STS, 18 de Febrero de 1997

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Valencia, se ha tramitado el recurso nº 92 de 1990, promovido por la entidad mercantil "Altos Hornos del Mediterráneo, S.A.", y en el que ha sido parte demandada la Administración del Estado, contra Acta de liquidación nº 2184/84, por importe total de 811.737 pesetas, cuya validez fué confirmada por la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Valencia, de 19 de abril de 1985, a su vez confirmada en alzada por Resolución de la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social, de 19 de septiembre de 1986.

Dicho Tribunal dictó Sentencia, con fecha 28 de diciembre de 1990, con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. Miguel Mascaros Novella en nombre de Altos Hornos del Mediterráneo, S.A. contra la Resolución de la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social de 19 de septiembre de 1986, declaramos la misma y la precedente de la Dirección Provincial de Trabajo, así como el acta de liquidación nº 2184/84 contrarias a Derecho y las anulamos, dejándolas sin efecto, sin hacer expresa imposición de costas."

Interpuesto recurso de apelación por el Abogado del Estado, han formulado alegaciones en el rollo de apelación las siguientes partes:

1. El Abogado del Estado, que invoca en apoyo de su tesis la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1991 que declara la procedencia de cotización adicional por las horas extraordinarias, reiterando el Fundamento Jurídico único del escrito de contestación a la demanda del Abogado del Estado de Valencia de 14 de mayo de 1990, en especial en cuanto a la aplicación al caso enjuiciado del art. 35 del Estatuto de los Trabajadores, solicitando se dicte sentencia por la que se revoque la apelada.

2. La Procuradora de los Tribunales Dª Beatriz Ruano Casanova, en nombre y representación de la entidad mercantil "Altos Hornos del Mediterráneo, S.A.", quien, sustancialmente, alega en primer lugar, que la aludida sentencia de 27 de marzo de 1991 invocada por la defensa del Estado ha sido recurrida enrevisión y en segundo lugar, que el D. 92/83 de 19 de enero sobre cotización a la Seguridad Social por horas extraordinarias excede del ámbito marcado por el art. 73.1 párrafo 2º g) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1974, solicitando se dicte sentencia por la que se confirme al dictada con fecha 28 de diciembre de 1990 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para deliberación y fallo la audiencia del día once de Febrero de mil novecientos noventa y siete, en cuya fecha ha tenido lugar.

La sentencia apelada estima el recurso contencioso administrativo nº 92/90, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Mascaros Novella, en representación de la empresa "Altos Hornos del Mediterráneo, S.A.", contra Resolución de la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social, de 19 de septiembre de 1986, que desestimaba el recurso de alzada interpuesto por la Entidad recurrente, contra resolución de la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Valencia, de 19 de abril de 1985, confirmatoria del Acta de liquidación de cuotas al Régimen General de la Seguridad Social nº 2184/84, por importe de 811.737 pesetas, por cotización por tipo inferior al legalmente establecido por cantidades percibidas en abril de 1984 por 1327 trabajadores, según relación facilitada por la empresa, en concepto de horas extraordinarias, estimándose infringido el art. 7 del R.D. 46/84 de 4 de enero, y anula las resoluciones impugnadas, refiriendo en síntesis que las normas que posibilitan la liquidación por horas extraordinarias carecen de cobertura legal.

El Abogado del Estado en su escrito de alegaciones, refiere que el problema relativo a la falta de cobertura legal que aprecia la sentencia apelada ha sido resuelto por sentencia de 27 de marzo de

1.991, y que la cotización por horas estructurales está sujeta al tope máximo establecido por el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores, por lo que procede declarar la procedencia de la cotización por horas extraordinarias al tipo del 29% establecido por la Administración. Por contra la parte apelada insiste en la falta de cobertura legal apreciada por la sentencia apelada y que en todo caso la cotización sería al 14% que corresponde a las horas extraordinarias estructurales, que es como su representada ha cotizado, y que por ello procedería la desestimación del recurso de apelación.

