STS, 23 de Marzo de 2010

En el recurso contencioso administrativo núm. 558/2004, seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional Tribunal Superior de Justicia de de la Comunidad Valenciana, Sección Tercera, se dictó sentencia con fecha 8 de febrero de 2008, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Debemos desestimar y desestimamos el recurso planteado por Don Salvador contra la resolución de 26 de enero de 2004 de la Consellería de Sanidad de la Generalidad Valenciana que desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Director General para la Prestación Farmacéutica de 14 de octubre de 2002, que concedía la autorización solicitada por el Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Oropesa del Mar para la apertura de un botiquín permanente en el núcleo de población de Oropesa del Mar a partir de la manzana residencia M-3 del municipio de Oropesa, en las condiciones establecidas en la presente resolución, y adjudicar a D. Felix y a D. Jaime el botiquín permanente en el local sito en Costa Marina I, local nº 2, parcela 8 del Sector R4-B, y contra la resolución de 22 de julio de 2002, publicada en el DOGV el 8 de agosto siguiente, que admitía a tramite la solicitud del Ayuntamiento para la autorización de un botiquín permanente en el sector R-4B, a partir de la manzana residencial M 3, y convocaba a los farmacéuticos titulares de oficinas de farmacia en el municipio a presentar la solicitud y la documentación prevista en el art 6.2 de la Orden de 1 de junio, todo ello sin expresa condena en costas. "

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Salvador se preparó recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 27 de mayo de 2008, formalizó recurso de casación, interesando "se sirva admitirlo, teniendo por formulado recurso de casación contra la sentencia de 8 de febrero de 2008, y tras los trámites oportunos, estimar el mismo, declarando no conformes a derecho y anulando las resoluciones a las que se ha contraído finalmente el recurso, que son la de 14 de octubre de 2002 de la Dirección General para la Prestación Farmacéutica de la Consellería de Sanidad de la Generalidad Valenciana y la de 26 de enero de 2004, de la misma Consellería de Sanidad, que desestimó el recurso de alzada entablado contra la anterior.".

El Letrado de la Generalidad de Valencia formalizó el 8 de enero de 2009 escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación. A su vez, la representación procesal de D. Felix y D. Jaime, formalizó el 14 de enero de 2009 escrito de oposición al recurso de casación interesando igualmente su desestimación, con condena en costas al recurrente.

Por providencia de fecha 12 de Marzo de 2010; se señaló para votación y fallo el día 16 de Marzo de 2010, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestima el recurso contencioso administrativo y confirma las resoluciones que en el mismo se impugnaban refiriendo en su Fundamento de Derecho Primero lo siguiente:

" PRIMERO.- En el presente procedimiento la parte actora insta la anulación de dos resoluciones administrativas, una, de 26 de enero de 2004, desestimatoria de su recurso de alzada contra de la resolución del Director General para la Prestación Farmacéutica de 14 de octubre de 2002, que concedía la autorización solicitada por el Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Oropesa del Mar para la apertura de un botiquín permanente en el núcleo de población de Oropesa del Mar a partir de la manzana residencia M-3 del municipio de Oropesa, en las condiciones establecidas en la presente resolución, y adjudicar a D. Felix y a D. Jaime el botiquín permanente en el local sito en Costa Marina I, local nº 2, parcela 8 del Sector R4-B, y otra de 22 de julio de 2002, publicada en el DOGV el 8 de agosto siguiente, que admitía a tramite la solicitud del Ayuntamiento para la autorización de un botiquín permanente en el sector R-4B, a partir de la manzana residencial M 3, y convocaba a los farmacéuticos titulares de oficinas de farmacia en el municipio a presentar la solicitud y la documentación prevista en el art 6.2 de la Orden de 1 de junio .

La administración demandada y codemandada se oponen a la demanda, aduciendo que la resolución en segundo lugar citada es consentida y firme y por lo tanto no recurrible, sin que en ningún caso constituya disposición general, y que la primera recurrida es conforme a derecho.

