STS, 17 de Diciembre de 1997

El 10 de junio de 1.994 el Consejo de Ministros dicta resolución imponiendo a don Jose Ángel las siguientes sanciones: a) separación del cargo con inhabilitación para ejercer cargos de administración o dirección en cualquier entidad de crédito por un plazo de diez años, más multa por importe de diez millones de pesetas, y b) multa por importe de cinco millones de pesetas.

Contra la anterior resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo por don Jose Ángel , en el que formalizó demanda con la suplica de que se dicte sentencia por la que se declare: 1º) que el acuerdo sancionador impugnado no es conforme a Derecho; 2º) que se anula el acuerdo impugnado, dejándolo sin ningún valor ni efecto; 3º) que se reconoce a D. Jose Ángel la situación jurídica individualizada consistente en que se encuentra autorizado para ejercer su cargo como presidente de DIRECCION000 y habilitado para ejercer cargos de administración o dirección en cualquier entidad de crédito; 4º) que para obtener el debido restablecimiento de la expresada situación jurídica individualizada, se adopten las siguientes medidas: exhorto al Juzgado Decano de Barcelona con el fin de que ponga en conocimiento de todos los Juzgados y Tribunales de Barcelona la anulación del acuerdo impugnado y el reconocimiento de que el recurrente está autorizado para ejercer su cargo como presidente de DIRECCION000 y habilitado para ejercer cargos de administración o dirección en cualquier entidad de crédito, reintegro a esta parte del importe de la multa de 15.000.000 pesetas, e indemnización por daños y perjuicios consistente en que se le abone el interés legal sobre dicho importe, calculado desde la fecha de ingreso hasta la devolución del mismo; y 5º) que la Administración, de haberse opuesto a las justas pretensiones que en el presente proceso se formulan, sea condenada en costas.

El Abogado del Estado contestó a la demanda en la que solicita a la Sala que dicte en su día sentencia desestimando el presente recurso contencioso-administrativo y declarando que el acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de junio de 1.994 (Expediente IE/C 0-3/93) impugnado en el mismo es plenamente ajustado a Derecho, confirmándolo en todos sus extremos; y ello, con imposición de las costas del proceso a la parte actora por su evidente temeridad y mala fe.

Sin práctica de prueba, se acordó en sustitución de la vista el trámite de conclusiones que fue evacuado por las partes.

Señalado día y hora para votación y fallo, tuvo lugar la reunión del Tribunal en eldesignado al efecto.

Aparecen observadas las formalidades de tramitación, que son las del procedimiento ordinario.

VISTOS los preceptos legales invocados por las partes y los que son de general aplicación.

A don Jose Ángel , en concepto de Presidente de DIRECCION000 , DIRECCION001 , en virtud de acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de junio de 1.994, le han sido impuestas las siguientes sanciones, todas ellas previstas en la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito:

A) Separación del cargo con inhabilitación para ejercer cargos de administración o dirección en cualquier entidad de crédito por un plazo de diez años, prevista en el artículo 12.1, apartado d), más multa por importe de 10.000.000 de pesetas, que autoriza el número 2 del citado artículo 12 de la Ley Disciplinaria, por la comisión de las infracciones muy graves tipificadas en las letras f), i) y e) del artículo 4º de la misma, relativas a irregularidades esenciales en la contabilidad exigida legalmente que impiden conocer la situación patrimonial y financiera de la entidad; no remitir al Banco de España los datos y documentos requeridos en el ejercicio de sus funciones y realizar actos contrarios a los principios básicos cooperativos, con incumplimiento de los requisitos establecidos en las leyes, apreciándose la concurrencia de la circunstancia agravante b) del artículo 14.2 del texto disciplinario, por lo que a la comisión de la infracción tipificada en el apartado f), del citado artículo 4º se refiere.

B) Multa por importe de 5.000.000 de pesetas prevista en el apartado c) del punto 1 del artículo 13 de la norma disciplinaria, por su responsabilidad en la comisión de las infracciones graves tipificadas en los apartados l) y p) del artículo 5 de dicha Ley, relativas a la falta de veracidad en la remisión de datos al Banco de España, referida a los riesgos de la entidad con altos cargos; omisión de riesgos en las declaraciones preceptivas a la Central de Información de Riesgos del Banco de España; e incumplimiento de las normas vigentes sobre contabilización de operaciones, formulación de balances, cuentas de pérdidas y ganancias y estados financieros.