Respecto a la valoración que la sentencia apelada ha realizado sobre la falta de cobertura legal de las liquidaciones impugnadas procede examinar las normas legales aplicables que pueden concretarse en la siguiente evolución:

1. El texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 estableció en el art. 73.1 las normas para fijar las bases de cotización, en las que no debían computarse, entre otros conceptos, según el apartado g), las horas extraordinarias, salvo para la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, añadiendo en el nº 2º que, no obstante lo dispuesto en el apartado g) del número anterior, podrían acordarse en cómputo de las horas extraordinarias, ya sea con carácter general, ya por sectores laborales en los que la prolongación de jornada sea característica de su actividad.

2. Con posterioridad, el Real Decreto Ley 36/1978, de 16 de noviembre, sobre Gestión Institucional de la Seguridad Social, la Salud y el Empleo, en su disposición final tercera , además de la cotización específica de Formación Profesional a que se refieren los números 2) y 3), faculta en el número 1) al Gobierno, con carácter general, para dictar las disposiciones oportunas con el fin de modificar las actuales normas de cotización y recaudación de cuotas a fin de conseguir que los nuevos sistemas se ajusten a criterios de progresividad, eficacia social y redistribución.

3. Con la cobertura que le otorgaban dichas normas el Real Decreto 82/1979 estableció la cotización adicional por horas extraordinarias y dispuso la formación de una Comisión, cuya composición se determinó por Orden del Ministerio de Sanidad y Seguridad Social de 20 de abril de 1979, y por nueva Orden Ministerial de 16 de junio de 1979 se reguló la cotización por horas extraordinarias, cuyas bases y tipos de cotización fueron sucesivamente fijados: por Real Decreto 107/1980, de 18 de enero, para el año 1980; por Real Decreto 1858/1981, de 20 de agosto para el año 1982; por Real Decreto 92/1983, de 19 de enero para el año 1983; por Real Decreto 46/1984 de 4 de enero, para 1984; por Real Decreto 1/1985 de 5 de enero, para el año 1985; por Real Decreto 2475/85, de 27 de diciembre, para el año 1986 y por Real Decreto 41/1987, referida a las horas extraordinarias del año 1987.

4. Todos esos Reales Decretos que establecieron las bases y tipos de cotización entre 1979 y 1986 han sido objeto de impugnación directa ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que ha desestimadola totalidad de los mismos en sentencias de las antiguas Salas Cuarta y Tercera del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1983, de 31 de enero de 1985, 22 de abril de 1985, 25 de septiembre de 1986, 19 de abril de 1988, 28 de junio de 1988 y 12 de junio de 1989.

La cuestión controvertida ha sido resuelta por esta Sala en sentencia de fecha 9 de marzo de 1992 en Recurso extraordinario de revisión de la Sala Especial del art. 61 de la LOPJ promovido por el Abogado del Estado contra sentencia de 27 de marzo de 1991 de esta Sala que declaró la nulidad del art. 7 del R.D. 2475/85 de 27 de diciembre, rescindiendo parcialmente dicha sentencia firme, declarando como contenido de su pronunciamiento tercero, la desestimación del recurso contencioso administrativo deducido por la recurrente frente al mencionado Real Decreto por hallarse ajustado a derecho y ser válido el citado art. 7º del mismo en su integridad.

En el caso examinado, la sentencia impugnada, partiendo de que en las cotizaciones a la Seguridad Social la Constitución sujeta a reserva material de ley dicho ámbito, niega la posibilidad de que el Reglamento regule dicha materia con la sola apoyatura del R.D. 92/83 de 19 de enero; llegando a la conclusión negativa sobre la cobertura legal suministrada por esta última norma y a la consecuencia de enjuiciar la validez del art. 7º del citado Decreto a la sola luz del contraste con la Ley General de la Seguridad Social que sólo permitirá declarar la validez del precepto en cuanto se acomode a la misma pero no en aquello que la altere o suponga innovación.

