STS 255/2010, 17 de Marzo de 2010
| Ponente | ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR |
| ECLI | ES:TS:2010:1565 |
| Número de Recurso | 20385/2009 |
| Procedimiento | REVISIóN |
| Número de Resolución | 255/2010 |
| Fecha de Resolución | 17 de Marzo de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Marzo de dos mil diez.
En el Recurso de Revisión que ante Nos pende, promovido por la representación procesal de Adolfo, contra Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón, de fecha veintiuno de junio de dos mil cinco, dictada en el Procedimiento Abreviado nº 273/2004, que le condenó por dos delitos contra la Hacienda Pública, y la de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección Octava en el Rollo nº 227/05 de fecha diecinueve de diciembre de 2005, que desestimando el recurso de apelación, confirmó la dictada en la instancia, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar. Estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. De Diego Quevedo. Siendo parte también el Ministerio Fiscal.
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- Con fecha 30 de junio de 2009, se presentó en el Registro General de este Tribunal, escrito del Procurador D. Joaquín de Diego Quevedo, en nombre y representación de D. Adolfo, solicitando autorización necesaria para interponer recurso extraordinario de revisión contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón de fecha veintiuno de junio de dos mil cinco que condenó al recurrente por dos delitos contra la Hacienda Pública y la de la Sección nº 8 de la Audiencia Provincial de Asturias, dictada en grado de apelación en el rollo nº 227/2005 con fecha 19 de diciembre de 2005 que desestimando el recurso confirmó la dictada en la instancia, con apoyo legal en el art. 954.44º de la LECriminal y con fundamento en que:
"...fue condenado, al no admitir la inspección de tributos de la AEAT que el IVA (Impuesto Sobre el Valor Añadido) soportado, repercutido por los proveedores de Recuperadora de Metales Astur S.L. (en adelante REMAS) en las operaciones de compra que se desglosan en la página 12 del informe de inspección que sirvió de base a la acusación para obtener la condena, no era deducible al tratarse de empresas "trucha", es decir, empresas que no realizaban operaciones económicas, limitándose a expedir "facturas falsas". Por lo que en todo caso -según la inspección de tributos- se trataba de compras intracomunitarias y no compras interiores, al no admitir que las mercaderías que procedían de Portugal se hubieran vendido previamente a los proveedores de REMAS.......Posteriormente en el año 2008, la
inspección de tributos emprende actuaciones en vía administrativa por IVA, ejercicios 2000-2001 y 2002 respecto de la sociedad Recuperadora Ecológica Astur S.L.U. (en adelante RECOASTUR) de la que también era administrador único mi representado, tras haberse sobreseído por Auto del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Gijón, de fecha 16 de Mayo de 2001, la causa penal instruida a instancia de la Hacienda Pública contra mi mandante, por la presunta comisión de delito contra la Hacienda Pública. Es decir, que pese a considerar el Juzgado de Instrucción y la Audiencia Provincial de Asturias -Sección 8a-que confirmó el sobreseimiento, que no existían indicios de delito alguno la AEAT reinició actuaciones por los mismos hechos en vía administrativa. Dichas actuaciones y/o expedientes administrativos, derivan en dos acuerdos de liquidación de fecha 14 de Julio de 2008 -notificados el 28 de Julio de 2008-........y que
contradicen los términos y conclusiones del acuerdo de liquidación por el que fue condenado mi mandante.....Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, entiende esta parte que una vez aplicada las
deducción del IVA soportado, las cuotas calculadas por los ejercicios 2000 y 2001 a REMAS no superan el "quantum" de 120.000 # con lo cual, no se incurre por mi representado en el tipo del art. 305 del Código Penal .......Por ello entendemos, que se dan las circunstancias que han de avocar a una revisión penal, a
efectos de que se aplique en sus propios términos el criterio de la inspección de tributos que admite la deducibilidad del IVA, soportado de gran parte de las empresas proveedoras que lo repercutieron a REMAS en los ejercicios 2000 y 2001. Con lo cual, no se llega al "quantum" fijado en el art. 305 del Código Penal . A lo que debe añadirse que este nuevo hecho o medio probatorio que se ha revelado con posterioridad a la sentencia, no se pudo esgrimir durante el acto del juicio o durante el transcurso de la causa, al no contar esta parte con la colaboración -por aquél entonces- de la AEAT ni admitirse prueba alguna a esta parte para corroborar estos extremos y verificar con exactitud la deducibilidad o no del IVA repercutido a REMAS.....".