Contra este acto recurre el sancionado, y basa su pretensión impugnatoria en los siguientes motivos: 1º) ausencia de prueba de los presuntos hechos imputados, 2º) ausencia de conducta dolosa o negligente del recurrente, 3º) ausencia de proporcionalidad entre las presuntas infracciones y las sanciones, 4º) vulneración del principio "non bis in idem", y 5º) lesión del artículo 35 de la Constitución Española.

La ausencia de prueba de los hechos imputados la examina el actor desde una doble perspectiva: una global, referida a la totalidad de las infracciones que se le imputan, y otra concreta con relación a cada una de ellas.

I) Desde la perspectiva global invoca dos argumentos: 1º) que los hechos que se le imputan son meramente formales sin que se haya demostrado perjuicio alguno a los socios, clientes o acreedores de DIRECCION000 , y 2º) que toda la prueba de los hechos se basa en las actas de Inspección levantadas por el Banco de España. Examinémoslos por separado:

1. ) En relación con el primer argumento debe tenerse presente que las infracciones que se imputan al recurrente, recogidas en el acto, anteriormente descritas, y que se incardinan en los apartados e), f) e i) del artículo 4º, y l) y p) del artículo 5º de la Ley 26/1988, son infracciones de riesgo, sin que precisen de un resultado material concreto, para su consumación. Así lo expresa claramente la Exposición de Motivos de la Ley Disciplinaria, cuando señala que "Esas entidades (las financieras) captan recursos financieros entre un público muy amplio, carente en la mayor parte de los casos de los datos y conocimientos necesarios para proceder a una evaluación propia de la solvencia de aquéllas. La regulación y supervisión públicas aspiran a paliar los efectos de esa carencia, y facilitan la confianza en las entidades, una condición imprescindible para su desarrollo y buen funcionamiento, esencial no sólo para los depositantes de fondos, sino para el conjunto de la economía, dada la posición central que reúnen esas entidades en los mecanismos de pago". Y añade: "Esos problemas se suelen afrontar en todas partes articulando unos dispositivos especiales de supervisión de las instituciones. Dichos mecanismos se componen básicamente de un conjunto de normas tendentes a facilitar a la autoridad supervisora una completa información sobre la situación y evolución de las entidades financieras, y de otro conjunto de normas tendentes a limitar o prohibir aquellas prácticas u operaciones que incrementen los riesgos de insolvencia o falta de liquidez, y a reforzar los recursos propioscon que pueden, en su caso, atenderse esos riesgos, evitando perjuicios para los depositantes".

   La falta de cumplimiento de las obligaciones contables, formulación de balances, cuentas de pérdidas y ganancias y estados financieros, la realización de operaciones prohibidas, la falta de remisión de datos o documentos al Banco de España o la falta de veracidad de los mismos, hechos todos por los que se sanciona al recurrente, no precisan de perjuicio alguno, que si se diera, podría ser objeto de un reproche mayor, perseguible ante la jurisdicción penal -a ella se dio conocimiento de los hechos-, conforme se establece en el artículo 2 de la Ley Disciplinaria, pero que no impiden el enjuiciamiento independiente de las infracciones, precisamente por el carácter formal de las mismas.

2. ) Las actas de la Inspección, practicadas con las formalidades legales -cuestión que aquí no se discute-, tienen valor probatorio equivalente a la de una prueba documental. Pero es que no es éste el único elemento probatorio que se ha tenido en cuenta al imponer las sanciones. En efecto: A) Las actas de inspección se presentaron junto con una documentación en la que se traslucía en gran medida la serie de infracciones que se imputaban. B) Tanto el informe elaborado por la entidad auditora "Consultor, S.A.", como el practicado por "Arthur E. Andersen" revelan el caos contable en que se encontraba DIRECCION000

