STS, 12 de Abril de 2010

La Letrada Doña Ana Isabel Segado Sújar, en nombre y representación de la "Federación de Sindicatos de Banca, Bolsa, Ahorro, Entidades Financieras, Seguros y Oficinas y Despachos de la Confederación General del Trabajo" (FESIBAC- CGT), formuló demanda ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, sobre proceso de conflicto colectivo, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando, tras la aclaración efectuada, se dicte sentencia por la que se declare: " el derecho de los trabajadores afectados a que les sigan siendo respetados en la nueva entidad los derechos y condiciones labores que tenían reconocidas a 31 de diciembre de 2008, derivadas del Convenio Colectivo de Getronics España Solutiones, S.L "

Admitida a trámite la demanda de conflicto colectivo, se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se afirmó y ratificó en la demanda, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 12 de junio de 2009 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en la que consta el siguiente fallo: " Que desestimamos la excepción de falta de agotamiento de la conciliación previa, alegada por TECNOCOM y GETRONICS. Estimamos de oficio la excepción de falta de legitimación pasiva de GETRONICS a quien absolvemos de las pretensiones de la demanda. Que estimando la demanda de conflicto colectivo, formalizada por CGT, a la que se adhirió el comité de empresa de GETRONICS venimos a declarar que los trabajadores de GESTRONICS subrogados por TECNOCOM, tienen derecho a que sus derechos y condiciones laborales, derivados del convenio de GETRONICS se mantengan vigentes hasta que entre en vigor un nuevo convenio que afecte a TECNOCOM y en consecuencia condenamos a TECNOCOM, CCOO y UGT a estar y pasar por dicha declaración a todos los efectos legales oportunos ".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: " Primero.- El convenio colectivo de la empresa Getronics se publicó en el BOE de 9-06-2006 y su vigencia se prolongó desde el 1-01-2006 al 31-12-2008. La mayor parte de los trabajadores de dicha mercantil prestan servicios en su centro de trabajo de Madrid, cuyo comité de empresa está compuesto por nueve delegados de CCOO, 7 delegados de UGT y 7 delegados de CGT. Segundo.- El 23-06-2008 las sociedades TECNOCOM Telecomunicaciones y Energía, SA; Getronics España Solutions, SL; TECNOCOM Telefonía y Redes, SL; SOFTGAL Gestión, SL y TECNOCOM Norte, Telecomunicaciones y Energía, SL constituyeron la Agrupación de Interés Económico 'TECNOCOM Gestión y Servicios A.I.E.', cuyo objeto consiste en el desarrollo de las actividades auxiliares de coordinación, gestión y administración de recursos técnicos y humanos, servicios de administración de sistemas y finanzas, servicios jurídicos y servicios generales de las compañías del Grupo Tecnocom. El 1-08-2008 la empresa TECNOCOM se dirigió, por una parte, al comité de empresa de GETRONICS y por otra a los trabajadores afectados, mediante escritos que obran en autos y se tienen por reproducidos, para comunicarles que TECNOCOM se subrogaría en los contratos de trabajo de los trabajadores, contemplados en el listado de la carta enviada al comité, con efectos de 1-10-2008. El 17-09-2008 se produjo una reunión entre la dirección de la empresa y los representantes de los trabajadores, afiliados a CCOO, UGT y CGT, levantándose un acta que obra en autos y se tiene por reproducida, en la que la empresa informó sobre sus planes de subrogación, manifestándose por los representantes de los trabajadores que deberían mantenerse todos los trabajadores subrogados. El 17-10-2008 se notificó por el comité a la dirección de la empresa su oposición a la operación antes dicha, enviándose distintos comunicados, suscritos por el comité y por las centrales sindicales citadas, en las que se manifestó la oposición al proyecto. El 2-12-2008 se celebró, incluso, un referéndum en el centro de trabajo de Madrid, en la que la mayor parte de los trabajadores se opusieron al proyecto, pese a lo cual el 18-12-2008 se alcanzó un acuerdo subrogatorio, que obra en autos y se tiene por reproducido, suscrito por la empresa demandada y CCOO y UGT, quienes cuentan con amplia mayoría de los representantes unitarios de las empresas que conformaron la A.I.E. En dicho acuerdo se convino sintéticamente la adhesión al convenio de Oficinas y Despachos de Madrid, así como varios pactos complementarios que obran en autos y se tienen por reproducidos. El 100% de los ciento cuarenta trabajadores, subrogados por TECNOCOM, suscribieron cartas individuales en las que se adhirieron al acuerdo antes dicho. Tercero.- El 15-12-2008 CGT interpuso papeleta de conciliación ante el SIMA, en cuyo suplico solicitó lo siguiente: 'Al Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje solicito, para que teniendo por presentado este escrito junto con sus copias, admita todo ello y en su virtud tenga por instado acto conciliatorio en materia de conflicto colectivo, frente a las entidades mercantiles reseñadas en el encabezamiento de este escrito, para que la empresa se avenga a reconocer el derecho de los trabajadores afectados por la medida de traspaso propuesta a permanecer integrados dentro de la empresa Getronics España Solutions, S.L. y a que continúe siéndoles de aplicación el convenio colectivo de la citada mercantil'. El 26-12-2008 tuvo lugar el intento de conciliación ante el SIMA, que se cerró sin avenencia. Se han cumplido las previsiones legales ".