De lo hasta ahora razonado se desprende que para una adecuada solución del presente debate, es necesario discernir sobre si las cotizaciones a la Seguridad Social se hallan sujetas o no al principio de reserva de ley en sentido material, es decir, por requerirlo así un concreto precepto de la norma constitucional. Entre los que ésta dedica al sistema de Seguridad Social, configurado en el art. 41 como un régimen público, unitario y universalizado, que muestra la evolución desde un sistema de seguros a la más amplia concepción de servicio público, como función publica estatal, y entre los preceptos que podían fundar la tesis de la reserva de Ley "ex constitutione", se encuentran los artículos 129.1 y 31.3 de la Constitución. En cuanto al primero de ellos, según el cual "La Ley establecerá las normas de participación de los interesados en la Seguridad Social...", parece claro que lo sometido a reserva material de Ley, y de carácter absoluto es la participación de los interesados en los órganos de gestión de la Seguridad Social, y no la aportación económica o participación contributiva según ha destacado la doctrina, de manera que solo el art. 31.3 es la norma constitucional de la que puede nacer la reserva de ley.

Así, aun admitiéndose que por configurarse las cotizaciones de empresarios y trabajadores a la Seguridad Social como prestaciones patrimoniales públicas, es decir, como deberes de contenido real no derivados de relaciones de supremacía especial sobre tales sujetos, encuadrables en el art. 31.3 del texto constitucional, fuera exigible para tales aportaciones la reserva material de ley que tal precepto prescribe, la exigencia de dicho rango normativo sería calificable como relativa, de donde se desprenden las siguientes consecuencias:

1. No cabe su identificación con los tributos, pues aparte de su naturaleza, las instituciones jurídicas se califican por el régimen jurídico aplicable, y el previsto para aquellas por la Ley General Tributaria y demás normas concordantes difiere del establecido para las aportaciones al sistema de la Seguridad Social.

2. En el ámbito de estas cotizaciones son válidas las remisiones normativas contenidas en la norma legal reguladora de la materia, por lo que no incurrirán en tacha de inconstitucionalidad sobrevenida las habilitaciones a la potestad reglamentaria contenidas en diversos preceptos de la LGSS (Texto Refundido de 30 de mayo de 1974) tales como los artículos 71 y 73.2 del mismo.

3. Esta doctrina recuerda la mas reciente sentencia de esta Sección de 27 de julio de 1995 que reconoce que la posible ampliación a la cotización por horas extraordinarias está prejuzgada en el precitado art. 73.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y desde el punto de vista del principio constitucional de reserva de ley en nada puede ser tachado aquel al establecer lo que denomina "cotización adicional por horas extraordinarias".

El art. 7º del Real Decreto 2475/85 y, en especial el art. 7 del Real Decreto 46/84 de 4 de enero, en que se basa el acta recurrida, contiene dos diversos mandatos normativos: el primero, es la sujeción a cotización adicional de la remuneración percibida por los trabajadores por el concepto de horas extraordinarias, y el segundo, conforme al cual no existe correlación necesaria entre dicha cotización adicional y la cuantía económica de las prestaciones de Seguridad Social, en tanto en cuanto, dicha cotización no es computable en la base reguladora de estas.De esta forma, solo el primero de tales mandatos, es decir, el establecimiento de una cotización adicional sobre aquellas percepciones cae en el ámbito de la reserva material de ley que podría predicarse ex art. 31.3 de la Constitución, pues las prestaciones patrimoniales públicas se limitarían al deber de cotizar y a los elementos configuradores de la aportación, en su caso, pero no a la exigencia del rango normativo en la regulación de la Seguridad Social, como es el de la correlación entre cotización y base reguladora de las prestaciones.

En definitiva, el tipo de cotización que se aplica por los Reales Decretos reguladores de la obligación de cotizar por horas extraordinarias coincide con el tipo único establecido en el art. 71 de la Ley General de la Seguridad Social y por otra parte la posible ampliación del mismo a las horas extraordinarias se encuentra prevista, por el artículo 73.2 de la citada ley, no produciéndose, en consecuencia, por el R.D. 92/83 de 19 de enero, una vulneración del principio de reserva de ley.

Las anteriores valoraciones obligan a dejar sin efecto la declaración que la sentencia apelada hace sobre la falta de cobertura legal para la liquidación por horas extraordinarias y que la Administración hizo, ahora bien como la parte apelada tanto en la Primera Instancia, como en este recurso de apelación aduce, que las horas extraordinarias a que la liquidación se refiere sean estructurales y que por ello había de cotizar como hizo al 14%, corresponde ahora entrar en ese análisis.