   , hasta el punto de que se llega a decir por la última auditora "que no era posible proceder a dicha auditoría sin una previa aclaración de la contabilidad llevada por la Entidad, que adolecía de numerosos defectos formales". C) El propio recurrente en su escrito de descargo y en el de contestación a la propuesta de resolución, reconoce de manera general, y después en cada uno de los cargos, la realidad de los defectos que se le imputan, al manifestar que "parece obvio que hay circunstancias, como las arriba descritas, en las que resulta imposible el cumplimiento de ciertos requisitos formales, máxime cuando tales supuestas irregularidades se han producido con carácter temporal y es absolutamente imposible que puedan reproducirse con los medios que se dispone actualmente". Y D) El informe de la Inspección de Cajas y Cooperativas -folios 1.781 y siguientes del expediente (tomo II)-, en el que se pone de manifiesto: a) la transmisión de partes sociales de distintos socios a favor de cuentas cuya titularidad es del Sr. Jose Ángel o de personas jurídicas dominadas o representadas por el mismo, b) que el valor teórico de los títulos sociales se sitúa en el 67,2%, o que el patrimonio de la entidad se ha visto minorado por el pago de intereses a tipos que rondan el 8% sin que medie contrato que ampare dicha remuneración, c) que préstamos hipotecarios contratados a interés variable se liquidan a interés fijo, d) atribución a determinados acreedores de participaciones sociales sin mediar orden de compra efectuando el correspondiente cargo en cuenta corriente, etc.

   II) En el examen particularizado de cada uno de los hechos imputados se alude también a la falta de prueba; sin embargo esta alegación no puede tener acogida, no sólo por lo dicho anteriormente con carácter general, sino en concreto por lo siguiente:

1. ) Irregularidades esenciales en la contabilidad que impiden conocer la situación patrimonial y financiera de la entidad. Se reconoce la existencia de esas irregularidades -programa informático que admite la posibilidad de intercalar asientos contables en fechas anteriores a la que se opere no respetando el orden natural cronológico, y suprimir cualquier asiento contable que con anterioridad se hubiera reflejado en la contabilidad-, desde el momento en que se dice que fueron subsanadas cuando se concertó la conexión con el sistema T.O.G.A. de RURAL INFORMÁTICA, S.A. y de que se retrocedió el reflejo contable de la compra de acciones.

2. ) Falta de remisión al Banco de España de los datos requeridos. La omisión viene reconocida cuando se dice que se comunicó a dicha entidad la imposibilidad de llevarla a efecto

3. ) Realización de actos fraudulentos o utilización de personas físicas o jurídicas interpuestas con infracción de principios básicos cooperativos.

   En la contestación a la propuesta de resolución se manifiesta, respecto a la superación de los límites legales de la participación de capital de personas no cooperativas, que "tales cuotas en exceso del límite legal tuvo lugar, en su caso, con carácter muy temporal, para alcanzar el nivel de recursos propios legalmente exigido y con el fin de dotar a la entidad de apoyo financiero hasta la próxima ampliación de su capital social".

   Las referencias que en la demanda se hacen a que el 28 de febrero de 1.993 no se vulneraban los límites a la concentración de aportaciones -que se fijó por Real Decreto 84/1993, de 22 de enero, que, según el actor, no es posible aplicar a hechos anteriores- no tiene en cuenta que en esa fecha se superaba el límite del 50% previsto en el art. 7.3 de la Ley 13/1989, de 26 de mayo, de Cooperativas de Crédito, que es el tope máximo de capital social que pueden poseer personas jurídicas que no tengan la condición deSociedad Cooperativa, y este límite, como el mismo reconoce en dicho escrito, estaba subsanado a 27 de julio de 1.993, lo que implica que anteriormente se superaba.

   Por otra parte, la Ley 13/1989, al establecer que "el importe total de las aportaciones de cada socio no podrá exceder del 20% del capital social cuando se trate de persona jurídica y del 2,5% cuando se trate de persona física", no distinguía si lo eran por titularidad directa o indirecta, lo que implicaba que la prohibición comprendía uno y otro caso; y así se recogió en el Real Decreto 84/1993, que era mero desarrollo de la Ley, y que, por tanto, no podía introducir medidas restrictivas que en aquella no estuvieren ya establecidas.