Contra expresada resolución se interpuso recurso de casación por el Letrado Don Antonio Rivas Romero-Valdespino, en nombre y representación de la empresa "TECNOCOM Gestión y Servicios A.I.E.", y recibidos y admitidos los autos en esta Sala se personó como recurrido la "Federación de Sindicatos de Banca, Bolsa, Ahorro, Entidades Financieras, Seguros y Oficinas y Despachos de la Confederación General del Trabajo" (FESIBAC- CGT), formalizándose el correspondiente recurso mediante escrito de fecha 17 de noviembre de 2009, autorizándolo y basándose en los siguientes motivos: Primero.-Al amparo de lo dispuesto en el artículo 205, apartado e) de la Ley de Procedimiento Laboral. Segundo .- Se formula al amparo del artículo 205 de la Ley de Procedimiento Laboral, apartado e), por infracción de normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia que los desarrolla.

Evacuado el traslado de impugnación por la parte recurrida, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 6 de abril actual, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- Por la empleadora " Tecnocom Gestión y Servicios A.I.E. ", se formaliza recurso de casación ordinaria contra la sentencia dictada en instancia, en proceso de conflicto colectivo, por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en fecha 12- junio-2009 (autos 37/2009), en la que estimando la demanda interpuesta por la " Federación de Sindicatos de Banca, Bolsa, Ahorro, Entidades de crédito, Seguros y Oficinas y Despachos de la Confederación General del Trabajo " (FESIBAC- CGT), -- en la que, con la aclaración efectuada, se pretendía se declarara " el derecho de los trabajadores afectados a que les sigan siendo respetados en la nueva entidad los derechos y condiciones labores que tenían reconocidas a 31 de diciembre de 2008, derivadas del Convenio Colectivo de Getronics España Solutiones, S.L " --, establece en su fallo que " desestimamos la excepción de falta de agotamiento de la conciliación previa, alegada por Tecnocom y Getronics ", que " Estimamos de oficio la excepción de falta de legitimación pasiva de Getronics a quien absolvemos de las pretensiones de la demanda", y finalmente " Que estimando la demanda de conflicto colectivo, formalizada por CGT, a la que se adhirió el comité de empresa de Getronics venimos a declarar que los trabajadores de Getronics subrogados por Tecnocom, tienen derecho a que sus derechos y condiciones laborales, derivados del convenio de Getronics se mantengan vigentes hasta que entre en vigor un nuevo convenio que afecte a Tecnocom y en consecuencia condenamos a Tecnocom, CCOO y UGT a estar y pasar por dicha declaración a todos los efectos legales oportunos ".

2. - El recurso se formalizan por el exclusivo cauce procesal del art. 205.e) de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), sin invocación de precepto alguno infringido en ninguno de los dos motivos que formula y limitándose a una mera cita de sentencias de esta Sala.

3. - El referido defecto formal, puesto de evidencia por el Ministerio Fiscal en su informe, podría haber comportado, en su momento, la inadmisión del recurso por incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos para recurrir (art. 211 LPL ), lo que no se efectuó y ahora podría comportar la desestimación de la demanda. No obstante, flexibilizando la exigencia de los requisitos formales, en el límite de lo posible y solamente si los posibles preceptos que pudieran estimarse infringidos resultasen aplicados en las sentencias que invoca en cada uno de dichos motivos, se entra a conocer del fondo del asunto.

