STS 2003/10, 26 de Noviembre de 2009

Con fecha 15 de abril de 2008, el Juzgado de lo Social núm. 4 de Granada, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimo parcialmente la demanda interpuesta por

D. Gumersindo contra BACOLGRA, S.A., empresa a la que condeno a abonar al actor la cantidad de MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE EUROS CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- Por cuenta y para la empresa Bacolgra S.A., domiciliada en Polígono Industrial Cerro del Chato s/n de Lachar Granada, cuya actividad consiste en la fabricación de soportes para la iluminación, viene prestando sus servicios, con una antigüedad según hojas salariales de 21.04.97, y categoría profesional de Oficial de primera, en puesto de trabajo de soldadura longitudinal y tren de repasado y plegadora, Don Gumersindo titular del D.N.I. numero NUM000 domiciliado para notificaciones en Granada CALLE000 NUM001 - NUM002 . 2º.-Entendiéndose el trabajador acreedor frente a la empresa demandada de la cantidad de 2.740,90 # con mas el 10 % por mora, dedujo junto a otros trabajadores mas, papeleta conciliatoria ante el CEMAC en 05/07/2007, celebrándose el acto en 16 de julio de 2007 sin avenencia entre las partes.- Presentó demanda jurisdiccional en fecha 4 de octubre de 2007 que desglosaba las cantidades solicitadas:

CONCEPTO DEVENGO COBRO DIFERENCIAS

COMPLEMENTO PENOSIDAD MARZO/06, 31 días 223,20 # # 223,20 #

COMPLEMENTO PENOSIDAD ABRIL/06, 30 días 226,14 # # 226,14 #

COMPLEMENTO PENOSIDAD MAYO/06, 31 días 233,68 # # 233,68 # COMPLEMENTO PENOSIDAD JUNIO/06, 31 días 226,14 # # 226,14 #

COMPLEMENTO PENOSIDAD JULIO/06, 31 días 233,68 # # 233,68 #

COMPLEMENTO PENOSIDAD AGOSTO/06 31 días 233,68 # # 233,68 #

COMPLEMENTO PENOSIDAD SEPTIEMBRE/06 31 días 226,14 # # 226,14 #

COMPLEMENTO PENOSIDAD OCTUBRE/06 31 días 233,68 # # 233,68 #

COMPLEMENTO PENOSIDAD NOVIEMBRE/06 31 días 226,14 # # 226,14 #

COMPLEMENTO PENOSIDAD DICIEMBRE/06 31 días 233,68 # # 233,68 #

COMPLEMENTO PENOSIDAD ENERO/07 31 días 233,68 # # 233,68 #

COMPLEMENTO PENOSIDAD FEBRERO/07 31 días 211,06 # # 211,06 #

TOTAL 3.740,90 #

3. - Ante el Juzgado de lo social número siete de los de Granada se siguieron autos de Conflicto colectivo Numero 128/2007a instancia de los Delegados de Personal de la empresa demandada contra Bacolgra S.A., en los que se dictó sentencia en 04 de mayo de 2007 estimatoria de la demanda.- Citada sentencia fue revocada, imprejuzgando el fondo, por la dictada por la Sala de lo Social del T.S.J. de Andalucía en Granada de 10 de octubre de 2007 (Recurso 2282/2007) por las razones y en los términos que constan en la misma. 4º.- Es aplicable a la relación entre las partes la normativa del Convenio Colectivo para el sector de Industrias Siderometalúrgicas para Granada y Provincia 2004/2008 y la Ordenanza Laboral Siderometalúrgica de 29 de julio de 1970a que se refiere el articulo 2 del Convenio .- Obran en autos copias del Convenio y Ordenanza, dándose por reproducidas. 5º .- A los fines de resolver la cuestión sometida a enjuiciamiento son de asumir, reproduciéndolos los siguientes hechos probados de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social siete de Granada citada en el hecho probado tercero: SEGUNDO .- La actividad de la indicada empresa demandada "BALCOGRA, S.A.", consiste en la fabricación de soportes para la iluminación, con un número total de 45 trabajadores, y una jornada laboral del personal de oficinas, de Lunes a Viernes de 8:00 a 14:00 horas y de 16:00 a 19:00 horas. Mientras que el personal de producción, con dos turnos de trabajo, es de Lunes a Viernes de 6:00 a 14:00 horas y de 14:00 a 22:00 horas. Teniéndose suscrito con "FREMAP. Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61", la cobertura de contingencias profesionales. TERCERO .- El día 30 de junio del 2005, a instancia de la Mutua "FREMAP", la empresa de Servicio de Prevención de Riesgos Laborales "AREMAT" llevó a cabo una visita a las instalaciones de la empresa, realizando un estudio sonométrico en el centro de trabajo y fecha indicada, evacuándose un informe de fecha enero del 2006, haciendo referencia en dicho informe como base para el criterio de valoración, la normativa contenida en el RD 1316/1989, de 27 de Octubre, sobre la protección de los trabajadores frente a los riesgos derivados de la exposición al ruido durante el trabajo. Dicho informe, que se da por expresamente reproducido, tanto en la forma de la toma de resultados, como en cuanto a los resultados (folios 89 a 121 y ratificación de Dª Tania, los que se pueden resumir en:

Ref. Puesto Trabajo Art. 5

80-85 dB(A) Art.6

85-90DB(A) Art.7

> 90 dB(A)

1 Producción:

Enderezadora 83,2

2 Producción:Máquina de soldadura longitudinal 91,5

3 Producción: Plegadora Somo 90.5

4 Producción: Tren de

repasado 96,1

5 Enderezadora

(Nave 2) 86,2

6 Producción: Sección de

corte 88,3

7 Producción: Puesto de

soldadura 87,8

8 Producción: Puesto de armado 93,2

En las consideraciones finales de aquel informe, entre otros extremos que expresamente se dan por reproducidos, se decía (folio 120). "Existen puestos de trabajo con evidente riesgo de sordera profesional. A ellos se les debe dedicar una atención preferente, procediendo a la aplicación de medidas preventivas que permitan una disminución efectiva del grado de exposición. Controles periódicos tanto de carácter higiénico como médico, deben asociarse imperativamente a todos los operarios implicados en estos procesos productivos."

La empresa demandada, estando en vigor el nuevo RD 286/2006 de 10 de Marzo, que deroga el anterior RD 1316/1989, de 27 de Octubre, por mor de la nueva Directiva Europea 2003/10CE, encarga un nuevo estudio sobre el ruido, a la misma empresa AREMAT, el que se emite con fecha de enero del 2007, sobre la base legal del mencionado RD 286/2006, llevándose a cabo la medición del ruido el día 8 de enero del 2006 en presencia de D. Carlos por parte de la empresa, y de D. Donato en calidad de Delegado de Prevención. Dicho informe, que se da por reproducido, tanto en la forma de la toma de resultados (adaptación al sonómetro medidor de filtro de banda de octava para estimar el nivel de ruido en el oído con el EPI -folios 138 a 165-) como en cuanto a los resultados con el protector auditivo puesto (folios 166 a 214 y ratificación de Dª Tania ), los que se pueden resumir en:

Puesto deTrabajo 80db. (A)y/o

> 135 db. (C) de Lpico > 85 db (A) y/o

> 137 db (C) y/o de

Lpico >87 db (A) y/o

>140 db (C) de Lpico

Sección de Corte 55,3 92,0

Plegadoras Somo 54,8 94,3

Máquina Soldadura

Longitudinal 54,6 89,9

Tren de repasado (piezas de 4 y10 m respectivamente) 67,7

67,5 104,6

103,7

Puesto de armado 66,3 100,5 Enderazadora

(piezas de 4 y 10 m) 57,4

59,8 93,4

95,7

Puesto de soldadura 51,4 87,2

Corte por plasma 54,6 90,5

Prensa 60,3 97,0

Por la Mutua "FREMAP" con fecha 15-01-2007, se certifico que dicha entidad, no había tratado ninguna enfermedad de hipoacusia de los trabajadores de la empresa Bacolgra SAL con CIF A18424622, desde la fecha de entrada en vigor del documento de asociación (1-05-2005) (folio 332). Los informes de AREMAT en base a los que se elaboraron los anteriores hechos probados obran en autos, habiendo sido ratificados en el acto de juicio, dándose por reproducidos. 6.- El trabajador demandante según se infiere del Informe de Aremat que obra en autos recibió formación e información relativa a los riesgos derivados de la exposición al ruido, siéndole entregada la oportuna información. Citada empresa de prevención de riesgos emitió asimismo un Informe Técnico, cuya copia obra en autos y se da por reproducida, de "medidas a tomar para reducir el nivel de ruidos en la empresa demandada". 7.- Entre los documentos aportados por la empresa, cuya relación obra al folio 62 y se dan por reproducidos, existe una denominada Plantilla de situación del trabajador demandante del periodo marzo 2006 a febrero de 2007 acerca de los ingresos percibidos por el mismo en tal periodo (folio 63), según la cual en el periodo reclamado percibió el actor por S Base un total de 13.704,46 #, y por incentivos 2.053,11#., señalando como días efectivamente trabajados 205,88 días. Los incentivos se perciben en función del numero de kilos de metal trabajado. 8.- Del Informe de prevención de riesgos de enero de 2007 la Lp total dB (A) en la Plegadora Somo es de 94.3, y la Lp atenuada dB (A) de 54.8, y en Puesto de soldadura longitudinal: Lp total dB (A) 89,9 Db, y Lp atenuada dB (A) de 54,6 dB ; y en el puesto de armado Lp total dB (A) 100,5 dB y la Lp atenuada dB (A) 66,3 dB en tren de repasado de 104,6 dB en Lp total y 67,7 dB en Lp atenuada; en enderezadora Lp' total dB 93.4, y Lp atenuada dB 57.4 dB; en seccion corte por plasma Lp total dB 90,5, y Lp atenuada dB 54.6..- La Lp atenuada se corresponde al resultado de la medición con los correspondientes protectores auditivos".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Bacolgra, S.A., ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), la cual dictó sentencia con fecha 17 de diciembre de 2008, en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por BACOLGRA, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. CUATRO de GRANADA en fecha 15 de abril de 2.008, en autos 668/07 sobre reclamación de cantidad seguidos a instancia de D. Gumersindo contra la empresa recurrente, se revoca la sentencia impugnada, procediendo la desestimación de la demanda y la absolución de la demandada de las pretensiones contra ella formuladas. Sin costas y devolución de depósito y de la consignación efectuada para recurrir".

Por el Letrado D. Juan Cía Marteache, en nombre y representación de D. Gumersindo, mediante escrito de fecha 6 de marzo de 2009, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de fecha 24 de septiembre de 2008 .

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 19 de noviembre de 2009, en el que tuvo lugar.

1.- La STSJ 17/12/08 [rec. 1990/08] revocó la decisión pronunciada por el Juzgado de lo Social nº 4 de las de Granada en 15/04/08 [autos 668/07 ] y desestimó la demanda que en reclamación de cantidad -plus de penosidad- había formulado Don Gumersindo contra la empresa «Bacolgra, S.A.». Sentencia que el trabajador recurre, seleccionando como contradictoria la STSJ Castilla-La Mancha 24/09/08 [rec. 1419/07] y denunciando la infracción de los arts. 4 a 11 del RD 286/06 [10 /Marzo], singularmente el art. 5.2, y la doctrina interpretativa dictada por esta Sala.

2. - En presente caso se trata de trabajador que presta servicios para la demandada en puesto de trabajo cuyo nivel de ruidos supera los 85 db sin medios protectores y no alcanza los 80 con ellos, y al que, como acabamos de señalar, se le niega el plus de penosidad que regula el art. 13 del Convenio Colectivo para el sector de industrias siderometalúrgicas para la provincia de Granada [«Los trabajadores que presten servicios en puestos excepcionalmente penosos, tóxicos o peligrosos, percibirán los complementos establecidos en el art. 77 de la ordenanza»]. En tanto que en la de contraste, el trabajador presta servicios en taller de elaborado en granito, con niveles de ruido que van de desde los 91,8 db a los 103,9 db sin protectores auditivos y que obtiene una reducción de 17,2 a 32.5 db utilizando medios de protección, y que se le reconoce el plus de penosidad en aplicación del art. 37 Convenio Colectivo de Construcción de Guadalajara [«A los trabajadores que tengan que realizar labores que resulten excepcionalmente penosas, tóxicas o peligrosas, deberá abonárseles un incremento del 20% sobre su salario base»].

De esta forma nos encontramos ante dos sentencias que se pronunciando en sentido opuesto, pese a tratarse de dos supuestos semejantes y aplicar convenios colectivos cuya redacción es básicamente igual, por considerar la primera [que niega el derecho al plus] que el devengo se produce cuando se alcanza el valor límite de la exposición [ 87 db con protección individual], en tanto que entiende la segunda [que reconoce el derecho al plus] que ha reconocerse el derecho cuando el nivel de ruido alcanza el nivel inferior de exposición que da lugar a una acción [ 80 db sin protección individual].

1.- La doctrina de la Sala respecto del plus de penosidad en el trabajo por ruido ha sido hasta la fecha la de que el devengo del complemento se genera a partir de los 80 decibelios y que ello produce aunque existan a disposición de los trabajadores -o efectivamente utilicen- protectores auditivos (así, las SSTS 06/10/95 -rcud 589/95-; 06/11/95 -rcud 547/95-; 19/01/96 -rcud 597/95-; y 12/02/96 -rcud 488/95 -).

El razonamiento que al efecto se ha empleado desde la primera sentencia que inició tal doctrina -en interpretación del RD 1316/1989, de 27 /Octubre- ha sido el de que «el nivel de ruido de los 80 dBA tiene un especial significado de riesgo, pues es a partir del mismo cuando se produce la obligatoriedad de la adopción de determinadas medidas protectoras, que se agudizan y refuerzan, como es natural, en la medida en que los niveles de ruido alcanzan cotas más altas, como son las de 85 dBA y 90 dBA. Cierto que son estos últimos niveles los que aparecen referenciados en diversos preceptos de la Directiva 86/188/CEE, de 12 mayo, mas ello no es óbice para la relevancia y, por supuesto, vigencia de las normas establecidas en el expresado Real Decreto a fines de prevención de los riesgos existentes en el nivel superior a 80 dBA e inferior a 85 dBA, pues se trata, en definitiva, de normas que refuerzan la protección de los trabajadores contra los riesgos debidos a la exposición al ruido durante el trabajo, que es la propia finalidad de la mencionada Directiva [véase el artículo 1.3 de la expresada Directiva 86/188/CEE ]. Por otra parte, el Decreto 1995/1978, de 12 mayo, que establece el cuadro de enfermedades profesionales, refiere entre las "enfermedades profesionales producidas por agentes físicos" la llamada "hipoacusia o sordera producida por el ruido", incluyendo en tal concepto a "los trabajos que expongan a ruidos continuos de nivel sonoro equivalente o superior a 80 decibelios A, durante ocho horas diarias o cuarenta horas semanales"... La exposición precedente evidencia que en nuestro sistema normativo la penosidad en el trabajo, en relación con el ruido, se produce a partir de los ochenta decibelios, nivel con el que ha de producirse ya, con carácter obligatorio, la adopción de determinadas medidas de protección por las empresas... Por último, no es óbice a la expresada conclusión el hecho de que las empresas tengan a disposición de los trabajadores

... dispositivos protectores de los oídos, incluso aunque aquéllos se nieguen a utilizarlos por ser molestos, como dice la sentencia recurrida. Y es que tales dispositivos responden a sistemas de protección personal del trabajador, amortiguando el ruido, pero no afectan al sistema establecido de trabajo ni a la naturaleza y condiciones objetivas de éste» (STS 06/10/95 -rcud 589/95 -).

2. - Pero tal doctrina ha sido modificada por tres sentencias dictadas por el Pleno de la Sala en 25/11/09 [recursos 556/09, 558/09 y 559/09], reiterada en otras posteriores y entre ellas por la pronunciada en 30/11/09 [-rcud 562/09 -], que posteriormente reproduciremos, aún a pesar de que la entrada en vigor del RD 286/2006 [10/Marzo], sobre la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores contra los riesgos derivados de la exposición al ruido, que traspuso a nuestro ordenamiento interno la Directiva 2003/10 / CE [6 /Febrero], no significó variación decisiva alguna en orden al complemento de que tratamos.

3. - La STS 30/11/09 [-rcud 562/09 -] resume las argumentaciones efectuadas por la resoluciones pronunciadas en Sala General y al efecto afirma que «En ellas se establece en síntesis que el artículo 5 del Real Decreto 286/2006 contempla a efectos de los valores de exposición tres situaciones: a) unos valores límite de exposición diaria que no deben superar los 87 decibelios de exposición diaria ni los 140 decibelios de pico; b) valores de exposición que dan lugar a una acción, que no deben superar los 85 decibelios de exposición diaria ni los 137 de pico; y e) valores de exposición que dan lugar a una acción cuando superan los 80 decibelios en exposición diaria y 135 de pico. Se exceptúa de medición y protección un cuarto supuesto que sería aquél en el que la exposición diaria es inferior a 80 decibelios en exposición diaria o los 135 de pico, por cuanto se estima que hasta esos límites no existe riesgo para la salud auditiva del trabajador. El artículo 5.2 del Real Decreto prevé que para medir los "valores límites de exposición" -supuesto a)- se tendrá en cuenta la atenuación que procuran los protectores auditivos, mientras que para la evaluación de los dos valores de exposición que dan lugar a una acción -los b) y c)- no se tendrán en cuenta los efectos producidos por dichos protectores. Por su parte, el artículo 7 prevé que cuando el nivel del ruido supere los valores inferiores de exposición que dan lugar a una acción -los 80 decibelios- el empresario debe poner a disposición del trabajador protectores individuales; cuando se superen los valores superiores de exposición que dan lugar a una acción se deberá también ejecutar un programa de medidas técnicas y organizativas. No deben superarse los valores límites de exposición, pues frente ellos deben aplicarse inmediatamente medidas para corregirlos y reducirlos. De este esquema se desprende que los valores inferiores a 80 decibelios son irrelevantes a estos efectos, pues no hay medida alguna de protección. Por otra parte, hay que tener en cuenta que la norma, de acuerdo con su finalidad preventiva exige medir los niveles de ruido del puesto de trabajo sin protector con la finalidad de conocer cuáles son las necesidades de protección, y sólo exige calcular el nivel de ruido cuando éste supera los 90 decibelios porque a partir de aquí el riesgo es tan elevado que lo que procede es la paralización del trabajo. En este sentido, el artículo 5.2 del Real Decreto 286/2006 precisa que la finalidad de la norma es proteger al trabajador frente a "la exposición real al ruido". Por ello, se concluye que: 1°) La penosidad por ruido sólo puede afirmarse existente cuando "el ruido que llega al oído" del trabajador alcanza los 80 decibelios de media, y, por lo tanto, que cuando se le han facilitado cascos de protección y con ellos se rebaja ese nivel de ruido no puede hablarse de penosidad y 2°) de conformidad con lo previsto en el Real Decreto 1299/2006, debe considerarse excepcionalmente penoso todo nivel de ruido que sea igualo superior a 80 decibelios, en cuanto nivel susceptible de producir una enfermedad profesional, pero también para ello ha de tenerse en cuenta la protección auditiva».

Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -oído el Ministerio Fiscal- que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia de recurrida y que -en consecuencia- la misma ha de ser confirmada. Sin imposición de costas [art. 233.1 LPL ].

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.