STS, 22 de Octubre de 1993

El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de los de Benidorm tramito el proceso de menor cuantía núm. 220 de 1990. incoado por causa de la demanda que planteó, don Federico contra la entidad "Explotaciones Turísticas Benidorm, S. A.", en la que, tras exponer antecedentes de hecho y fundamentaciones de Derecho, vino a suplicar: "Se dicte Sentencia por la que se condene a la demandada a pagar a mi representado: a) La cantidad de 31.013.027 pesetas, b) 1.ª cantidad de IVA correspondiente a la renta devengada desde el I de enero de 1986 hasta el día último de febrero de 1990 por el arriendo de loscincuenta y dos apartamentos del edificio "Viña del Mar" de Benidorm referidos, c) Las cantidades que en su caso, abone mi mandante durante este procedimiento, acreditadas y de las que resulte responsable la actora, que correspondan a la demandada por haberse originado durante la ocupación por la misma de los 52 apartamentos del edificio "Viña del Mar" de Benidorm referidos, d) Los intereses legales correspondientes, e) Las costas de este juicio."

La empresa demandada "Eturbe. S. A.", se persono en el juicio y formuló contestación en la que se opuso a la demanda contra ella interpuesta, con las alegaciones fácticas y jurídicas que tuvo por conveniente, para terminar suplicando: "Dictar en su día Sentencia por la que, desestimando la demanda y estimando esta contestación, se declare: A) Que "Explotaciones Turísticas Benidorm. S. A." (Eturbe) adeuda al actor por el concepto de rentas solamente la cantidad de 7.666.800 pesetas. B) Con desestimación de la pretensión del actor, se declare no haber lugar a aplicar ninguna revalorización o revisión de la renta pactada. C) Que por los conceptos de reparaciones y mantenimiento de ascensores, consumo de agua potable, alcantarillado y varios, "Explotaciones Turísticas Benidorm. S. A." (Eturbe) adeuda solamente al actor la cantidad de 3.458.020 pesetas. D) Que con desestimación de la pretensión del actor, la empresa demandada no está obligada a pagar al actor los 8.259.394 pesetas, que le reclama por el concepto de reparaciones. É) Que "Explotaciones Turísticas Benidorm, S. A." (Eturbe) no está obligada a pagar al actor el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante."

El Juez de Primera Instancia de Benidorm dictó Sentencia el 10 de noviembre de 1990 , cuyo fallo literalmente dice: "Que estimando en parte la demanda formulada por el Procurador Sr. Lloret Mayor en nombre y representación de don Federico , frente a "Explotaciones Turísticas de Benidorm. S. A." representada por el Procurador Sr. Flores Feo debo de condenar y condeno al demandado a que haga pago al actor de la cantidad de 26.115.285 pesetas, más los intereses legales de la cantidad de 16.269.093 pesetas, desde la interpelación judicial, con expresa imposición de las costas a la parte demandada. Igualmente debo de declarar y declaro que el demandado está obligado al pago del Impuesto sobre el Valor Añadido desde el 1 de enero de 1986 en la cantidad que se fije en ejecución de Sentencia y siempre que el actor le entregue los correspondientes recibos o facturas en las que se refleje el IVA a abonar."

La referida resolución fue recurrida en apelación por "Explotaciones Turísticas Benidorm, S.

A.", ante la Audiencia Provincial de Alicante (rollo núm. 106 de 1991), cuya Sección Quinta pronunció Sentencia resolutoria en fecha 13 de mayo de 1991 , con la siguiente parte dispositiva. "Fallamos: Que con estimación parcial del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Benidorm de fecha 10 de noviembre de 1990 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, y, en su lugar, debemos declarar que la mercantil "Explotaciones Turísticas de Benidorm, S. A.", adeuda a don Federico , la suma de

15.195.154; condenando a dicha sociedad a su pago, así como al de los intereses legales de la suma de

12.580.586 pesetas desde la interpelación judicial y del IVA en los términos que constan en el quinto fundamento de esta resolución, sin expresa declaración respecto de las costas causadas en ambas instancias."

El Procurador de los Tribunales don Jorge Deleito García, causídico de don Federico , formuló ante esta Sala recurso de casación contra la Sentencia dictada en apelación, en los presentes autos, el que integró con los motivos siguientes:

1. 4.º. 9.º. 10.º. 11.º. 15.º, 16.º y 18.º Error en la apreciación de la prueba, por la vía procesal del núm. 4 del art. 1.692 de la LEC .