1.- En el primer motivo, la parte recurrente atribuye incongruencia a la sentencia recurrida entendiendo que no da respuesta a la petición de la demanda ni a la original del acto de conciliación, afirmando que la pretensión estimada en el fallo de la sentencia no ha sido solicitada por la parte demandante, lo que supone en la práctica una falta de agotamiento parcial de la conciliación previa causante de la indefensión, citando al respecto dos sentencias de esta Sala.

2. - Como propone el Ministerio Fiscal en su informe este motivo debe ser desestimado pues, al margen de que las sentencias invocadas por la recurrente contienen doctrina genérica sobre las cuestiones planteadas, del propio antecedente de hecho cuarto de la sentencia en relación con el suplico de la papeleta de conciliación y el suplico de la demanda una vez aclarado, resalta concordante lo solicitado en una y en otra, en esencial la pretensión de que se declare " el derecho de los trabajadores afectados a que les sigan siendo respetados en la nueva entidad los derechos y condiciones labores que tenían reconocidas a 31 de diciembre de 2008, derivadas del Convenio Colectivo de Getronics España Solutiones, S.L ".

3. - No existe, por tanto, infracción de los arts. 63 y 80.1.c) LPL, en cuanto a la exigencia del requisito de conciliación administrativa previa y la necesaria concordancia, exclusivamente, entre los " hechos " aducidos en la conciliación y en la demanda, ni por consiguiente incongruencia alguna de la sentencia, tanto más cuanto, conforme con al art. 218.1.II de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), " el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes ".

1.- En el segundo motivo, la empleadora recurrente argumenta que la sentencia recurrida declara que existe obligación de aplicar a los trabajadores afectados por la subrogación el mismo convenio colectivo que les era de aplicación en la empresa de origen olvidado que esta no era la cuestión debatida, afirmando la discusión consistía en determinar sí los derechos reconocidos y aceptados expresamente por todos y cada uno de los trabajadores afectados eran en su conjunto y cómputo anual iguales o no a los que disfrutaban previamente y que ello era lo que había sido denunciado por la parte demandante y no la cuestión de si era de aplicación uno u otro convenio colectivo, y pasando la recurrente a analizar comparativamente determinados aspectos laborales entre el Convenio colectivo de " Getronics " y el de Oficinas y Despachos, cuya aplicación se recoge en el Pacto firmado entre los trabajadores y sus representantes que entiende tiene carácter vinculante.

2. - La desestimación del primero de los motivos del recurso y el reflejo en aquel del concreto suplico de la demanda evidencia, sin necesidad mayor argumentación, la falta de contenido de este segundo motivo y su consecuente desestimación, pues resulta evidente que el objeto del litigio no es el aducido en este motivo por la empresa recurrente en casación.

3. - Además, como razona el Ministerio Fiscal en su informe, lo que hizo la sentencia recurrida fue resolver el debate en los términos en los que fue planteado y la solución dada es coincidente con la doctrina de esta Sala IV del Tribunal Supremo, destacando que la subrogación no obliga al nuevo empresario al mantenimiento indefinido de las condiciones de trabajo previstas en el Convenio colectivo que la empresa transmitente aplicaba, sino solo a respetar las existentes en el momento de la transferencia, por lo que en el futuro habrá de acomodarse a las normas legales o pactadas que regulan las relación laboral con el nuevo empleador; y que, concretamente, el Pacto alegado por la recurrente no reúne los requisitos exigidos para que pueda considerarse una nueva regulación de la materia, pues, dada la forma en que se negoció, solo puede considerarse como un pacto extraestatutario que, en modo alguno, puede resultar vinculante en el sentido pretendido por la nueva empresa, pues ni puede contener cláusulas obligacionales que afecten a quienes no fueron parte ni establecer condiciones de trabajo que hubieran de asumir quienes fueron ajenos a la negociación y al derivado acuerdo.

Finalmente, aun adicionado argumentos a los expuestos para resolver sobre el fondo del asunto, debe partirse esencialmente de: a) lo establecido en el art. 44.4 ET ; b) la jurisprudencia de esta Sala sobre la esencial problemática de los denominados pactos o convenios extraestatutarios, mediante los que la empresa pretende cumplir con lo establecido en el precepto legal estatutario antes referido; y c) de la jurisprudencia constitucional sobre las interrelaciones entre la autonomía de la voluntad individual de los trabajadores y la autonomía colectiva plasmada en un convenio legalmente pactado entre sindicatos y representación empresarial.