Planteados los términos del debate, y recurriendo la actora la resolución de 22 de julio de 2002 al amparo del art 27.2 de la ley jurisdiccional al entender que se trata de una disposición general recurriéndola indirectamente al recurrir la resolución de 26 de enero de 2004, hemos de señalar en primer lugar que tal resolución no es una disposición general al no concurrir en la todas sus notas o requisitos, tratándose de una mera convocatoria para la adjudicación de un botiquín permanente e iniciación del procedimiento, sin valor normativo y dictada en aplicación de la Orden de 1 de junio de 2000 de la Conselleria de Sanidad y de la L 6/98, de 22 de junio de la Generalidad Valenciana de Ordenación Farmacéutica; teniendo declarado el TS, como bien apunta la administración demandada, en su auto de 21 de febrero de 2000, si bien referida a materia de subvenciones, que las ordenes de convocatoria aun yendo dirigidas a una pluralidad de personas no son disposiciones generales, son simples actor administrativos de destinatario plural. Dicho lo anterior, para la resolución del recurso debemos partir de los hechos mas relevantes que se desprenden del expediente administrativo, resultando de ellos:

1. - A instancias del actor, el Ayuntamiento de Oropesa del Mar se puso en contacto con la Conselleria de Sanidad a fin de informarse sobre a posibilidad de autorizar un botiquín de farmacia en un área de expansión urbanística de Oropesa, dirigiendo un oficio al Director de Asistencia Primaria el 9 de agosto de 2001.

2. - El 17 de octubre de 2001 el citado Ayuntamiento presenta la solicitud en forma para la zona de les Ampliaries, acompañando certificación del numero de habitantes empadronados y numero de plazas de camping en la zona solicitada, así como nplazas hoteleras en el municipio y viviendas de segunda residencia previstas en la zona y croquis y planos de la zona y alrededores.

3. - El 20 de noviembre de 2001 la administración requirió al ayuntamiento para completar la misma documentación y que se indicara la distancia de la zona a la farmacia mas cercana del municipio.

4. - Tras cumplir los requerimientos, en los que especialmente se señalaba que el local a ubicar el botiquín tenia que estar sito en el Secrtor R4-B y a partir de la manzana residencial M 3 para dar cumplimiento a la distancia mínima fijada en la ley, el Director General dicto la resolución de 22 de julio de 2002, publicada en el DOGV el 8 de agosto siguiente, concursando a la convocatoria el hoy actor que presento su instancia el 9 de septiembre de 2002, y los codemandados, que la presentaron el 6 de septiembre de 2002.

5. - En fecha 14 de octubre de 2002, se dicto resolución por del Director General para la Prestacion Farmacuetica, que concedia la autorizacion solicitada por el Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Oropesa del Mar para la apertura de un botiquin permanente en el nucleo de poblacionde Oropesa del Mar a partir de la manzana residencia M-3 del municipio de Oropesa, en las condiciones establecidas en la presente resolución, y adjudicar a D. Felix y a D. Jaime el botiquin permanenrte en el local sito en Costa Marina I, local nº 2, parcela 8 del Sector R4-B, y otra de 22 de julio de 2002, publicada en el DOGV el 8 de agosto siguiente, que admitía a tramite la solicitud del Ayuntamiento para la autorización de un botiquín permanente en el sector R-4B, a partir de la manzana residencial M 3, y convocaba a los farmacéuticos titulares de oficinas de farmacia en el municipio a presentar la solicitud y la documentación prevista en el art

6.2 de la Orden de 1 de junio, inadmitiendose la solicitud del actor por extemporánea; resolución que recurrida en alzada fue confirmada por el Conseller de Sanidad el 26 de enero de 2004.

Partiendo de tales hechos no debatidos por la parte contraria, se desprende claramente que la resolución de 22 de julio de 2002, iniciadora de la autorización y convocando la adjudicación del botiquín, fue consentida por el actor, y en consecuencia firme e inatacable, lo que conlleva la imposibilidad de examinar su conformidad o no a derecho, reduciéndose el debate al examebn de la conformidad a derecho de la resolución de 26 de enero de 2004, y por ende de 14 de octubre de 2002.

Respecto a la citada resolución la parte actora pretende su anulación por ser contraria a derecho al no cumplir el botiquín autorizado y adjudicado la distancia de 2 Km a que se refiere el art 33 de la L 6/98, de 22 de junio de la Generalidad Valenciana de Ordenación Farmacéutica, y el art 1 de la Orden de 1 de Junio de 2000, ni existir el núcleo denominado "sector R4-B de Oropesa a partir de la manzana residencial M 3.

Efectivamente el art 33 de la L 6/98 señala: "Por razones de urgencia, emergencia, lejanía o períodos estaciónales de aumento de población, podrá autorizarse el establecimiento de botiquines en aquellos municipios, entidades locales de ámbito inferior al municipio o núcleos de población que no cuenten con una oficina de farmacia, y se encuentren situados a más de 2 kilómetros de la oficina de farmacia más próxima", pero ello no legitima al actor a impugnar la resolución recurrida desde el momento que participo en el con curso para la adjudicación del botiquín aceptando todas las condiciones establecidas en las resolución de 22 de julio de 2002, que se dicto siguiendo lo dispuesto en la Ley y Orden citadas. Pretender la actora la anulación de la convocatoria, donde en cierta manera se establecía las bases del concurso aceptadas por ella al no impugnarlas y participar en el mismo, seria ir contra sus propios actos; argumento este que por si solo conlleva a rechazar su impugnación.

