm. 501/2006), FJ Tercero] que, conforme viene señalando el Tribunal Constitucional, « [e]l vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal » (STC 44/2008, de 10 de marzo, FJ 2 ), o, dicho de otro modo, cuando « por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia » (STC 167/2000, de 18 de julio, FJ 2 ).

Dentro de la incongruencia, la llamada incongruencia omisiva o ex silentio « se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales » (STC 44/2008, cit.

, FJ 2 ). De este modo, « es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del art. 24.1 CE o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva » (SSTC 167/2007, cit., FJ 2; 176/2007, de 23 de julio, FJ 2; y 29/2008, de 20 de febrero, FJ 2 ). En suma, « la falta de respuesta no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, que se produce cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita » (STC 180/2007, de 10 de septiembre, FJ 2; en el mismo sentido, STC 138/2007, de 4 de junio, FJ 2 ). En esta línea se ha pronunciado, asimismo, este Tribunal Supremo en numerosas Sentencias [entre las últimas, la de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 9 de octubre de 2008 (rec. cas. núm. 2886/2006 ), FD Segundo; y la Sentencia de esta Sección de 30 de octubre de 2008 (rec. cas. núm. 501/2006 ), FD Tercero], así como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las Sentencias de 9 de diciembre de 1994 (asunto Hiro Balani

3. España ), §§ 27 y 28, y de 9 de diciembre de 1994 (asunto Ruiz Torrija c. España ), §§ 29 y 30 .

Por lo que respecta a la llamada incongruencia mixta o por error, el Tribunal Constitucional viene señalando que ésta se produce en los supuestos en los que, « por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta » (entre las últimas, SSTC 44/2008, de 10 de marzo, FJ 2; STC 255/2007, de 17 de diciembre, FJ 3; 216/2007, de 8 de octubre, FJ 2; 30/2007, de 12 de febrero, FJ 5; 276/2006, de 25 de septiembre, FJ 2; y 166/2006, de 5 de junio, FJ 5 ).

La aplicación de la citada doctrina al caso de autos supone la desestimación del motivo con relación a la ausencia de pronunciamiento por parte del Tribunal de instancia. En primer lugar, porque consta expresamente en el Antecedente de Hecho Cuarto de la Sentencia ahora impugnada que: « Recibido el pleito a prueba por auto de 18 de Septiembre de 2003, se propuso por la parte actora la que a su derecho convino, admitiéndose por esta Sala la Documental practicada, con el resultado que obra en autos ». Por lo tanto, la Sala de instancia sí ha tenido en cuenta la prueba propuesta y practicada, y, como hemos señalado en la Sentencia de 26 de mayo de 2005, (rec. cas. núm. 5172 / 2001 ) « ninguna incongruencia de la Sentencia puede admitirse, por el hecho de que el Tribunal "a quo" no asuma la valoración contenida en el Dictamen pericial practicado» (FJ Quinto). En segundo lugar y, aunque, como se dijo en la Sentencia de esta Sala de 10 de enero de 2010 (rec. cas. núm. 3649/2004 ), « [e]s cierto que no se pronunció sobre su resultado », sin embargo « la valoración de la prueba realizada correspondía a la Sección que conocía sobre la liquidación principal, habiendo subordinado la sentencia recurrida la validez de la complementaria a lo que resultase de aquel proceso » (FJ Cuarto); subordinación que también realiza la Sentencia de instancia de 21 de julio de 2004, ahora recurrida, cuando con relación a « los motivos de impugnación y alegaciones que se vierten contra el Impuesto especial de Hidrocarburos», hace constar que debe «estarse a lo que respecto al mismo dicte la Sección 7ª de esta Audiencia en el recurso 1742/02 ». Por lo tanto, y contrariamente a lo señalado por la mercantil, no cabe apreciar que exista incongruencia por parte de la Sentencia de instancia.

Con relación a la segunda de las cuestiones, aduce la mercantil que la prueba propuesta y no practicada «no era Documental, sino Pericial» y que, no habiéndose practicado pericial alguna, «contrariando la Providencia de la propia Sala de 17 de Octubre de 2003 » en la que se solicita que se «[libre] exhorto a la Sección Séptima de esta Sala y Audiencia para que remita testimonio de la prueba pericial practicada en el recurso 1742/02 » (págs. 19 y 20 del escrito de interposición del recurso de casación), se produce la «infracción de las normas reguladoras de los actos y garantías procesales» (pág.

24). Sin embargo, dichas afirmaciones no son ciertas. Así, en primer lugar, y como consta en el escrito de proposición de prueba de fecha 6 de octubre de 2003, Repsol Petróleo, S.A., propuso prueba pericial «[l]a cual vers[ó] sobre las tolerancias de los equipos de medición» (pág. 1) señalando que «[d]debe tenerse presente que la presente impugnación es absolutamente dependiente de la impugnación que ante esa Sala se lleva con el nº 7/1742/2002, mediante la cual se cuestiona la adecuación a Derecho de una liquidación practicada por el Impuesto Especial sobre Hidrocarburos, y que se integra en la base imponible del Impuesto sobre el Valor Añadido» (pág. 2), por lo que habiéndose acompañado «con la demanda presentada en el Recurso 7/1742/2002» un «Dictamen Pericial», no resulta necesaria «la designación por insaculación o sorteo, al obrar ya en autos un Dictamen Pericial emitido con todos los requisitos legales» (pág. 3); dictamen que ha sido «suscrito por D. Bernabe D. Eladio » (pág. 4). Por lo tanto, la prueba pericial pretendida era, como él mismo solicita, la incorporación del dictamen pericial practicado en el recurso contencioso administrativo núm. 7/1742/02 y que no es otro que el Informe técnico de fecha 4 de marzo de 2003, emitido por don Bernabe y don Eladio, y que la propia entidad acompaña con el escrito de demanda.