Sobre el primero de los puntos referidos, el art. 44.4 ET se dispone que " Salvo pacto en contrario, establecido una vez consumada la sucesión mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida " y específicamente que " Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida ".

1.- Sobre el segundo de los indicados puntos, y la pretensión empresarial de que un convenio extraestatutario sea suficiente para cumplir con lo establecido en el citado art. 44.4 ET con respecto a los trabajadores de la antigua empresa, para darle adecuada solución debe estarse a la jurisprudencia de esta Sala, que " como recuerda la STS/IV 9-febrero-2010 (rco 105/2009 ), la jurisprudencia social (en interés de ley y luego en casación unificadora y ordinaria) ha abordado la problemática esencial de los pactos o convenios extraestatutarios, -- entre las primeras, en sus SSTS/Social 16-enero-1986, 30-mayo-1991 (rco 1356/1990), 29-septiembre-1993 (rco 880/1992), 28-marzo-1994 (rco 3352/1992), 22-enero-1994 (rco 2380/1992), 17-octubre-1994 (rco 2197/1993), 14-noviembre-1994 (rco 708/1993), 21-diciembre-1994 (rco 2734/1993), 27-marzo-1995 (rco 618/1994), 18-julio-1995 (rco 949/1994), 13-febrero-1996 (rco 2183/1993), 14-febrero-1996 (rco 3173/1994), 4-mayo-1995 (rco 346/1992), 10-junio-1996 (rco 2582/1995), 24-enero-1997 (rco 2833/1995), 10-junio-1998 (rco 294/1998 ) --, partiéndose, en esencia, de su regulación por la normativa civil de obligaciones y de su valor convencional (no normativo); de que dichos pactos de eficacia limitada no se integran en el sistema de fuentes de la relación laboral al no estar incluidos en el art. 3.1 ET, lo que comporta una serie de consecuencias derivadas de trascendencia jurídica ". Añadiendo nuestra reiterada doctrina que " Los convenios colectivos tienen eficacia general para todos los comprendidos en su campo de aplicación, hayan o no estado efectivamente representados en su negociación y acuerdo y sigue teniendo eficacia el contenido normativo una vez concluida la duración pactada (art. 86.3 ET ), mientras que los pactos extraestatutarios únicamente surten efecto entre quienes los concertaron y carecen en general de efectos más allá de las fechas pactadas (SS. 14 diciembre 1996 rec. 3063/1995 y 25 enero 1999 rec. 1584/1998 ) y STS/IV 6-octubre-2009 (rcud 3012/2008 )".

2. - Por otra parte, es también jurisprudencia consolidada, contenida, entre otras, en las SSTS/IV 22-marzo-2002 (rco 1170/2001) y 3-junio-2002 (rco 4892/2000 ), como destaca la primera resolución citada, que incluso " el Convenio en fase de ultraactividad sigue obligando a la cesionaria, hasta que, después de producida la subrogación, se alcance un pacto al respecto o entre en vigor otro Convenio que sea aplicable a dicha empresa. Cuando la Directiva habla de #aplicación de otro convenio colectivo#, no se refiere al que ya estaba vigente #ex ante la subrogación, sino al que pueda entrar en vigor o resulte aplicable con posterioridad a aquella y afecte a la nueva unidad productiva integrada por los trabajadores de la cedida y la cesionaria. Conclusión que se refuerza si cabe, a la vista del contenido del antes citado número 4 del art. 44 ET, en la redacción dada por la Ley 12/2001 de 9 de julio, que, aun inaplicable al caso por razones temporales, debe cumplir una evidente función orientadora, máxime cuando recoge la doctrina jurisprudencial mencionada y armoniza nuestra legislación a la Directiva 98/50 CE, que en este punto, no modifica la anterior Directiva 77/187, a la que ya se ordenó nuestra interpretación durante la vigencia de la normativa que el recurso considera infringida. Y en el nuevo precepto se alude ya expresamente al #nuevo# Convenio Colectivo que resulte aplicable tras la transmisión ".

1.- En cuanto al tercero de los puntos citados, de la jurisprudencial constitucional es dable concluir que no es lícito pactar de manera individual y masiva o en pactos colectivos sin carácter normativo en términos contrarios a los establecidos en un convenio colectivo, de modo que suponga desvirtuar sus mandatos.