No obstante lo dicho, y aun analizando la resolución de adjudicación del botiquín, resolviendo si en la misma se cumplen los requisitos señalados en la Ley y Orden citada, hemos de partir de la presunción de acierto del acto administrativo, que no ha sido desvirtuada por la actora respecto a la distancia y consideración de núcleo con prueba suficiente para ello, ya que la documental aportada en el expediente administrativo no acredita que la distancia sea inferior a los 2.000 metros, al no haber sido sometido a contradicción el informe del arquitecto Don Damaso, y mas cuando no es de la suficiente precisión, ni el plano presentado pr el arquitecto Sr. Germán sea acreditativo de la distancia al estar presentado a uina escala distinta a la señalada en la Orden, nilas actas notariales son acreditativas de que la zona no tuviera la consideración de núcleo, al acreditar únicamente que la zona estaba en construcción; constando por el contrario de las certificaciones municipales que la distancia de la zona era superior a los 2000 metros y certificación municipal de que las obras están acabadas.

Por todo lo argumentado el recurso debe ser desestimado."

El recurso se articula en torno a dos motivos de casación, al amparo ambos del artículo

88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, "por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate", sin recoger el escrito de interposición cita alguna de precepto, al margen del referido "artículo 88.D) de la Ley Reguladora ".

En el primero de ellos denuncia el recurrente la infracción de la "doctrina sobre la imposibilidad de computar viviendas que estuvieren en construcción" con cita de las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero de 1998, 10 de julio de 1990 y 2 de noviembre de 1995, alegando que la desestimación del recurso "se basa en una valoración de la prueba que, además de no haberse efectuado en su conjunto siguiendo las imperativas reglas de la sana crítica, contiene una premisa irracional, puesto que después de reconocer que presuntamente sería atendida por el botiquín "estaba en construcción" rechaza un recurso entre cuyos argumentos estaba precisamente la inexistencia real de población".

El segundo de los motivos denuncia la "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate (artículo 88.D de la Ley Reguladora ). Doctrina sobre la valoración de la prueba", sosteniendo que la sentencia recurrida llega a una conclusión irracional o inverosímil.

Se opone al recurso de casación el Letrado de la Generalidad de Valencia sosteniendo que "los motivos en que trata de fundamentar el recurrente su recurso lo son al amparo del art. 88.1 .d), pero como quiera que la normativa aplicable es autonómica, trata de basarlo en la infracción de la doctrina que imposibilita el cómputo de viviendas en construcción y las normas sobre valoración de la prueba".

Objeta igualmente los motivos la representación procesal de D. Felix y D. Jaime .

Siguiendo un orden lógico, procede entrar a considerar en primer lugar si, como alega la parte recurrida, la única normativa aplicable es autonómica.

Esta cuestión ha sido abordada por la Sala, por ejemplo en la sentencia de 17 de diciembre de 2009 (casación 2725/04 ), cuyo fundamento tercero reproducimos a continuación:

"Comenzando por este último, el art. 86.4 de la LJCA dispone que las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso- Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia sólo son recurribles en casación si el recurso pretende fundarse en la infracción de normas del Derecho Estatal o Comunitario Europeo que sean relevantes y determinantes del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. El art. 89.2 de la LJCA añade que, en el supuesto previsto en el precitado art. 86.4, el escrito de preparación del Recurso de Casación habrá de justificar que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea ha sido relevante y determinante de fallo de la sentencia.

En la práctica son frecuentes los entrecruzamientos ordinamentales, lo que obliga a precisar en cada caso si la controversia suscitada entre las partes está sometida o no al dictado exclusivo de preceptos de Derecho autonómico y la posible incidencia en el fallo de la sentencia impugnada de preceptos de procedencia no autonómica, siendo necesario asegurar que no se subvierte el mandato de los precitados arts. 86.4 y 89.2 de la LJCA, y se admiten recursos de casación en los que se invoque la infracción de normas estatales o comunitarias con carácter meramente instrumental, para lograr el acceso a la casación.