2. Infracción de los arts. 1.101, 1.106 y 1.107.2.º del Código Civil (art. 1.692.5.º de la LEC ).

3. Infracción de los arts. 1.568, 1.101 y 3.º2 del Código Civil (art. 1.692-5.º de la LEC ).

5. Inaplicación del precepto 359 de la LEC (art. 1.692.3.º de la LEC ).

6. Infracción por inaplicación de los arts. 690 y 693 de la LEC y doctrina jurisprudencial del precepto 1.214 del Código Civil (art. 1.692.5.º de la LEC ).

7. Infracción de los arts. 1.091. 1.089, 1.255, 1.258 y 1.580 del Código Civil (art. 1.692.5.º de la LEC ).

   8. Infracción del art. 1.285 del Código Civil (art. 1.692.5.º de la LEC ).17.º Al amparo del núm. 3 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción de los arts. 24.1 y 120.3.º de la Constitución en relación al 359 y 352 de dicha Ley procesal.

19. Aplicación indebida de los preceptos 1.561, 1.567 y 457.2.º del Código Civil, conforme al núm. 5 .º del art. 1.692 de la LEC .

20. Interpretación errónea de los arts. 16 de la Ley 30 de 1985, de 2 de agosto, y 26 del Reglamento de 30 de octubre de 1985 .

Debidamente convocadas las partes personadas en el recurso se celebró la vista oral y pública del mismo el pasado día 5 de octubre, con asistencia e intervención de los Letrados anteriormente mencionados en los antecedentes de hecho, por ambas partes, recurrente y recurrida, quienes por su orden intervinieron en defensa de sus respectivas pretensiones.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr don Alfonso Villagómez Rodil.

Fundamentos de Derecho

Para la más adecuada solución enjuiciadora del recurso conviene tener presentes los siguientes datos fácticos: a) El recurrente-actor del pleito don Federico , a medio de contrato privado fechado el 13 de septiembre de 1984, alquiló a la entidad recurrida, "Explotaciones Turísticas Benidorm, S.

A." (Eturbe). -dando continuidad a la relación arrendaticia que mantenían las partes desde el año 1981-. cincuenta y dos apartamentos de su propiedad, ubicados en el edificio "Viña del Mar", sito en la avenida del Mediterráneo, 41 de la localidad de Benidorm b) Se pactó que el arriendo tendría vigencia desde el 1 de enero de 1985 al 31 de diciembre de 1987. En esta precisa fecha y "sin necesidad de requerimiento alguno", la arrendataria debería retornar los apartamentos "en el mismo estado y condiciones" (cláusula primera), c) Llegado el día del vencimiento del contrato, "Eturbe, S. A." continuó con la posesión, disfrute y explotación de los apartamentos, no ostante haber sido requerida notarialmente de desalojo -actas de 13 de julio y 28 de septiembre de 1987-, lo que motivó que el recurrente hubiera de interponer juicio de desahucio ante el Juzgado de Primera Instancia de Benidorm núm. 3, finalizando por Sentencia de esta Sala de fecha 10 de octubre de 1989 , pronunciada en el recurso de casación núm. 1724 de 1984. que decretó la procedencia del mismo, sin que "Eturbe, S. A." tampoco cumpliera con la restitución de lo arrendado hasta que fue lanzada judicialmente, lo que tuvo lugar en fecha 28 de febrero de 1990.

La demanda planteada contiene acumuladas varias pretensiones de resarcimiento económicos, cuya reclamación efectúa el recurrente contra la mencionada entidad arrendataria y que integran los siguientes apartados, perfectamente definidos: a) Reintegro de las rentas adeudadas hasta febrero de 1990. b) Recuperación de los gastos satisfechos por el recurrente y de cuenta de la arrendataria,

3. Abono de los daños ocasionados en los apartamentos, mobiliario y enseres, d) Cantidades a satisfacer por razón del impuesto de IVA.

La Sentencia de apelación revocó la del Juzgado en cuanto esta había reconocido la postulación de don Federico referente a las rentas debitadas y revalorizadas con arreglo a los índices oficiales aplicados del IPC, alcanzando la cantidad total de 10.214.002 pesetas, teniendo en cuenta e integrando la cifra de

7.666.800 pesetas, en la que las partes mostraron su conformidad como resultante debitado por el concepto y 2.547.262 por los incrementos revalorizadores.