2. - En esta línea es dable destacar la jurisprudencia constitucional, reflejada esencialmente en la STC 238/2005 de 26 - septiembre y en las que en ella se citan (entre otras, SSTC 105/1992 de 1-julio, 208/1993 de 28-junio, 107/2000 de 5-mayo y 225/2001 de 26 -noviembre), en la que se aborda el problema " relativo a determinar si la voluntad individual de los trabajadores, manifestada por la aceptación voluntaria de una oferta formulada por la empresa, puede, sin vulneración del derecho de negociación colectiva, modificar respecto de los mismos el contenido de lo pactado con carácter general en el convenio colectivo aplicable ", dándose una respuesta negativa " al entender que de lo contrario, de prevalecer la autonomía de la voluntad individual de los trabajadores sobre la autonomía colectiva plasmada en un convenio legalmente pactado entre los sindicatos y la representación empresarial, quebraría el sistema de negociación colectiva configurado por el legislador, cuya virtualidad viene determinada por la fuerza vinculante de los convenios constitucionalmente prevista en el art. 37.1 CE ".

3. - Razonándose, en la citada sentencia, que " no cabe argumentar en contrario que el convenio colectivo permanece vigente pues su contenido no se altera para aquellos trabajadores que no acepten la oferta de la empresa, toda vez que ello significaría la quiebra de la fuerza vinculante y el carácter normativo que tienen legalmente reconocido los pactos sustanciales del convenio. Con ello, añadíamos a continuación, «no queremos decir, naturalmente, que los convenios colectivos petrifiquen o hagan inalterables las condiciones de trabajo en ellos pactadas, sometidas siempre a las fluctuaciones técnicas, organizativas, productivas o de cualquier otro orden que surgen por el paso del tiempo en las relaciones laborales como, en general, en todas las relaciones jurídicas. Pero en los propios convenios colectivos y en el ET, se establece el sistema para su modificación o denuncia, contando siempre con la voluntad de la representación legítima de las partes. De no hacerse así y mantenerse vigente un convenio sin que, en determinadas partes esenciales del mismo..., sea de obligado cumplimiento para todos los integrantes del sector regulado, se vendría abajo el sistema de la negociación colectiva que presupone, por esencia y conceptualmente, la prevalencia de la autonomía de la voluntad colectiva sobre la voluntad individual de los afectados por el convenio. Sólo la unión de los trabajadores a través de los sindicatos que los representan, permite la negociación equilibrada de las condiciones de trabajo que persiguen los convenios colectivos y que se traduce en la fuerza vinculante de los mismos y en el carácter normativo de lo pactado en ellos» ".

4. - Concluyendo, en lo que ahora nos afecta, que " la autonomía individual - o la decisión unilateral de la empresa - no puede proceder a la modificación de las condiciones de trabajo establecidas en un convenio colectivo cuando ello, atendiendo a la trascendencia, importancia y significado de las condiciones laborales afectadas, eluda o soslaye la función negociadora de las organizaciones sindicales o vacíe sustancialmente de contenido efectivo al convenio ".

En aplicación de la doctrina expuesta, esta Sala declara que el acuerdo extraestatutario alcanzado en el ámbito de la empresa no constituye un " convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida " con respecto a los trabajadores de la antigua empresa a los fines de la sustitución entre convenios prevista en el aplicable art. 44.4 ET, pues los pactos o convenios extraestatutarios no se integran en el sistema de fuentes de la relación laboral al no estar incluidos en el art.

3.1 ET, carecen de eficacia normativa y únicamente surten efecto entre quienes los concertaron y, finalmente, dado que de estimarse lo contrario prevalecería la autonomía de la voluntad individual de los trabajadores sobre autonomía colectiva plasmada en un convenio legalmente pactado entre los sindicatos y la representación empresarial, con lo quebraría el sistema negociación colectiva configurado por el legislador, cuya virtualidad viene determinada por la fuerza vinculante de los convenios ex art. 37.1 CE .

Procede, por todo lo expuesto, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe, la desestimación del recurso de casación planteado y la confirmación de la resolución recurrida. Sin que, al tratarse de proceso sobre conflicto colectivo, haya lugar a realizar pronunciamiento alguno sobre las costas, en el que cada parte se hará cargo de las costas causadas a su instancia al no estimarse que la parte impugnante hubiera recurrido con temeridad (art. 233.2 LPL ). Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.