STS, 31 de Diciembre de 1993

1. El Procurador de los Tribunales don José María Jiménez Cervantes Nicolás, en nombre y representación de don Germán , formuló demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía contra "Urbanizaciones Algezares, S. A.", estableciendo los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando Sentencia que contenga los siguientes pronunciamientos: "1.º Que don Germán , es propietario de la vivienda sita en el planta NUM000 .ª, tipo E, trastero marcado con el núm. NUM001 . y garaje señalado con el núm. NUM001 , del edificio sito en Murcia, plaza DIRECCION000 , NUM002 . calle DIRECCION001 . NUM003 , conforme a los contratos de compraventa suscritos con "Urbanizaciones Algezares. S. A.", con fecha 19 de diciembre de 1986, aportados a la demanda con los núms. NUM003 y NUM002 de documentos. 2.º Condene a "Urbanizaciones Algezares, S. A.", a otorgar escritura pública de compraventa de las referidas vivienda, trastero y garaje, así como a percibir el precio convenido, en la forma señalada en los referidos contratos de compraventa de 19 de diciembre de 1986. 3.º Condene a "Urbanizaciones Algezares, S. A.", a entregar la posesión y libre disposición de las referidas vivienda, trastero y garaje, que deberán serlo en la forma señalada en el proyecto redactado por los arquitectos don Rafael y don Juan Enrique al tiempo de suscripción de los contratos de compraventa, con el uso y disfrute en exclusiva de la terraza del edificio según señala el referido proyecto, así como la escritura de declaración de obra y división horizontal, según otorgamientos ante el Notario de Murcia don Francisco Saura Ballester de fechas 21 de noviembre y 24 de diciembre de 1986. 4.º Condene a "Urbanizaciones Algezares, S. A.", a pagar los daños y perjuicios que se produzcan por el retraso en la entrega de las citadas vivienda, trastero y garaje vendidos al actor, en la forma señalada en el proyecto original redactado por los arquitectos don Rafael y don Juan Enrique , y que aparece en los planos acompañados a la demanda con los núms. 6 y 7. 5.º Condene a "Urbanizaciones Algezares, S. A.", a pagar los daños y perjuicios que se produzcan por el retraso en la entrega de las citadas vivienda, trastero y garaje, determinados por el importe de los frutos civiles según la renta que señale como máxima para este tipo de viviendas la legislación de Viviendas de Protección Oficial y cédula de calificación definitiva del edificio, una vez transcurridos tres meses desde el otorgamiento de dicha cédula de calificación definitiva, sin haber procedido a la entrega de llaves." En posterior escrito el Procurador formuló ampliación de demanda estableciendo los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando Sentencia: "Que contenga los siguientes pronunciamientos: 1.º, 2.º, 3.º y 4.º: Los correlativos del suplico del escrito de demanda. 5.º Condene a "Urbanizaciones Algezares, S. A.", a pagar los daños y perjuicios por el retraso en la entrega de las citadas vivienda, trastero y garaje, en cuantía de 300.603 pesetas anuales, desde el día 29 de marzo de 1989, y hasta el momento en que se produzca la efectiva entrega de llaves o posesión a don Germán de las indicadas vivienda, trastero y garaje, en la forma proyectada a que se refieren los pedimentos precedentes. 6.º Declare la nulidad de la escritura pública por "Urbanizaciones Algezares, S. A.", con fecha 4 de abril de 1988, ante el Notario de Murcia don Francisco Saura Ballester, en cuanto modifica las escrituras iniciales de declaración de obra nueva y división horizontal del edificio, de 21 de noviembre y 24 de diciembre de 1986, y especialmente lo relativo al uso y disfrute de la terraza del edificio, y ubicación del trastero núm. NUM001 , que corresponde en exclusiva a la vivienda NUM000 .° E; declarando la nulidad de las inscripciones regístrales a que haya dado lugar dicha escritura pública especialmente la inscripción NUM004 de la finca NUM005 al folio NUM006 , del libro NUM007 de la sección segunda relativa al total edificio en régimen de propiedad horizontal; y la inscripción NUM008 de las fincas núms. NUM009 y NUM010 del edificio, NUM000 .º A y NUM000 .º E, núms. NUM011 y NUM012 a los folios NUM006 y NUM013 , respectivamente del libro NUM014 de la Sección Segunda; todas ellas del Registro de la Propiedad núm. 1 de Murcia. 7.º Declare igualmente la nulidad de cualquier título otorgado por "Urbanizaciones Algezares, S. A.", así como de cualquier inscripción registral, que contradiga el contenidode los pedimentos precedentes. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada, por ser de justicia."