La desestimación decretada carece de toda consistencia jurídica fundamentada y más bien se presenta como una opinión que como una propia, meditada y razonada decisión jurídica, pues únicamente se aporta apoyada en que sólo resulta mera "posibilidad y no muy clara, habida cuenta la crisis que afecta al sector urbanístico", el hecho de que el recurrente pudiera haber concluido nuevos contratos de arriendo sobre los apartamentos en controversia, no dándose constancia probatoria de los perjuicios ocasionados y ganancias dejadas de obtener.

De esta manera se margina y se desobedece la doctrina legal y jurisprudencial imperante, referente a la procedencia de la indemnización de daños y perjuicios, con base en los arts. 1.101, 1.106. 1.107.2.º en relación al 1.568 . todos ellos del Código Civil; aplicada al arrendatario que incumple sus obligaciones contractuales y prolonga la posesión, disfrute y, en este caso, comercialización de los bienes arrendados, una vez extinguido el contrato y en contra de la voluntad expresa del arrendador, como de forma bien clara expresan los requerimientos notariales de desalojo previos que practicó en fechas 13 de julio y 28 de septiembre de 1987. la entidad "Iturbe. S. A." no dio cumplimiento a tal deber contractual y con tal proceder vino a infringir de forma rotunda el art. 1.561 del Código Civil .Conforme al precepto 1.106 del Código Civil la indemnización comprende las pérdidas ocasionadas y el lucro cesante, en relación a las rentas que correspondería obtener al recurrente, en su actualización económica al tiempo de su devengo, referido siempre al período posterior al 31 de diciembre de 1987. en que finalizó el contrato de arrendamiento que relacionaba a las partes.

La entidad recurrida no probó, ni siquiera lo intentó adecuadamente, que se hubiera producido minoración alguna en el precio de los alquileres de viviendas turísticas y vacacionales, pues resulta hecho notorio que las rentas urbanas están afectadas de continuas e incesantes alzas. Se alcanza así una situación de ganancias frustradas, correspondientes a los incrementos patrimoniales que dejó de percibir el recurrente en razón directa al disfrute ilegal de los apartamentos, en contra del contrato e incluso de la decisión judicial superior y definitiva que corresponde a la Sentencia pronunciada por esta Sala el 10 de octubre de 1989 . ya que la entrega de los mismos se llevó a cabo de manera impuesta en la diligencia de lanzamiento realizada el 28 de febrero de 1990.

Tales ganancias no percibidas, no se presentan, en razón a lo expuesto, con plenitud de dudosas, sino más bien como efectivamente posibles y verosímilmente probables, con disminución de riesgo de contingencia negativa, dada la situación del sector y curso normal de producirse los acontecimientos de esta naturaleza, y lo que viene avalado por la conclusión lógica de que si la explotación de los apartamentos de la controversia no fuera rentable y resultara por ello deficitaria, sería inexplicable y carente de todo sentido, el empeño y tesón que acreditó "Eturbe, S. A.", para continuar en la posesión y comercialización de los mismos, arriesgándose a soportar un juicio de desahucio, que apuró hasta la ejecución definitiva: ya que lo más conveniente sería precisamente la postura de devolver las cosas al tiempo de la finalización del contrato. El Código Civil no regula la probanza de los daños y perjuicios, salvo la regla general contenido en su art. 1.214 . En casos como el presente, en que resulta una situación de incumplimiento contractual provocada única y exclusivamente por la parte arrendadora, tal incumplimiento ya determina por sí mismo la obligación reparadora que surge como consecuencia natural e inevitable.

Esta Sala así lo ha entendido y en Sentencia de 24 de enero de 1975 declaró la procedencia indemnizatoria al proseguir en la explotación de un arrendamiento minero en contra la voluntad del propietario, por hecho totalmente acreditado y no negado ni desconocido de contrario. La Sentencia de 30 de septiembre de 1988 -con remisión a las precedentes de 9 de mayo y 27 de junio de 1984 y 5 de junio de 1985-, estableció la doctrina de que el solo incumplimiento contractual no excluye la idea de que el incumplimiento no constituya por se un perjuicio o daño, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, pues lo contrario equivaldría a sostener que el contrato operó en el vacío y sus vicisitudes, en concreto, las contravenciones de las partes, no habrían de tener ninguna repercusión, pues así se contradiría la fuerza vinculativa de los negocios obligacionales y sus correspondientes consecuencias que prevé el art. 1.258 y concordantes del Código Civil . No es de justicia efectiva que estas situaciones creadas por la decisión unilateral de una de las partes, queden impunes y libres de toda compensación y reintegro económico, al conformar in re ipsa el propio perjuicio y la prueba la representa la situación provocada deliberadamente por quien obtuvo el lucro. Lo contrario sería premiar y proteger la mala fe contractual y amparar estados de evidenciado enriquecimiento injusto positivo, en razón a las ventajas patrimoniales que la sociedad recurrida procuro al margen del contrato relacionante y cuando se había extinguido el mismo.

La doctrina jurisprudencial expuesta vino a ser consolidada en la Sentencia de 7 de diciembre de 1990 , al reputar posesión de mala fe la decisión arbitraria de no entregar los apartamentos alquilados a la finalización del contrato, encontrando tal posesión defectuosa en el art. 455 del Código Civil la correspondiente sanción.

No pueden alcanzar protección judicial ni reputarse situaciones de indemnidad las atribuidas a la parte culpable civil, desleal al contrato y egoísta en favor de sus intereses, pues, de otra manera, el incumplidor osado, contumaz y con pretensiones de avispado, tendría en sus exclusivas manos la posibilidad del cumplimiento de los negocios concertados y a su exclusivo arbitrio y capricho.

En razón a lo analizado, la conclusión decisoria del Juez de la instancia es la procedente, al aplicar como índices revalorizadores de las rentas reclamados, los correspondientes a los Precios de Consumo, del conjunto general nacional, proyectados a las mensualidades vencidas y, en consecuencia, afectadas por la revalorización indemnizatoria operando así como correctores tanto de la devaluación monetaria como de las ganancias frustradas, lo que resulta conforme al art. 3.º del Código Civil .

La Sala sentenciadora sin desconocer la situación de ilegalidad posesoria creada por la sociedad recurrida, no tuvo en cuenta el contrato de arrendamiento por la obligada a dejar a la libre disposición delpropietario los apartamentos en la fecha precisada de 31 de diciembre de 1987 . constándole la expresa voluntad de la no prorrogación del convenio, así como el mandato judicial de desahucio que integra la Sentencia que pronunció esta Sala (ya anotada de fecha 10 de octubre de 1989 ) y, sin omitir la consiguiente desposesión de los derechos del propietario-arrendador, vino a consolidar tal estado, despojándolo de todo reintegro económico; lo que, por lo expuesto, no es de recibo, con lo que se ha de decretar como suma debida por el concepto de rentas devengadas la fijada por el Juez en la cantidad dicha de 10.214.062 pesetas, y ello produce la consiguiente acogida de los motivos impugnatorios de esta cuestión, primero y cuarto, al amparo del núm. 4.º del art. procesal 1.692, por error en la apreciación de la prueba y segundo y tercero , conforme al ordinal 5.º de dicho precepto, por infracción de los arts. 1.101. 1.106, 1.107.2.1.º, 1.568 y 3 .º, todos ellos del Código Civil.

En cuanto a la partida de gastos que el recurrente reclamó como de obligado abono por "Eturbe, S. A.", hay que tener como punto de partida el contenido del clausurado doce del contrato arrendaticio de 13 de septiembre de 1984, que la obligada a su satisfacción, por haberlos asumido voluntariamente y en la proporción acordada y que fue aceptada de 13/15 avas partes y 2/15 avas partes a cargo del propietario. La Sentencia del Juez accedió a lo solicitado en este punto por el recurrente, fijando cuantitativamente su pretensión en 8.714.024.

La resolución de apelación no admitió dicha cifra, toda vez que llevó a cabo varias deducciones, lo que constituye objeto de impugnación casacional, integrada en los motivos correspondientes. En este sentido se rechaza el importe reclamado de 1.531.371 pesetas, correspondientes al 10 por 100 de intereses en concepto de apremio y que el recurrente reclama en base a recibos carentes de firma, sin determinación precisa de su procedencia y sin la necesaria adveración probatoria.

El motivo quinto, conforme al ordinal 3.º del art. 1.692 de la Ley procesal civil contiene el alegato de que el fallo decisorio infringió por inaplicación el art. 359 de dicha Ley , al sostenerse que "Eturbe S. A.", admitió dicha deuda. Lo que no sucede, pues no consta acto alguno de reconocimiento de la misma, tanto expresa, como tácitamente, sin que venga a tener incidencia eficiente el hecho de que no se impugnó directamente lo reclamado y se hubiese admitido por conceptos que se expresan y determinan el total de

3.458.020 pesetas. La pretensión carece de toda la fuerza vinculativa para obligar (Sentencias de 27 de noviembre de 1991 y 30 de mayo de 1992 ). Tampoco resulta con efectividad contractual, pues nada se convino respecto al pago de los referidos apremios, ocasionando lodo ello que en forma alguna proceda apreciar la incongruencia denunciada, ya que se absolvió a la sociedad demandada de tal pedimento.

El motivo ha de ser rechazado, así como el motivo sexto, coincidente con la impugnación, aunque por el cauce del núm. 5.º del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que aporta inaplicación de los preceptos 690 y 693.2 .º de dicha normativa procesal, así como de la doctrina jurisprudencial referente al art. 1.214 del Código Civil .

La Sentencia recurrida no admite el pago a que fue condenada en la instancia "Eturbe, S. A.", en la cantidad de 956.614 pesetas correspondientes a la adaptación de los ascensores al nuevo Reglamento de aparatos elevadores, por estimarse de cargo de la propiedad.

Teniéndose en cuenta el contrato relacionante y en especial su cláusula doce -la cuarta se refiere únicamente al precio del arriendo-, en cuanto prevé los gastos a satisfacer por la arrendataria; en la misma no se integran estos devengos, toda vez que no se trataba de propias reparaciones, ni cánones de conservación, sino más bien nuevas instalaciones permanentes, impuestas y necesarias para el adecuado uso y disfrute de lo arrendado, las que debieron de preverse al tiempo de la construcción del edificio o, al menos, a la época de la cesión en arriendo, por ser consustanciales a la dinámica del contrato, conforme al art. 1.554 del Código Civil .

En cuanto a la partida de 1.315.253 pesetas por otros gastos, la Sentencia que se combate tampoco la acepta, en razón de que responden a abonos no derivados del uso del edificio, sino necesarios para el adecuado ejercicio del derecho arrendando, carentes de todo amparo contractual, lo que resulta procedente al tratarse de simples facturas, sin constancia probatoria, tanto de su contenido y efectividad, como susceptibles de ser integradas en el clausurado doce y así poderlas repercutir, en lealtad obligacional, a la entidad arrendataria; conllevando lo expuesto a la claudicación de los motivos séptimo y octavo, en los que se acusa infracción de los arts. 1.091. 1.089. 1.255, 1.258, 1.580 y 1.285 del Código Civil .

El motivo noveno, por el ordinal 4.º del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil denuncia error en la apreciación de la prueba, toda vez que el Tribunal de la instancia sólo estimó acreditado el importe de la reposición de tres lavabos de aseo; sosteniéndose que fueron cinco y por tanto inadecuada la deducción de la partida por importe de 49.151 pesetas.El motivo es improcedente, pues el documento que se señala como expresivo del error probatorio, acta notarial de presencia levantada con intervención de las dos partes litigantes, no lo contiene, ya que los tres lavabos de referencia sí resultaron dañados o tuvieron necesidad de ser sustituidos, lo que no acontece con los otros dos.

El motivo décimo también denuncia error en la apreciación de la prueba, en base a la deducción que efectúa la Sentencia de apelación de la cantidad de 587.171 pesetas correspondiente a la instalación de cincuenta y dos grifos bidet, los que fueron sustituidos por embellecedores con el consentimiento del recurrente en el mes de diciembre del año 1984.

El documento base que se señala para apoyar la impugnación, es el notarial de 22 de marzo de 1985, en el que "Eturbe, S. A.", reconoce adeudar 873.392 pesetas, pero lo es por grifería de cuartos de baño (Sani-Grif-52), sin referencia concreta a los bidets, que evidentemente estaban dotados de sus grifos embellecedores. De esta manera la apreciación conjunta probatoria llevada a cabo por la Sala de la instancia no se combate con la eficacia y contundencia precisa, subsistiendo las pruebas de contrario, tenidas en cuenta y que hace claudicar el motivo.

En el motivo once se argumenta error en la apreciación de la prueba con referencia a la reducción de la partida correspondiente a la sustitución de veinte mesas de terraza, pues la Sentencia atacada sólo admite cinco como dañadas, reduciendo el importe correspondiente a 68.000 pesetas.

Los documentos que se señalan como manifestantes del error son el público de 1 de marzo de 1490, elaborado con la intervención de arrendador y arrendatario y en el que se recoge el cotejo del inventario contenido en el instrumento notarial de 22 de marzo de 1985 -complementario e integrador del contrato arrendaticio-, con el estado actual en continente y contenido de los apartamentos, una vez que se efectuó su reintegro al recurrente.

En el referido inventario se hace constar que veintiséis apartamentos estaban provistos de sus correspondientes mesas de terraza con tapa de granito de 80 centímetros.

El documento notarial de 1 de marzo de 1990, pone de manifiesto que siete de dichas mesas aparecen deterioradas y al resto se les cambió la tapa de granito por otras encimeras diferentes.

La sustitución de las tapas de granito de las mesas de referencia por otras de material de distinta calidad, evidentemente no puede ser reputado como un desgaste por el normal uso de dicho material, que prevé el contrato de arrendamiento, así como el acta notarial de inventario mencionada en su cláusula cuarta , sino un efectivo daño, a cuya reparación está obligada la sociedad recurrida, conforme al negocio contractual y por disposición de los arts. 1.561, 1.562 y 1.564 del Código Civil .

El motivo ha de acogerse y estimarse como procedente la reclamación (deuda para "Eturbe. S. A.") y toda vez que no probó, conforme al art. 1.561 , que los daños se hubieran producido por causas que no le sean imputables. El motivo se acoge, estimándose como adecuada la reclamación de 228.000 pesetas.

El motivo doce ha de ser rechazado, pues el error en la apreciación de la prueba que lo conforma se refiere más bien a interpretación del contrato, que a propio error de los Juzgadores.

Se combate la no aceptación que efectúa el Tribunal de Apelación del presupuesto por importe de 336.000 pesetas, correspondiente al barnizado de doce muebles de librería. Los documentos que se aportan, contrato de arriendo de 13 de septiembre de 1984. acta de inventario de 22 de marzo de 1985 y escritura notarial de 1 de marzo de 1990, no contienen el error que refiere la impugnación y sólo hacen constancia del hecho que en lodo caso, ha de relacionarse con el convenio arrendaticio, en el que se acto la exclusión de los deterioros por causa del normal uso de las cosas, sin que se hubiera probado la concurrencia del uso anormal o dañoso. Resulta admisible que por razón del tiempo del contrato, los muebles resultaren afectados en sus superficies exteriores, consecuencia de su desgaste, dada la utilización reiterada de los apartamentos en litigio.

El motivo trece, al amparo del núm. 4.º del art. 1.692 de la Ley procesal civil, asimismo aporta error en la apreciación de la prueba, que se proyecta sobre la fijación de la partida por importe de 364.000 pesetas correspondiente a cincuenta y dos cerraduras de las puertas de los apartamentos.

El motivo claudica, ya que la cantidad dicha es la que procede, conforme lo acredita la factura correspondiente aportada en período probatorio, sin impugnación de contrario ni contraprueba opositora,pues el documento-presupuesto obrante al folio 304, en el que se expresa un importe total de 3.406.825 pesetas, engloba diversos conceptos y reparaciones.

La Sentencia objeto de esta casación estimó la cantidad de 475.088 pesetas, de la reclamada en cuantía total de 2.202.720 pesetas, por razón de la reclamación a cargo del recurrente referente al apartado de revisión y reparación de todas las partes en madera del edificio, a 42.360 pesetas por apartamento.

Se articula error probatorio con base en los documentos reiteradamente señalados contrato de arriendo, acta de inventario de 22 de marzo de 1985 y documento notarial de 1 de marzo de 1990. así como el presupuesto que acompañó con la demanda y la factura aportada en período probatorio, con la titulación de "carpintería de madera-Imaben".

La Sala llevó a cabo la labor interpretadora de la reclamación para adecuarla al contrato vinculante y el rechazo de las partidas improcedentes lo fue por no resultar determinadas ni precisas si las reparaciones que obedecían a desperfectos o deterioros normales y corrientes y por uso del mobiliario o, al contrario, excedían de esta previsión, toda vez que las primeras contaban con respaldo contractual de exclusión de su reintegro.

El Tribunal de Apelación no ha cometido el error que se denuncia, ya que el documento base, representado por la factura de "Imaben". no lo acredita por si tratándose de una simple fotocopia, carente de firma y de toda adveración y sin que fuera aceptada de contrario. Esta Sala ha declarado que nada impide dar relevancia a un documento privado no reconocido, y su valor cabe ser conjugado con el resto de las pruebas (Sentencias de 27 de junio de 1981. 16 de julio de 1982 y 21 de septiembre de 1991 ), lo que no sucede, ya que ni siquiera se propuso la pericial, como la adecuada y pertinente.

El motivo decimoquinto también se integra en el núm. 4.º del precepto procesal 1.692 , para denunciar una vez más error en la apreciación de la prueba, en referencia a la partida de 219.100 pesetas que se rechaza, correspondiente a cambios y desperfectos en electrodomésticos, apoyándose el argumento en los instrumentos notariales referenciados y sobre todo en el presupuesto suministrado de la empresa "Imaben", que no se autenticó en forma debida.

La Sala de Apelación no apreció del examen del acta notarial de presencia de 1 de marzo de 1990 los daños que se relacionan y si bien algunos de los aparatos electrodomésticos fueron sustituidos, no se hallaban en estado de inservibles, con lo que la arrendataria cumplió la obligación contraída de llevar a cabo actividades de conservación, sustitución y arreglos, e incluso de renovación tratándose de utillajes caseros que fueron necesarios (documento notarial de 22 de marzo de 1985. núm. 5. y términos del contrato arrendaticio), procediendo el consecuente rechazo del motivo.

Procede acoger al motivo decimosexto, al denunciar error probatorio con respecto a la reducción de la cantidad de 172.658 pesetas, por mano de obra y transporte de las mercancías, que contiene la factura correspondiente, ya que al aceptarla la Sala como correspondiente a los enseres y repuestos, resulta evidentes los devengos que se impugnan por ser gastos consecuentes y usuales a las reposiciones llevadas a cabo en los apartamentos.

Los documentos en los que se basa la impugnación no acreditan que los efectos integrados en la cantidad rechazada existieran en el apartamento al tiempo de su finalización, ya que si bien los refleja el inventario oficial, no sucede así con el cotejo y comprobación que expresa el documento notarial de 1 de marzo de 1990. y ha de ser incluida en las obligaciones indemnizatorias que asumió "Eturbe. S. A.".

Por lo expuesto resulta como cantidad de procedencia el total de 3.015.226 pesetas la que debe de ser incrementada con el Impuesto sobre el Valor Añadido, por ser de aplicación en el porcentaje legal autorizado, a fijar su importe en ejecución de Sentencia, lo que conlleva que se acoja en este concreto particular el motivo decimoctavo, por error en la apreciación de la prueba, rechazándose lo demás, así como la motivación decimonovena que adujo aplicación indebida de los arts. 1.561. 1.563 y 457.2.° del Código Civil .

Se rechaza el motivo decimoséptimo en los dos aspectos que presenta. Por un lado se acusa de incongruente a la Sentencia recurrida con infracción de los arts. 359 y 360 de la Ley procesal civil, vicio que no concurre, toda vez que el fallo se limitó a no acoger expresamente la pretensión de resarcimiento del Impuesto sobre el Valor Añadido, por razón del capítulo de reparaciones y daños, liberando de su abono a "Eturbe, S. A.".En cuanto a la infracción de los Preceptos constitucionales 24.1 y 120.3 .º. por entender que la Sentencia de apelación prescindió de toda fundamentación en la cuestión, el rechazo también se produce, al ser incorrecta la vía procesal elegida, núm. 3.º del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo la procedente el cauce del núm. 5 .º, por tratarse de preceptos sustantivos, conforme declaró esta Sala en Sentencia de 20 de marzo de 1991 .

El motivo último (correspondiente al vigésimo), por el ordinal 5.º del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sostiene haberse dado interpretación errónea de los arts. 16 de la Ley 30/1985, de 2 de agosto y 27, apartado segundo del Reglamento de 30 de octubre de 1985 del Impuesto sobre el Valor Añadido .

En el contrato locativo -cláusula doce -, convinieron los litigantes, con acreditada previsión, que el pago del IVA "si así se establece en España, sería de cuenta de la arrendataria... Al haberse creado este impuesto a medio de la normativa relacionada y de aplicación a los arrendamientos según el art. 14.1 de la Ley, en relación al 23 del Reglamento y a partir de su entrada en vigor, que corresponde al 1 de enero de 1986 (disposición final primera); surge el conflicto en cuanto al importe del devengo que alcanza y debe soportar la empresa demandada.

La demanda reclama por dicho Impuesto el correspondiente al período de 1 de enero de 1986 a 28 de febrero de 1990.

La Sentencia de apelación sólo lo estimó procedente respecto a lo abonado en el año anterior a la presentación de la demanda y siempre que el actor acredite documentalmente el importe satisfecho a determinar el total en trámite de ejecución de Sentencia.

Conforme al art. 14.1.6.º de la Ley , los arrendamientos de bienes devengarán el Impuesto, siendo los sujetos pasivos del mismo las personas físicas, jurídicas y entidades une contiene el art. 15 , procediendo su repercusión, conforme al precepto 16 , sobre aquel para quien se realice la operación gravada, que queda obligado a soportarlo y realizándose la repercusión al tiempo de expedir y entregar las facturas o documentos análogos correspondientes y siempre que no hayan transcurrido cinco años.

Constituye una excepción legal el supuesto del art. 27, párrafo segundo del Reglamento , cuando los destinatarios de las operaciones sujetas al Impuesto tengan la condición de empresarios o profesionales, ya que no podrá efectuarse la repercusión, después de transcurrido un año a partir de la fecha de devengo del Impuesto.

Consecuente a lo explicitado no se ha producido las infracciones legales que se denuncian, integradas en el Ordenamiento jurídico, con lo que el motivo perece y no puede ser objeto de estimación, ya que el ataque casacional que representa lo es con apoyo de otro supuesto distinto, que contempla el art. 16.6 de la Ley al referirse a los casos de error en la liquidación de las cuotas repercutibles.

En conclusión, a efectos decisorios vienen a resultar cantidades procedentes y cuyo pago ha de correr a cargo de "Eturbe, S. A.", las siguientes: a) Por rentas e indemnizaciones 10.214.962 pesetas, b) Por gastos de obligado abono, 4.913.786 pesetas, c) Por daños reclamados y estimados,

3.015.226 pesetas, lo que hace el total de 18.143.074 pesetas, con las repercusiones de intereses e IVA, que se expresarán en el fallo.

La estimación parcial del recurso determina, por razón del art. 1.715 de la Ley de

Enjuiciamiento Civil , que cada parte satisfaga las costas correspondientes de este recurso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

Que estimando en parte el recurso de casación formulado por don Federico , contra la Sentencia pronunciada en fecha 13 de mayo de 1991. por la Audiencia Provincial de Alicante -Sección Quinta- en las actuaciones procedimentales de referencia, la que casamos y anulamos, y revocando la Sentencia de 10 de noviembre de 1990, del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de los de Benidorm , debemos de estimar en parte la demanda que planteó el recurrente mencionado frente a "Explotaciones Turísticas de Benidorm, S.

A." (Eturbe), declaramos que dicha entidad demandada debe y viene obligada al pago al actor del pleito, por lo que así la condenamos, de la cantidad total 18.143.074 pesetas, los intereses legales desde la interpelación judicial, de la cantidad de 15.127.848 pesetas y más el importe correspondiente al IVA, en elporcentaje legal de la cantidad de 3.015.226 pesetas, que se fijará definitivamente en trámite de ejecución de Sentencia. Se confirma el resto de los pronunciamientos que contiene la Sentencia recurrida y expresamente en cuanto al abono por "Eturbe. S. A." del Impuesto sobre el Valor Añadido en los términos y condiciones Que declara, en relación a su fundamento jurídico quinto. No se hace expresa declaración en cuanto a las costas de ambas instancias, debiendo cada parte satisfacer las suyas en la presente casación. Líbrese la correspondiente certificación, con devolución de los autos y rollo en su día remitidos, a la mencionada Audiencia.

ASI por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Alfonso Villagómez Rodil.-Alfonso Barcala Trillo Figueroa.-José Almagro Nosete.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr don Alfonso Villagómez Rodil, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma certifico.-Crevillén Sánchez.-Rubricado.