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- El Ministerio Fiscal por escrito de 22 de julio, dictaminó:
"...En el supuesto de autos no se da el supuesto excepcional previsto en la Ley e interpretado por la mencionada jurisprudencia, dado que no se evidencia de la prueba aportada la inocencia del recurrente. En efecto, el cambio de criterio de la Agencia Tributaria no puede considerarse como prueba nueva de la inocencia del recurrente, y el mero hecho de que se haya girado un impuesto a las empresas inactivas en modo alguno destruye la probada secuencia fáctica de la que los Tribunales referidos han concluido la existencia de la responsabilidad penal del solicitante. - La certeza adquirida por los Tribunales penales no puede quedar al albur de un cambio de criterio posterior de la Administración, y menos aún, a merced de una determinada actuación recaudatoria iniciada por un órgano tributario, del que en modo alguno puede predicarse la virtualidad de enervar la prueba y razonamientos de la sentencia referidas, las cuales con abundancia de material probatorio y riqueza de indicios llegaron a la conclusión de la existencia de la infracción penal imputada al solicitante. - Por los motivos fácticos y jurídicos expuestos, procede pues, de conformidad con lo establecido en el art 957 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no acceder a la interposición del recurso...".
3 .- La Sala autorizó la interposición del Recurso de Revisión, dando traslado a la representación procesal del solicitante para que formalizara el recurso interpuesto.
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- Por escrito presentado en el Registro General de este Tribunal Supremo el 12 de noviembre de 2009, la representación procesal del recurrente, presentó escrito formalizando el recurso de revisión interpuesto, ratificando los motivos y alegaciones contenidas en su escrito de interposición.
5 .- Dado traslado al Ministerio Fiscal, éste con fecha 23 de diciembre de 2009 emitió dictamen en el sentido:
...En el supuesto de autos no se da el supuesto excepcional previsto en la Ley e interpretado por la mencionada jurisprudencia, dado que no se evidencia de la prueba aportada la inocencia del recurrente, debiendo por tanto darse primacia a la seguridad jurídica.
En efecto, la actuación recaudatoria respecto de algunos aspectos de la actividad de las empresas de autos por parte de la Agencia Tributaria no puede en modo alguno considerarse como prueba nueva de la inocencia del recurrente, y el mero hecho de que se haya girado un impuesto a las empresas inactivas en modo alguno destruye la certeza de la muy probada secuencia fáctica, de la que los Tribunales referidos han concluido la existencia de la responsabilidad penal del solicitante Además, las actas aportadas no se refieren a la actuación de la empresa REMAS, a la que viene referida la inspección que dio lugar a la sentencia impugnada, sino a la empresa RECOASTUR, que es distinta, si bien ambas se encuentran inmersas en la esfera decisoria del recurrente, al parecer.
La certeza adquirida por los Tribunales penales no puede quedar al albur de una actuación tributaria posterior de la Administración, y menos aún, a merced de una determinada actuación recaudatoria iniciada por un órgano tributario, actuación de la que en modo alguno puede predicarse la virtualidad de enervar la prueba y razonamientos de las sentencias referidas, las cuales con gran abundancia de material probatorio documental y variada riqueza de indicios llegaron a la conclusión de la existencia de hechos concretos y por tanto de la específica infracción penal imputada al recurrente.
Por otro lado, incluso el único documento administrativo sobre el que sé basa el informe del perito de parte, no desvirtúa las afirmaciones fácticas de las sentencias de autos, como es de ver en el apartado correspondiente de los antecedentes de hecho reseñados en nuestro presente escrito.
Por los motivos fácticos y jurídicos expuestos, procede pues, de conformidad con lo establecido en el artículo 957 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, desestimar el recurso por no concurrir los requisitos establecidos en la legislación y jurisprudencia aplicables...