Pues bien, la Sala de instancia dictó Providencia, con fecha 20 de octubre de 2003, en los siguientes términos: «[d]ada cuenta; el anterior escrito del Procurador Sr. José Pedro Vila Rodríguez únase. A la vista del contenido del escrito de proposición, se admiten y declaran pertinentes los medios probatorios propuestos, teniéndose por reproducido el expediente administrativo y por definitivamente incorporada la documental aportada. Se tiene por reproducido el informe técnico de 4 de marzo de 2003 acompañado con la demanda y el certificado emitido por las Autoridades francesas, D.G. de Aduanas e Impuestos Especiales, contestando al fax de 27 de noviembre de 2000 que obra en el expediente ».

Por lo tanto, como se desprende de la lectura de la providencia arriba transcrita, la prueba sí ha sido practicada en la medida en que se tiene por reproducido el informe técnico de 4 de marzo de 2003. Y tampoco se ha contrariado lo establecido en la Providencia de la propia Sala de 17 de octubre de 2003 porque la referida actuación no se corresponde al procedimiento objeto de este recurso, sino que habrá que estar a lo señalado en la Providencia de 20 de octubre de 2003, a la que se refiere la propia entidad recurrente en el escrito de conclusiones (pág. 4); resolución de cuyo contenido se deduce, como hemos señalado, que la actuación ha sido ajustada a derecho. Por las razones expuestas, el motivo debe ser desestimado.

En el tercer motivo de casación, la entidad recurrente denuncia la infracción del art. 122 de la L.G.T . al entender que, estando pendiente de resolución judicial la liquidación por el Impuesto sobre Hidrocarburos y estando vinculada ésta a la liquidación por el IVA, la Administración no podría haber practicado una liquidación definitiva con relación a este último impuesto.

Pues bien, como ya hemos afirmado en la Sentencia de esta Sala de 10 de enero de 2010 «[ e]l hecho de que la liquidación del IVA estuviera subordinada, en cuanto a su propia validez y eficacia, a que fuera confirmada la del Impuesto Especial, no determinaba que no pudiera practicarse la liquidación por IVA hasta la primera de aquella » (FJ Quinto).

Sin embargo, procede acoger parcialmente el tercer motivo de casación pues, como se dijo en la citada Sentencia, con relación a la misma entidad e impuesto, aunque ejercicio distinto,« es lo cierto que esta Sala, con fecha 15 de Octubre de 2009 ha dictado sentencia que estima el recurso de casación nº 9777/2004 interpuesto por Repsol Petróleo, S.A. contra la sentencia de 30 de junio de 2004, dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, recaída en el recurso número 1734/2002, con la consiguiente anulación de la resolución del TEAC impugnada y del Acuerdo de la Inspectora Jefe de la Oficina Nacional de Inspección del Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales de 19 de diciembre de 2000, que afecta al Impuesto sobre Hidrocarburos, por lo que la consecuencia, dada la interrelación de las liquidaciones, ha de ser también la estimación del presente recurso presente de casación, con la consiguiente estimación, a su vez, del recurso jurisdiccional y anulación de la resolución impugnada y de la liquidación que confirma, sin que proceda hacer pronunciamiento condenatorio sobre las costas en la instancia, debiendo satisfacer cada parte las causadas en este recurso » (FJ Quinto).

De igual forma, en el presente caso esta Sala, con fecha 25 de marzo de 2010 ha dictado Sentencia que estima parcialmente el recurso de casación núm. 3195/2005 interpuesto por Repsol Petróleo, S.A. contra la Sentencia de 11 de abril de 2005, dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, recaída en el recurso núm. 1742/2002, con la consiguiente anulación de la resolución del T.E.A.C. impugnada y del Acuerdo de la Inspectora Jefe de la Oficina Nacional de Inspección del Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales de 16 de enero de 2001, que afecta al Impuesto sobre Hidrocarburos, por lo que, dada la vinculación existente entre ambas liquidaciones, debe procederse a la estimación parcial del presente recurso de casación, con la consiguiente estimación parcial, a su vez, del recurso jurisdiccional y anulación de la resolución impugnada y de la liquidación que confirma.

En atención a los razonamientos expuestos, procede estimar en parte el recurso de casación promovido por Repsol Petróleo, S.A., sin que, en cuanto a las costas, haya lugar a hacer expreso pronunciamiento en las de instancia, debiendo cada parte pagar las suyas en lo que se refiere a este recurso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución

Estimar en parte el recurso de casación interpuesto por REPSOL PETROLEO, S.A.

contra la Sentencia dictada, el 21 de julio de 2004, por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, casando la misma, al haberse anulado parcialmente en el recurso de casación núm. 3195/2005 la liquidación practicada por el Impuesto sobre Hidrocarburos.

Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo núm. 132/2003 interpuesto contra la resolución del T.E.A.C. de 5 de Febrero de 2003, que se anula parcialmente, así como el acto liquidatorio que confirma.

No hacer imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Juan Gonzalo Martinez Mico Emilio Frias Ponce Angel Aguallo Aviles Jose Antonio Montero Fernandez PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente don Angel Aguallo Aviles, estando constituida la Sala en audiencia pública, lo que, como Secretaria de la misma CERTIFICO .