   Por esta misma razón, no puede decirse que se haya infringido el principio de reserva de Ley en la configuración del tipo por el que se sanciona, al ser la Ley 13/1989 la que lo establecía.

   Reconocida la titularidad indirecta de dichas aportaciones por encima del límite, no puede ahora plantearse cuestión sobre su realidad.

   No puede acogerse la argumentación de que la indicada infracción tiene carácter aislado, a los efectos de aplicar el supuesto de exoneración de responsabilidad, previsto en el artículo 4º, letra e) de la Ley 26/1988, de Cooperativas de Crédito, cuando se constata que la superación de los indicados límites se mantiene de una forma prolongada en el tiempo.

   Tampoco cabe aducir que se ha subsanado el defecto, si este hipotético arrepentimiento no es espontáneo, sino determinado por la previa denuncia y actuación inspectora, habiéndose superado todos los límites transitorios del apartado 2, del artículo 10 para solicitar el restablecimiento de los límites excedidos.

4. ) Falta de comunicación de riesgos con altos cargos. Es admitida por el recurrente, aunque se descarga en error informático. Un error que asciende a la suma de 52.637.950 pesetas mantenido durante 19 días con Fundación Catalana, de cuyo patronato es presidente el de la DIRECCION000 , ahora recurrente, y que debió ponerse en conocimiento del Banco de España, conforme a lo dispuesto en el artículo 2.5 del Real Decreto 1370/1985, de 1 de agosto, que obliga a que las operaciones concedidas a los miembros del Consejo Rector, Directores Generales o entidad del grupo consolidado o entidades controladas por ellos y ajenas al grupo, por importe superior a 4 millones, después de haber sido aprobadas, sean comunicadas al Banco de España. Y esto ha de hacerse sin previo requerimiento de éste, pues se trata de una obligación "ex lege". Resulta además que se corrige ese hipotético error, no mediante su subsanación informática, sino abonando al final de aquel período de tiempo un préstamo concedido a una compañía en ese momento posterior, junto con el descubierto que tenía.

5. ) Ausencia de la preceptiva comunicación de riesgos. Se reconoce en el escrito de descargo, cuando se dice que "se compromete a comunicar los riesgos existentes al Banco de España, toda vez que a partir de ahora el nuevo sistema informático conectado a Rural Informática permite un mayor control interno de los mismos".

6. ) Falta de consolidación de balances con la Compañía General Catalonia, S.A. Se argumenta que no tenía obligación de realizar esta consolidación, lo que implica reconocimiento de la omisión. Si se tiene en cuenta que dicha Compañía posee directamente y a través de sus sociedades participadas más del 20% del capital social de la Caja, siendo el recurrente Presidente de ésta y Administrador único de aquélla, es obvio que se incumple lo dispuesto en la Circular 4/1991 de 14 de junio, del Banco de España, respecto a la superación de aquellos límites, a los efectos de la consolidación de balances.

7. ) Incumplimiento de coeficiente de caja. En el pliego de descargos reconoce que no obedeció a problemas de tesorería sino a inadvertencia en la gestión del encargado al que se ha hecho la correspondiente amonestación.

   En conclusión todos los hechos están probados.

La ausencia de conducta dolosa o negligente del actor la fundamenta en las siguientes consideraciones: a) no haberse demostrado la intervención del mismo en los hechos que se le imputan, b) deberse las infracciones a error informático ajeno a su voluntad, c) desarrollar la actividad informática sus empleados, d) imposibilidad de convocar la Asamblea General de Socios para elegir un nuevo Consejo Rector, y e) la existencia de circunstancias adversas que han hecho abortar todo intento de continuidad de la cooperativa.Ninguna de tales consideraciones le exoneran de culpabilidad. En efecto, el artículo 15 de la Ley 26/1988 señala que "quien ejerza en la entidad de crédito cargos de administración o dirección será responsable de las infracciones muy graves o graves cuando éstas sean imputables a su conducta dolosa o negligente". Su posición activa, en unos casos, y omisiva, en otros, ponen de manifiesto su culpabilidad, pues al ser el supremo órgano gestor de la entidad, no puede alegar ignorancia en el cumplimiento de obligaciones que, como hemos visto, vienen impuestas legalmente; máxime si se tienen presente los especiales requisitos de experiencia y conocimiento profesional que es presumible se deben poseer por estos altos cargos, a los que les es exigible un deber de vigilancia, control e inspección sobre los medios personales, materiales y técnicos con que cuenta la entidad que dirigen, y que han de ejercitar permanentemente, incluso cuando falten los órganos colectivos decisorios, en cuya posición ha de subrogarse, no ya para la toma de acuerdos que a aquéllos corresponda, pero sí, respecto de las decisiones urgentes e inmediatas que impliquen el cumplimiento de normas imperativas, sin perjuicio de su posterior puesta en conocimiento de tales órganos, una vez constituidos.