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- La Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día once de marzo de dos mil diez
El recurrente fue condenado por delito contra la Hacienda Pública, con fecha 21/6/05 por
el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Gijón, sentencia confirmada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 19/12/05, en la misma se declaran como hechos probados:
"....El acusado Adolfo, socio único y administrador de la sociedad mercantil RECUPERADORA DE METALES ASTUR, S.L., denominación que ostenta desde el 14 de julio de 2000, en que se efectuó cambio de denominación de la sociedad Comercial Astur de Material Eléctrico S.L., según resulta de la escritura pública de fecha 14 de julio de 2000, número mil doscientos veinte del Protocolo del Notario Don Fernando Ovies Pérez, ampliándose, igualmente, el objeto de la sociedad a "la importación, exportación, compra y venta de toda clase de metales, hierros, chatarras metales y minerales", durante los años 2000 y 2001, dicha sociedad adquirió mercancías a proveedores de la Unión Europea, denominadas adquisiciones intracomunitarias, bese a lo cual en las facturas de compra hizo constar como proveedores a empresas españolas, deduciendo así' un I.V.A que no tiene carácter deducible conforme a la Ley 37/92, que asciende a 97.509.761 ptas. en el año 2000 y 86.353.060 en 2001, y que en consecuencia el acusado no declaró ni ingresó en las declaraciones de dicho impuesto correspondiente a los indicados ejercicios. Efectuada por la administración tributaria 1a correspondiente regularización, resulta una cuota a ingresar de 616.182,82 euros en 2000 y 523.286,20 euros en 2001, cantidades que, en consecuencia, se estiman defraudadas a las arcas Púb1icas..." .
El único motivo del recurso, se apoya en el apartado 4º del artículo 954 de la LECrim, esto es, cuando después de la sentencia sobrevenga el conocimiento de hechos nuevos o de nuevos elementos de prueba, de tal naturaleza que evidencien la inocencia del condenado. A estos efectos, considera el recurrente hechos nuevos que posteriormente a la sentencia de la Audiencia que confirmó la de la instancia, la Administración Tributaria ha girado impuestos a algunas de dichas pretendidas empresas inactivas, lo que demostraría que la presunta trama objeto de sanción penal no ha existido, siendo inocente el recurrente.-Según afirma la Audiencia Provincial, las empresas de autos carecían de empleados, y de estructura empresarial. No efectuaban. declaración de ingresos o gastos superiores a quinientas mil pesetas, lo que acredita que la empresa del recurrente declaró el pago de un impuesto sobre el valor añadido sobre unas adquisiciones internas inexistente. El recurrente aporta, como supuesta acreditación de la errónea declaración de culpabilidad un informe pericial de un economista, efectuado a su instancia, el cual sostiene que no se ha producido la defraudación de autos, fundado en dos únicas pruebas documentales, analizadas en el informe consistentes en actas de liquidación de la Agencia Tributaria de 14-7-08 en las que se hace constar expresamente (apartado Sexto de ambos documentos) que la Inspección entiende que, en relación con los hechos enjuiciados en las referidas sentencias, no se han producido auténticas entregas interiores de mercancías por parte de las empresas, sino que las mercancías se adquirieron a proveedores situados, én la mayoría de los casos, en Portugal. Las empresas emisoras de facturas no disponen de trabajadores y carecen de infraestructura económica para el volumen de operaciones que facturan.
Como ya dijimos en el ATS de 20 de febrero de 2003, que ahora reproducimos, "el recurso de revisión constituye un procedimiento extraordinario para rescindir sentencias firmes, que en la misma medida en que ataca la cosa juzgada representa una medida excepcional admisible únicamente en aquellos supuestos legalmente tasados en que se ponga en evidencia la injusticia de una sentencia firme de condena" . Como dice el Auto de 8 de febrero de 2000, "en un Estado Social y Democrático de Derecho el valor seguridad jurídica no puede prevalecer sobre el valor justicia determinando la inmodificabilidad de una sentencia penal de condena que se evidencia «a posteriori» como injusta, pero esta convicción no puede tampoco determinar un permanente cuestionamiento de las sentencias firmes, utilizando el cauce de la revisión para obtener una tercera instancia que valore de nuevo la prueba practicada en el juicio o la contraste con otra prueba que aporte con posterioridad el interesado, a no ser que ésta -como expresamente exige el número 4º del art. 954 de la LECrim - sea «de tal naturaleza que evidencie la inocencia del condenado" . Como se decía en el Auto de 25 de mayo de 1999, "el recurso de revisión no puede apoyarse en un error de interpretación cometido por el Tribunal enjuiciador al valorar el material probatorio obrante en las actuaciones".