La competencia de esta Sala para conocer Recursos de Casación contra las sentencias de las Salas de lo Contencioso- Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia ha sido clarificada por la Sentencia del Pleno de 30 de noviembre de 2007 (rec. cas. núm. 7638/2002 ), pudiéndose destacar sus fundamentos de derecho Sexto, Octavo, Noveno y Décimo, que a continuación se extractan:

El fundamento de derecho Sexto proclama que de los arts. 86.4 y 89.2 de la Ley de esta Jurisdicción «se desprende que las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia sólo son recurribles en casación cuando el recurso pretende fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubiesen sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Luego a sensu contrario, cuando el recurso se funde en infracción de normas de Derecho autonómico, la sentencia no será susceptible de recurso de casación».

Ahora bien, como dice el fundamento de derecho Octavo, «no cabe inferir una doctrina que, en términos absolutos y omnicomprensivos, impida a esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales (art. 123.1 CE ), conocer, interpretar y aplicar el Derecho autonómico. Siempre será preciso examinar los supuestos de cada caso y, en contemplación de ellos, decidir lo procedente. La ponderación de las específicas circunstancias será especialmente exigible en aquellos supuestos en los que se produzcan entrecruzamientos ordinamentales, lo que obligará a discriminar si la controversia está o no sometida a preceptos no sólo autonómicos y cuál sea el grado de incidencia que en la resolución del supuesto tengan preceptos de procedencia no autonómica, que no sean manifiestamente invocados con la exclusiva voluntad de frustrar el propósito que inspira la exigencia de justificación contenida en el art. 89.2 de la L.J ., en cuanto dirigida al fin de que desde el mismo momento de la preparación del recurso de casación quede claro que el juicio casacional no se va a referir a normas autonómicas, comprometiendo y haciendo a los Tribunales Superiores de Justicia, ya desde esa fase procesal, protagonistas activos de la preservación de su función interpretadora del Derecho autonómico, como venimos diciendo desde las SSTS de 26 de septiembre y 11 de diciembre de 2000 ».

Precisa el fundamento jurídico Noveno que «la doctrina mantenida es coherente con la establecida por esta Sala en sus SSTS de 26 de julio y 29 de septiembre de 2001 (rec. cas. núm. 8858 y 9415/1996, respectivamente), según la cual " el ejercicio por una Comunidad Autónoma de su potestad legislativa en materias sobre las que le han sido transferidas las correspondientes competencias determina que el derecho resultante haya de imputarse a la Comunidad, sin que pierda tal naturaleza porque el contenido material de algún precepto coincida con el del derecho estatal ". Asimismo la doctrina que el Pleno acoge no es contraria a la que se expone en nuestros AATS de 8 de julio de 2004 R. de Queja 15/2004) y 22 de marzo de 2007 (Rec. Cas. núm. 2215/2006) y SSTS de 24 de mayo de 2004 y 31 de mayo de 2005 (Rec. Cas. núm., respectivamente, 5487/2001 y 3924/2002 ) resoluciones en las que hemos reconocido la viabilidad del Recurso de Casación, con el consiguiente posible examen del fondo del asunto, en los casos de Derecho autonómico que reproducen Derecho estatal de carácter básico y cuando, al amparo del art.

88.1.d) de la L.J, se invoca como fundamento del Recurso de Casación la infracción de jurisprudencia recaída en la interpretación de Derecho estatal que es reproducido por el Derecho autonómico, ni tampoco impide que se pueda afirmar (como en el Fº.Jº. 5º de la STS de 5 de febrero de 2007 (dictada en el rec. cas. núm. 6336/2001 ) que "no resulta aceptable que mediante una determinada interpretación de la norma autonómica -que no es, desde luego, la única interpretación posible- se llegue a una conclusión que resulta incompatible con el contenido de la norma estatal de carácter básico", argumento que sirve de fundamento a la estimación del recurso de casación y al examen del fondo del asunto regido por el Derecho autonómico».