Al impugnar la proporcionalidad de la sanción impuesta, el recurrente alega que no se han tenido en cuenta una serie de circunstancias que habrían aminorado la sanción: naturaleza y entidad de la infracción, ganancias obtenidas, importancia de la entidad de crédito correspondiente, consecuencias para el sistema financiero, subsanación de la infracción por propia iniciativa.

Las indicadas circunstancias se recogen en el artículo 14.1 de la Ley Disciplinaria, no sólo para atenuar, sino para, en su caso, agravar la sanción; pero además en el apartado 2 de dicho precepto se indican otras, referidas particularmente a los cargos de administración y dirección, en las que se ha de apreciar el grado de responsabilidad en los hechos que concurran en el interesado, su conducta anterior, y el carácter de la representación que ostente.

La concurrencia de unas con otras determinará su compensación o, en su caso, la exclusión de las atenuantes por las agravantes, o viceversa, según el mayor o menor grado de intensidad de las concurrentes; dejando siempre, dentro de cada sanción, un margen de apreciación que tiene su origen en la discrecionalidad técnica, que en el discernimiento de los efectos derivados de los actos, es atribuible al órgano sancionador -perjuicios económicos, economía nacional, naturaleza de la entidad, importancia de la misma, etc.-.

En el presente caso, el Consejo de Ministros -F.J. 9º "in fine"- ha tomado en consideración la condición del autor como Presidente y Director General, la violación de normas cuyo cumplimiento pertenecen a la esfera de decisión de tales cargos y, en especial, el haber sido sancionado, con carácter de firme, con anterioridad, por irregularidades contables, sanción que no ha tenido el fin deseado de provocar el arrepentimiento y corrección del ilícito actuar, al incurrir de nuevo en las mismas conductas; por lo que en la graduación de la sanción no se observa lesión del principio de proporcionalidad.

La lesión del principio "non bis in idem" se hace descansar, más que en lo que propiamente la constituiría - sancionar dos veces por el mismo hecho-, en "el ensañamiento inexplicable que representa imponer simultáneamente sanciones acumuladas -multa de diez millones de pesetas y separación del cargo con inhabilitación por período de diez años-.

Ya se dijo que la proporcionalidad de las sanciones no había sido infringida por el acuerdo del Consejo de Ministros. Ahora debemos añadir que la posibilidad de acumulación de sanciones de multa y separación con inhabilitación está expresamente prevista en el artículo 12.2 de la Ley 26/1988.

Por último, la lesión al artículo 35 de la Constitución, se invoca con fundamento en la pérdida de trabajo, perjuicio económico que experimenta, descrédito profesional.

Los argumentos que esgrime evocan situaciones que son consecuencia del ejercicio de la potestad sancionadora. La Constitución efectivamente reconoce esos derechos, pero también admite la competencia de la Administración para perseguir aquellas conductas que lesionen los intereses generales en los distintos campos del ordenamiento jurídico. Si estas potestades se ejercitan legítimamente, como es el caso, los efectos que de ello se derivan deben aceptarse, aunque supongan restricciones de los derechos reconocidos en las leyes, al ser la reacción propia de la sociedad frente a conductas que la perturban.

Por todo lo anterior, debe desestimarse el presente recurso, al ser conforme a Derecho el acto impugnado, sin que concurran circunstancias del artículo 131 de la Ley Jurisdiccional a los efectos de una expresa condena en costas.En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,