Planteado el recurso al amparo del artículo 954.4º de la LECrim, será necesario que los nuevos hechos, o los nuevos elementos de prueba alegados demuestren la existencia de los elementos fácticos que soporten sin duda alguna la inocencia del recurrente.
De las diligencias practicadas de conformidad con el artículo 957, resultan varios datos que deben ser valorados, así en el plenario se practicó prueba documental, consistente entre otros documentos en los albaranes de compra aportados por el recurrente llegando la sentencia a la conclusión de que las facturas mencionadas no guardan la más mínima relación con la realidad, al aparecer las empresas referidas tanto como expendedoras como en calidad de consignatarias Se practicó también la documental aportada por la Agencia Tributaria, de la que se infiere que las mercancías de autos, aparentemente de origen nacional, en realidad son importaciones intracomunitarias, no siguiendo un curso lógico, dado que no consta donde radican inicialmente, quien las adquiere, donde se hallan los albaranes y "tickets" de báscula, habiéndose además constatado el itinerario de determinadas mercancías desde Portugal a España.. La sentencia del Juzgado de lo Penal fue confirmada por la Audiencia Provincial en la que se afirma que la prueba fue examinada con acierto por el Juez de la instancia de la que se puede razonablemente deducir que las supuestas importadoras no tenían actividad alguna.- Las actas de liquidación de la Agencia Tributaria de 14/7/08 objeto del análisis efectuado por el perito en el dictamen aportado por el recurrente, se refieren a la continuación de la vía administrativa respecto de las deudas tributarias, objeto de otro procedimiento penal, tras haberse dictado auto de sobreseimiento. Pero es que además, si la administración reclamase una deuda tributaria, que ya fue declarada delito en sentencia, procedería vía administrativa, y en tal caso contenciosa-administrativa, ponerlo de manifiesto.- Así de lo actuado y la prueba aportada no se evidencia la inocencia del recurrente, en efecto la actuación recaudatoria respecto de algunos aspectos de la actividad de las empresas por parte de la Agencia Tributaria no puede en modo alguno considerarse como prueba nueva y el mero hecho de que se haya girado un impuesto a las empresas inactivas tampoco destruye la certeza de los muy probados hechos de la sentencia del Juez de lo Penal y de la Audiencia base de la condena del recurrente, pero es que a mayor abundamiento las actas aportadas no se refieren a la actuación de la empresa REMAS, a la que viene referida la inspección que dió lugar a la sentencia impugnada, sino a la empresa RECOASTUR, que es distinta, aunque también el recurrente era el administrador único, que a instancia de la Hacienda Pública y contra el recurrente dió lugar a causa penal del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Gijón por delito fiscal, que fue sobreseída y tras dictarse esta resolución, la Agencia Tributaria reanuda la vía administrativa respecto a las deudas tributarias, dando lugar a las referidas actas de liquidación de fechas 14/7/08, por lo expuesto procede desestimar el recurso.
III.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Revisión, interpuesto por la representación de Adolfo, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Gijón (Procedimiento Abreviado 273/2004 ), con fecha veintiuno de Junio de de dos mil cinco, que le condenó por delito fiscal y la de la Audiencia Provincial, Sección Octava de 19/12/05 (Rollo 227/05 ) que desestimando el recurso de apelación, confirma la dictada en la instancia.
Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta resolución al mencionado Juzgado a los efectos legales oportunos interesando acuse de recibo, así como a la Audiencia Provincial de Asturias -Sección Octava- Rollo 227/05 .
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Luciano Varela Castro
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Jaén 252/2015, 16 de Noviembre de 2015
...de fraude ha sido recogido como delito fiscal de forma reiterada por nuestra jurisprudencia, en este sentido podemos destacar la STS de 17/3/2010, la STC de 18/7/2011, la Sentencia de la Sala de Lo Penal de la Audiencia Nacional de 6/3/2015, o las dictadas pos distintas Audiencias Provincia......
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ATS, 2 de Julio de 2013
...SEGUNDO El recurso de revisión es un recurso excepcional (v. SS. de 25 de mayo de 1984 ; 18 de octubre de 1985 ; 30 de mayo de 1987 ; STS nº 255/2010 ; STS nº 977/2010 y STS nº 405/2011 , entre otras), al tener por objeto la revocación de sentencias firmes y atentar por ello al principio de......