Y, por último, el fundamento de derecho Décimo despeja las posibles objeciones a la doctrina sustentada, desde el punto de vista de la tutela judicial efectiva, con la siguiente argumentación: «el derecho a la tutela judicial efectiva no puede ser invocado en confrontación con normas de rango legal sobre las competencias de los diversos órganos jurisdiccionales, pues la tutela debe ser prestada precisamente por el órgano al que la Ley llama, no por otro diferente, sin dejar de recordar que no pertenece a nuestra tradición histórica ni constituye exigencia constitucional alguna que la función nomofiláctica de la casación se proyecte sobre cualesquiera sentencias ni sobre cualesquiera cuestiones y materias, como dice textualmente el apartado XIV, párrafo quinto, de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, y sin olvidar que según una consolidada doctrina del T.C. (SSTC 71/2002 y 252/2004 ) mientras que el derecho a una respuesta judicial sobre las pretensiones esgrimidas goza de naturaleza constitucional, en tanto que deriva directamente del art. 24.1 CE, el derecho a la revisión de una determinada respuesta judicial tiene carácter legal. El sistema de recursos, en efecto, se incorpora a la tutela judicial en la configuración que le otorga cada una de las leyes reguladoras de los diversos órdenes jurisdiccionales, sin que, como hemos precisado en el fundamento jurídico 5 de la STC 37/1995, ni siquiera exista un derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnación, siendo imaginable, posible y real la eventualidad de que no existan salvo en lo penal (SSTC 140/1985, 37/1988 y 106/1988 ). En fin, no puede encontrarse en la Constitución -hemos dicho en el mismo lugar- ninguna norma o principio que imponga la necesidad de una doble instancia o de unos determinados recursos, siendo posible en abstracto su inexistencia o condicionar su admisibilidad al cumplimiento de ciertos requisitos. El establecimiento y regulación, en esta materia, pertenece al ámbito de libertad del legislador (STC 3/1983 ) (STC 37/1995, Fº.Jº. 5 ). Como consecuencia de lo anterior el principio hermenéutico pro actione no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, para acceder al sistema judicial, que en las sucesivas, conseguida que fue una primera respuesta judicial a la pretensión que es la sustancia medular de la tutela y su contenido esencial sin importar que sea única o múltiple, según regulen las normas procesales el sistema de recursos (SSTC 37/1995, 58/1995, 138/1995 y 149/1995 ».

Interpretando la doctrina transcrita [reproducida después por otras sentencias de esta Sala, como las de 1 de febrero de 2010 (Rec. Cas. núm. 5840/2004 o de 3 de febrero de 2010 (Rec. Cas. núm. 2700/2004 ); pueden distinguirse dos situaciones en las que el Recurso de Casación contra una sentencia del Tribunal Superior de Justicia fundado esencialmente en la infracción del Derecho autonómico será viable.

En primer lugar, cuando el Derecho autonómico reproduzca Derecho estatal de carácter básico. Así se desprende del fundamento jurídico Segundo del Auto de 8 de julio de 2004, (Rec. de Queja núm. 15/2004 ), en el que se señala: «En el presente caso, el Recurso de Queja debe ser estimado pues, aunque esta Sala ha declarado (sentencias de 10 de febrero y 27 de junio de 2001, entre otras) que el ejercicio por una Comunidad Autónoma de sus potestades legislativas en materias sobre las que le han sido transferidas las correspondientes competencias determina que el derecho resultante haya de imputarse a esa Comunidad, sin que pierda su naturaleza de Derecho autonómico porque el contenido material de algún precepto coincida con el Derecho estatal, con la consecuencia de que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86.4 LJ, no quepa invocar ese derecho en un motivo de casación, sin embargo, como también se señala en la sentencia de esta Sala de 19 de julio de 2002, la solución no puede ser la misma cuando el contenido del Derecho autonómico coincide con el del Derecho estatal, pero este tiene naturaleza de legislación básica, como sucede con el artículo 251.1 del Decreto legislativo de Cataluña 1/1990 que corresponde al artículo 245.1 del Texto refundido de la Ley del Suelo de 26 de junio de 1992 (LS/92 ) y al artículo 181 LS/76 . En estos casos, la asunción por una Comunidad Autónoma como propio del derecho estatal no priva a éste de su naturaleza de legislación básica que puede ser invocada en un Recurso de Casación ». El mismo pronunciamiento se reitera en el Auto de 22 de marzo de 2007 (Rec. Cas. núm. 2215/2006 ), FJ Cuarto).

La tesis expuesta no es incompatible con la contenida en la sentencia de 5 de febrero de 2007 (Rec. Cas. núm. 6336/2001 ), que en su fundamento de derecho Quinto dice que « no resulta aceptable que mediante una determinada interpretación de una norma autonómica que no es, desde luego, la única posible, se llegue a una conclusión que resulta incompatible con el contenido de una norma estatal de carácter básico » [pronunciamiento que se reitera en la sentencia de 22 de enero de 2008 (Rec. Cas. núm. 10391/2003 ), FD Sexto].

En segundo lugar, cabe Recurso de Casación contra una sentencia de un Tribunal Superior de Justicia fundada en derecho autonómico cuando se invoque la vulneración de la jurisprudencia recaída sobre un precepto de Derecho estatal, aunque no tenga carácter básico, cuyo contenido sea idéntico al del Derecho autonómico, puesto que el valor de complementar el ordenamiento jurídico que el art. 1.6 del Código Civil otorga a la jurisprudencia no desaparece por la existencia del Derecho autonómico, luego si las normas autonómicas transcriben normas estatales, la vulneración de la jurisprudencia recaída sobre estas últimas también podrá ser invocada como motivo de casación. Así lo pone de manifiesto la Sentencia de 24 de mayo de 2004 (Rec. Cas. núm. 5487/2001 ), FD Segundo, al señalar: «... la Sala de instancia aplica un precepto de Derecho Autonómico de idéntico contenido a otro de Derecho Estatal y la parte recurrente alega que la sentencia recurrida ha infringido doctrina legal existente en interpretación de este último. Dicha doctrina no desaparece por la existencia del Derecho Autonómico ni pierde su valor de complementar el ordenamiento jurídico que le otorga el artículo 1º.1 del Código Civil, por lo que ha de ser tenida en cuenta como criterio de interpretación de las normas de Derecho Autonómico que se hayan limitado a transcribir, como con frecuencia sucede, otras normas preexistentes de Derecho Estatal, y su infracción puede ser invocada en un motivo de casación». En términos semejantes, la Sentencia de 31 de mayo de 2005 (rec. Cas núm. 3924/2002 ), FD Quinto, afirma: « si el contenido de un precepto de derecho autonómico es idéntico al de un precepto de derecho estatal, puede invocarse como motivo de casación la infracción de la jurisprudencia recaída en interpretación de este último, pues tal jurisprudencia sigue desplegando el valor o la función de complementar el ordenamiento jurídico que le atribuye el artículo 1.6 del Código Civil y debe, por ende, ser tenida en cuenta como criterio de interpretación de las normas autonómicas que se hayan limitado a recibir en su seno otras preexistentes estatales»."

La aplicación de la doctrina expuesta al caso de autos hace imposible la estimación del primero de los motivos del Recurso de Casación, al amparo del art. 95.1, en conexión con los arts. 93.2.a) y 86.4 de la LJCA, por cuanto la sentencia impugnada no sería susceptible de casación, pues sólo interpreta y aplica Derecho autonómico para llegar al fallo recurrido, y, los preceptos de Derecho autonómico interpretados y aplicados por la Sala de instancia ni reproducen preceptos estatales, ni se dan las situaciones que permitirían la viabilidad del recurso de casación, con el consiguiente examen del fondo del asunto.

En efecto, el recurrente no invoca la infracción de precepto alguno, sino de la "doctrina sobre la imposibilidad de computar viviendas que estuvieren en construcción" con cita de las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero de 1998, 10 de julio de 1990 y 2 de noviembre de 1995 . Esta Sala ha declarado, por todos, Autos de 27 de marzo de 2008, dictado en el recurso de casación nº 3661/2007, que "una reiterada doctrina de esta Sala viene manteniendo que para que el motivo de casación consistente en la infracción de la jurisprudencia pueda ser tomado en consideración no basta la cita de varias sentencias de este Tribunal, sino que es necesario que se relacionen las circunstancias concurrentes en los precedentes citados con el caso examinado, lo que en el caso examinado se ha omitido (por todas, Sentencia de 14 de octubre de 1993 ) "; Auto de 2 de octubre de 2008, dictado en el recurso de casación 138/2008, que "como ha declarado reiteradamente este Tribunal, en el recurso de casación no puede alegarse -para fundar la infracción de jurisprudencia- mas que sentencias de este tribunal, ex articulo 1.6 del Código Civil, y además por cuanto que, también según criterio reiterado de la Sala, mediante la jurisprudencia alegada como infringida, solamente pueden traerse a colación, como termino de contraste, resoluciones del Tribunal Supremo en que se hayan tenido en cuenta circunstancias de hecho (incluso las particulares de la parte recurrente) iguales o similares a las del caso debatido y no declaraciones generales, como aquí ocurre (en este sentido autos de este tribunal de 9 de enero y 2 de octubre de 1998,de 12 de enero y 14 de septiembre de 2006, recursos números 5850/1997, 10150/1997, 7982/2003 y 7998/2003"; y Auto de 29 de noviembre de 2007, recurso de casación nº 4375/2006 "para invocar la infracción de jurisprudencia es necesaria la cita de dos o más sentencias de esta Sala -ya que no basta una sola, según dispone el artículo

1.6 del Código Civil - coincidentes en el establecimiento de una determinada doctrina; y es necesario, además poner de relieve la identidad o semejanza esencial de los casos resueltos por aquéllas, extremo que tampoco aborda el recurrente".

En el presente motivo el recurrente cita como Jurisprudencia infringida las sentencias de Sentencias de esta Sala de 10 de febrero de 1998, 10 de julio de 1990 y 2 de noviembre de 1995 sin justificar "la vulneración de la jurisprudencia recaída sobre un precepto de Derecho estatal, aunque no tenga carácter básico, cuyo contenido sea idéntico al del Derecho autonómico", ni la identidad entre los supuestos de hecho contemplados, identidad que la Sala - supliendo las deficiencias del recurrente - comprueba que no existe en modo alguno, toda vez que se refieren a autorizaciones de apertura de "farmacia de núcleo", solicitadas de acuerdo con el artículo 3.1.b) del Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril, a diferencia del caso que nos ocupa, en el que la Sala de instancia resuelve sobre la autorización de un botiquín farmacéutico, al amparo, no del citado Decreto estatal 909/1978, sino de legislación autonómica, en concreto de la Ley 6/1998, de 22 de junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Valenciana y la Orden de 1 de junio de 2000, de la Consejería de Sanidad, que, en desarrollo de la citada Ley, regula los botiquines farmacéuticos de la Comunidad Valenciana, de lo que resulta la ausencia de semejanza alguna que permita apreciar la existencia de la infracción aludida.

Antes de analizar el segundo motivo de casación y dado que el presente recurso de casación, tal y como aparece formulado, a lo que realmente está encaminado es a combatir la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia, no parece ocioso, sino todo lo contrario, recordar cual es la jurisprudencia de este Tribunal Supremo sobre la posibilidad de examinar en vía casacional cuestiones o temas relacionados con la prueba y su valoración.

El recurso de casación tal cual aparece regulado en la vigente LRJCA 1998, artículos 86 y siguientes, sigue la línea formalista y restrictiva que lo ha caracterizado tradicionalmente tras su ya lejana implantación en la jurisdicción civil (desde la decimonónica Ley de Enjuiciamiento de Civil aprobada por Real Decreto de 3 de febrero de 1881 a la última Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero ) así como en la jurisdicción penal (Ley de Enjuiciamiento Criminal de 14 de septiembre de 1882 ) hasta su introducción en el orden contencioso-administrativo (Ley 10/1992, de 30 de abril, sobre Medidas Urgentes de Reforma Procesal ).

Una de sus notas esenciales, en línea con la importante reforma acontecida con la casación civil, es la falta de incorporación como motivo de casación el error de hecho en la apreciación de la prueba.

El recurso de casación constituye un recurso extraordinario mediante el cual sólo pueden denunciarse infracciones del ordenamiento jurídico. La fijación de los hechos constituye competencia exclusiva del Tribunal de instancia. Esto obliga a atenerse a la apreciación de la prueba hecha por éste, salvo que a ) se alegue el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en relación con la proposición o la práctica de prueba, la incongruencia o falta de motivación de la sentencia; b ) se invoque oportunamente como infringida una norma que deba ser observada en la valoración de la prueba, ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio, o de las reglas que disciplinan la carga de la prueba o la formulación de presunciones; c ) se incorporen al valorar la prueba documental o pericial valoraciones o consideraciones jurídicas independientes de la consideración objetiva de los hechos; d ) se desconozcan reglas formuladas por la jurisprudencia sobre la valoración de los elementos probatorios en relación con relaciones jurídicas determinadas; e ) sea menester para apreciar la existencia de la infracción formulada integrar los hechos fijados por la sentencia de instancia con otros elementos que resulten del expediente administrativo o del proceso; o, finalmente, f ) se alegue que el resultado de la valoración de la prueba es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad, pues en este caso debería estimarse infringido el principio del ordenamiento que obliga al juzgador a apreciar la prueba sujetándose a las reglas de la sana crítica (v. gr., sentencia de 21 de diciembre de 1999 ).

El segundo de los motivos denuncia la "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate (artículo 88.D de la Ley Reguladora ). Doctrina sobre la valoración de la prueba", sosteniendo que la sentencia recurrida llega a una conclusión irracional o inverosímil, alegando que "se hace necesario ahora revisar de nuevo las pruebas aportadas para verificar hasta qué punto la valoración conjunta se ha apartado de las reglas de la sana crítica. Recordemos la documentación obrante en los siguientes folios del expediente administrativo (todos ellos del expediente propio del recurso de alzada)" con cita de los documentos obrantes en los folios 17, 18, 19 al 24, 29 al 33, 36, 37 y 44 al 50 ..., sin ello se sustancie con la debida invocación de la integración de hechos a que se refiere el art. 88.3 de la Ley procesal, olvidando además el recurrente que según constante jurisprudencia de esta Sala la interpretación de la voluntad manifestada en los dictámenes, en los informes y en los documentos obrantes en las actuaciones judiciales y en el expediente administrativo, es una labor que corresponde a la Sala de instancia y la revisión que de esa previa valoración de la prueba en su conjunto hace el Tribunal a quo, no tiene cabida objetiva en sede casacional después de la Ley 10/92, de 30 de abril, como ha reiterado la jurisprudencia de este Tribunal (en sentencias de 25 de enero, 8 y 26 de mayo, 2 de diciembre de 1989, 2 y 13 de marzo de 1990, 11 de marzo, 7 de mayo y 30 de julio de 1991, 7 y 20 de mayo de 1994 o de 3 de noviembre de 2009 ) han de respetarse los hechos de la resolución recurrida, siendo inadmisible la casación cuando se parte de conclusiones fácticas contrarias o distintas, pues la Sala de casación ha de atenerse a la resultancia probatoria apreciada por la sentencia de instancia, sin que en este caso se aprecie infracción de las reglas de la sana crítica pues la apreciación de la prueba no se ha realizado de modo arbitrario o irrazonable ni conduce a resultados inverosímiles, -sosteniendo que "la documental aportada en el expediente administrativo no acredita que la distancia sea inferior a los 2.000 metros" así como que consta "de las certificaciones municipales que la distancia de la zona era superior a los 2.000 metros y certificación municipal de que las obras están acabadas"- .

Olvida el recurrente la afirmación recogida en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia recurrida, transcrito en el Primero de ésta, relativo a que la pretensión de anulación de la convocatoria, donde en cierta manera se establecían las bases del concurso, aceptadas por él al no impugnarlas y participar en el mismo, sería ir contra sus propios actos; argumento este que por sí solo, según la Sala de Instancia, conllevaría a rechazar su impugnación, siendo lo cierto que el hoy recurrente presentó, de forma extemporánea, en fecha 9 de septiembre de 2002, solicitud para la "concesión o autorización de un botiquín permanente en el núcleo de población del Sector R-4B, de Oropesa del Mar, a partir de la Manzana Residencial M.3", de acuerdo con la resolución de 22 de julio de 2002 del Director General para la Prestación Farmacéutica que admitía a trámite la solicitud del Alcalde de Oropesa del Mar para la autorización de un botiquín permanente en el sector R-4B de Oropesa del Mar, a partir de la manzana residencial M.3.

A ello debe añadirse que, como dijimos en STS de 6 de noviembre de 2003 (RC 121/2001 ), es comprensible que las partes vencidas intenten conseguir con cada medio de impugnación un nuevo examen global de la actividad probatoria de instancia e, incluso, desde otro punto de vista, una nueva oportunidad para alegar otros motivos que funden la estimación del recurso contencioso administrativo o su desestimación, pero el recurso de casación no puede permitir esos excesos procesales, so pena de desnaturalizar su propia esencia. Y en este caso, la parte recurrente podrá no estar de acuerdo con la valoración que de las pruebas, obrantes en autos, ha hecho el Tribunal de instancia, pero ello no significa que esa valoración sea absurda o ilógica ni que al realizarla hayan dejado de respetarse las reglas de la sana crítica. Al contrario, la valoración efectuada por la Sala no puede calificarse en modo alguno de ilógica ni irrazonable ni contradictoria, sino de fundada en términos lógicos y razonables. Y de esta constatación fluye la necesaria desestimación del presente recurso de casación.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien, en uso de la facultad que confiere el número 3 de ese mismo precepto se declara como cantidad máxima a reclamar por los Letrados de las partes recurridas la de 3000 euros, a razón de 1.500 euros cada uno; y ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal y en tales casos esta Sala, de acuerdo además con las propias normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; b), a que esa es la cantidad que esta Sala reiteradamente ha declarado en supuestos similares; y c) y ello en atención a la entidad y dificultad del asunto, y a la circunstancia de que las normas del Colegio de Abogados de Madrid, permite una sola minuta a repartir entre los distintos Letrados cuando concurran varias partes recurridas y una sola recurrente como es el caso de autos.