Esta Sala por sentencia de 25 de junio de 1.996, recaída en el recurso de apelación nº 5432/92, en el que se planteaba una cuestión similar a la de autos, declaró, en su Fundamento Segundo: "Tanto el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores, como el artículo 7 del Real Decreto 92/1.983, de 19 de enero y la Orden Ministerial de 1 de marzo de 1.983, reconocen un distinto régimen de cotización para las horas extraordinarias, según que puedan o no calificarse de estructurales, siendo más beneficioso el correspondiente a aquéllas a las que tal calificativo le es otorgable, efectuándose en tal caso la cotización al 14 por 100, correspondiendo el 12 por 100 a cargo de la empresa y el 2 por 100 a cargo del trabajador. Precisamente, el artículo 1 de la Orden de 1 de marzo de 1.983 citada dispone que "se entenderán por horas extraordinarias estructurales las necesarias por pedidos imprevistos, períodos punta de producción, ausencias imprevistas, cambios de turno u otras circunstancias de carácter estructural derivadas de la naturaleza de la actividad de que se trate, siempre que no puedan ser sustituidas por la utilización de las distintas modalidades de contratación previstas legalmente". Y sin que en ningún momento se establezca tope alguno a las horas extraordinarias estructurales realizadas, pues el dato de rebasarse un límite, que normalmente se establece por las horas extraordinarias normales (artículo 35.2 Estatuto Trabajadores), no desnaturaliza su condición de tales y, por consecuencia, han de acogerse al beneficio establecido en su régimen de cotización. Precisamente, el carácter estructural de las circunstancias que motivan la realización de este tipo de horas extraordinarias hace que no pueda asimilarse a las mismas los límites cuantitativos previstos legalmente para las horas extraordinarias normales u ordinarias", y en el Fundamento Tercero: "La calificación de las horas extraordinarias como estructurales, como se ha dicho en Sentencias de esta Sala de 5 de abril de 1.988 y 23 de noviembre de 1.993, no se presume, sino que es necesario acreditarla formalmente mediante el correspondiente acuerdo del Comité de Empresa y la Dirección de ésta, para lo que, como trámite previo a la elaboración de los boletines de cotización, se exige informe mensual a los representantes del personal sobre las horas extraordinarias calificables de estructurales, y aquel acuerdo habrá de figurar en dichos boletines (Sentencias de 14 de mayo de 1.987, 22 y 25 de marzo y 30 de mayo de 1.991).

La aplicación de las anteriores valoraciones al supuesto de autos obliga a estimar el presente recurso y a anular las resoluciones impugnadas, pues si la empresa hoy apelada, había definido y calificado como horas estructurales las realizadas por sus trabajadores y había cotizado por ellas al 14%, es claro, que la Administración si quería alterar esa calificación y ese régimen de cotización,, había de acreditar, bien, que no se habían cumplido los requisitos exigidos para la validez de tal calificación, bien, que no se habían destinado a los fines cumpliendo los dos presupuestos anteriores, bien en fin que esas actividades se podían realizar o podían haber sido sustituidas por la utilización de alguna de las modalidades de contratación autorizada y siendo ello así, esa calificación y régimen de cotización, no se podía alterar por el solo hecho de que las horas así calificadas excedieran de los límites establecidos en número anual para las horas extraordinarias, pues con ello, por esa pretendida similitud entre unas y otras se está alterando lo dispuesto en la norma que regula las horas estructurales, ya que éstas se autorizan como se ha señalado, sin límites en cuanto a su cantidad y número, al concederse para unas actividades concretas y determinadas, y obviamente si se les señala un número inferior al que exigen las actividades reguladas, se está alterando lo dispuesto y querido por la norma que se trata de aplicar, y con un límite, que está dirigido a facilitar la contratación y el empleo, que es el relativo a que no puedan ser sustituidas por cualquier modalidad de contratación, pues si hay esa posibilidad, no hay lugar a la realización de horas extraordinarias estructurales, aunque la actividad sea de las definidas en la norma que las regula.DUODÉCIMO.- Por todo lo anterior y porque igual doctrina se ha declarado en sentencias de 5- 11-96 y 17-12-96 procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada aunque ciertamente lo sea por argumentos distintos a los que ella tuvo en cuenta. Sin que sean de apreciar temeridad ni mala fe a los efectos de una concreta imposición de costas, conforme a lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción.