SAP Barcelona 219/2019, 29 de Marzo de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 29 Marzo 2019 |
| Número de resolución | 219/2019 |
Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801948220160169917
Recurso de apelación 73/2019 -R2
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Barcelona
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 35/2016
Parte recurrente/Solicitante: Jacobo, Rita
Procurador/a: ANA DE OROVIO JORCANO, ANGEL JOANIQUET TAMBURINI
Abogado/a: JORDI SESMA MORANAS, IBAN FERNÁNDEZ GIRON
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 219/2019
DÑA. Mª PILAR MARTÍN COSCOLLA
DÑA. Mª GEMA ESPINOSA CONDE
DÑA. Mª ISABEL TOMAS GARCÍA (Ponente)
En Barcelona, 29 de marzo de 2019.
La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba identificadas ha visto en grado de apelación los autos de juicio verbal de responsabilidad parental, guarda y alimentos de hijos menores nº 35/2016 seguidos ante el Juzgado de violencia sobre la mujer nº2 de Barcelona por demanda de Dña. Rita representada por la procuradora Sra. De Orovio Jorcano asistida por el letrado Sr. Sesma Moranas frente a D. Jacobo representado por el procurador Sr. Joaniquet Tamburini asistido por el letrado Sr. Azura Ferrer, con intervención el Ministerio Fiscal y que penden ante nosotros en virtud de los recursos interpuestos por ambas partes contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 5 de junio
de 2018 completada por autos de 20/6/2018 y 17/11/2018 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,
Resolución recurrida. En el procedimiento tramitado ante el Juzgado de violencia sobre la mujer nº2 de Barcelona recayó Sentencia el día 5/6/2018 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente : " ACUERDO ESTIMAR parcialmente la demanda promovida por la procuradora Dña. Anna de Orovio Jorcano en nombre y representación de Dña. Rita contra D. Jacobo representado por el Procurador D. Angel Joaniquet Tamburini procedimiento en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal decretándose:
-
Efectos personales y patrimoniales:
Ejercicio compartido de la potestad parental
La guarda y custodia de los cuatro hijos menores la ostentará Dña. Rita
Se fija como régimen de visitas estancia y comunicación a favor del progenitor no custodio el tercer fin de semana de cada mes preferentemente en domingo, o según las disponibilidades del punto de encuentro, visitas que no se interrumpirán durante los periodos vacacionales y que se extenderán por el plazo máximo de intervención del servicio, es decir, 18 meses, con su prórroga si procediera. el punto de encuentro remitir a este Juzgado informe sobre la evolución de las visitas cada 3 meses, o siempre que lo consideraran de interés.
El progenitor no custodio podrá comunicarse con los hijos menores preferentemente a través de Skype o si ello no es posible por teléfono los martes y jueves desde las 19:30 horas hasta las 20 horas sin que esta limitación impida que la madre pueda tener la iniciativa de potenciar las llamadas otros días de la semana.
Se fija como pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio y a favor de los menores la cantidad de CUATROCIENTOS EUROS (400 € ) para cada uno de los menores, cantidad que ingresará los 5 primeros días de cada mes y se ingresará en la cuenta corriente que designe la actora, actualizándose cada primero de enero conforme al IPC para la Comunidad Autónoma de Cataluña según datos publicados por el INE u organismo público o privado que pudiera asumir en el futuro sus funciones.
La cantidad anterior se reconoce desde el momento de interposición de la demanda.
Corresponde al demandado asumir el 70% de los gastos extraordinarios y a cargo de la actora el 30%.
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- Desestimar las peticiones de la Procuradora doña Anna de Orovio Jorcano en nombre y representación de doña Rita referidas al reconocimiento de determinadas atribuciones inherentes al ejercicio de la potestad parental.
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- No procede la condena en costas.
Las partes en el recuros. Contra dicha resolución ambas partes interpusieron recurso de apelación y se opusieron al del contrario en el traslado conferido al efecto. El Ministerio Fiscal en defensa de los intereses de los hijos menores formuló oposición a ambos recursos y solicitó la confirmación de la resolución de primera instancia.
A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y todas ellas comparecieron en tiempo y forma.
Tramitación en la Sala. El día 20/3/2019 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.
En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.
Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Mª ISABEL TOMAS GARCÍA que actúa como ponente.
Objeto de la alzada
Ambos litigantes muestran su disconformidad con la sentencia de 5/6/2018 completada/rectificada por los autos de 20/6/2018 y 17/11/2018 que regula las relaciones parentales y los alimentos de los cuatro hijos comunes Jose Pablo nacido el NUM000 /10, Luis Manuel nacido el NUM001 /11, y las gemelas Emma y Irene nacidas el NUM002 /14.
El SR. Jacobo en su recurso de apelación discrepa del régimen de relación paterno filial establecido en la sentencia y la Sra. Rita en su recurso alega nulidad de actuaciones en relación con la práctica de la prueba y discrepa de los pronunciamientos relativos a la potestad parental y la denegación de la atribución en exclusiva de ciertas decisiones, la cuantía de la pensión de alimentos, el contenido de los gastos extraordinarios, la actualización de la pensión mensual que interesa únicamente al alza y finalmente discrepa también del pronunciamiento relativo a la retroactividad de la pensión a fecha de interposición de la demanda.
El Ministerio Fiscal que ha intervenido en el procedimiento en defensa del interés de los hijos menores, ha solicitado la desestimación de los recursos formulados por ambos litigantes y la confirmación de la resolución de primer grado.
Con carácter previo a examinar las cuestiones sobre el fondo planteadas por ambos apelantes debemos analizar la nulidad de actuaciones invocada por la Sra. Rita relativa a la falta de práctica de la prueba admitida, en concreto - requerimiento al Sr. Jacobo de nóminas, retribuciones en especie y reparto de beneficios de su empresa-, y su petición de retorno de los Autos al juzgado al momento procesal oportuno para la practica de la prueba y realización de conclusiones con la información económica.
Revisada la causa ( arts. 456.1 y 465.4 LECivil ) descartamos que pueda decretarse la nulidad de lo actuado, medida de restrictiva aplicación por la conmoción procedimental que supone ( SsTC de 4/3/86 y 12/5/87 y SAP de Madrid, Sec. 12ª, de 18/03/11 ). Esto es así porque a nuestro juicio no concurren en el presente caso ninguno de los requisitos previstos en los arts. 238.3 º y 240.1 LOPJ y 225.3 º, 227.1 y 459 LECivil : 1) infracción de norma procesal, 2) producción de efectiva indefensión como consecuencia de dicha infracción y 3) denuncia previa de la infracción si fuera posible.
Ante todo constatamos que el letrado de la parte que alega la nulidad tuvo oportunidad de denunciar la nulidad en el momento de la vista cuando la magistrada declaró finalizada la fase de prueba y acordó la práctica por escrito de las conclusiones dando un plazo a las partes (min 56:10 video 2) y sin embargo no formuló objeción alguna.
La lectura conjunta de los arts. 460.2.1 ª y 464.1 LECivil evidencia que la denuncia de la presunta infracción de los preceptos relativos a la práctica de prueba en el primer grado jurisdiccional ( arts. 24.2 C .E., 281.1 y 283.1 LECivil ) debe verificarse en el escrito de interposición del recurso de apelación y solicitar su práctica por el tribunal que ha de conocer del mismo. Será éste quien, mediante Auto recurrible en reposición en su caso, por la parte agraviada, acordará lo procedente sobre su práctica y es ante este tribunal que la misma deberá practicarse sin posibilidad por tanto de acudir al remedio, excepcional, de declarar la nulidad de lo actuado.
Así lo tiene declarado el Tribunal Supremo en Sentencias de 3 de diciembre y 12 de marzo de 2.014 en cuyo fundamento jurídico 3º, que lleva por título "La denegación indebida de prueba en primera instancia se remedia mediante su proposición y práctica en segunda instancia", establece en su apartado 3º que: "3.- La indebida denegación de pruebas en primera instancia no da lugar a la nulidad de actuaciones porque la propia normativa procesal prevé el modo en que debe ser remediada, lo que es expresión, en el campo procesal, del principio general que recoge el art. 6.3 del Código Civil de que la nulidad por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva solo procede cuando la legislación no prevé un efecto distinto para el caso de contravención.
El art. 460.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que el apelante puede pedir en el escrito de interposición del recurso la práctica en segunda instancia de las pruebas que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia. El art. 464.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que recibidos los autos por el tribunal que haya de resolver sobre la apelación, si se hubiese propuesto prueba, acordará lo que proceda sobre su admisión en el plazo de diez días, y si se admitiese la solicitud de práctica de prueba en segunda instancia, se celebrará vista, dentro del mes siguiente, con arreglo a lo previsto para...
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