2. Admitida la demanda y emplazada la parte demandada, compareció en su representación el Procurador don Ángel Luis García Ruiz, quien contestó a la demanda estableciendo los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando Sentencia por la que: "1.º Se abstenga de conocer del fondo del asunto en cuanto a cualquier pedimento de la demanda o de la ampliación que suponga enjuiciar el pretendido derecho del actor al uso y disfrute exclusivo de la terraza común sita en la planta cuarta del edificio de Autos, por estimar la excepción de detectuosa constitución de la relación jurídico-procesal por inobservancia del presupuesto de Lilisconsorcio pasivo necesario. 2.º Si a lo anterior no hubiese lugar, desestime la demanda, absolviendo de ella a la demandada. 3.º Imponga en todo caso lis costas a la parte actora."

3. Tramitado el procedimiento, el Juez de Primera Instancia núm. 4 de Murcia, dictó Sentencia con fecha 14 de febrero de 1990 , cuyo fallo dice literalmente así: "Fallo: Que estimando la excepción de falta de Litisconsorcio pasivo necesario al no haberse demandado a los copropietarios de los distintos pisos y locales que integran el edificio, y demás personas que pudieran resultar afectadas; desestimo la demanda formulada por el Procurador Sr. Jiménez Cervantes en nombre y representación de don Germán contra "Urbanizaciones Algezares, S. A.", representada por el Procurador Sr. García Ruiz; absuelvo de la instancia al demandado, quedando imprejuzgada la acción; condeno en costas a la parte actora."

Apelada la anterior Sentencia por la representación de la parte actora y tramitado el recurso con arreglo a Derecho, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia dictó Sentencia con fecha 13 de febrero de 1991 , cuyo fallo dice literalmente así: "Fallamos: Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Jiménez Cervantes Nicolás en nombre y representación de don Germán debemos revocar y revocamos la Sentencia dictada por el titular del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de esta capital en fecha 14 de febrero de 1990, en los Autos de menor cuantía núm. 9/89 , y en su lugar se dicta otra que queda redactada en los términos siguientes: Que debemos declarar y declaramos que don Germán , adquirió la vivienda sita en NUM000 .a planta, tipo E, trastero marcado con el núm. NUM001 , y garaje, también con el núm. NUM001 del edificio ubicado en DIRECCION000 , Murcia, a la "Urbanización Algezares, S. A.", en virtud del contrato de fecha19 de diciembre de 1986, estando en consecuencia obligada esta entidad a otorgar escritura pública de los referidos locales previo acreditamiento del pago del precio convenido. Condenar a "Urbanizaciones Algezares, S. A.", a entregar la posesión y libre disposición de las referidas viviendas, trastero y garaje, que deberán serlo en la forma señalada en el proyecto redactado por los arquitectos don Rafael y don Juan Enrique , al tiempo de suscripción de los contratos de compraventa, con eí uso y disfrute en exclusiva de la terraza del edificio según señala el referido proyecto, así como la escritura de declaración de obra y división horizontal, según otorgamientos ante el Notario de Murcia don Francisco Saura Ballester, de fecha 21 de noviembre y 24 de diciembre de 1986. Condenar a "Urbanizaciones Algezares, S. A.", a la realización de cuantas obras sean precisas para dejar la vivienda, trastero y garaje vendidos al actor, en la forma señalada en el proyecto original redactado por los arquitectos don Rafael y don Juan Enrique , y que aparece en los planos acompañados a la demanda con los núms. 6 y 7. Declarar la nulidad de la escritura pública otorgada por "Urbanizaciones Algezares, S. A.", con fecha 4 de abril de 1988, ante el Notario de Murcia don Francisco Saura Ballester, en cuanto modifica las escrituras iniciales de declaración de obra nueva y división horizontal del edificio, de 21 de noviembre y 24 de diciembre de 1986, y especialmente lo relativo al uso y disfrute de la terraza del edificio y ubicación del trastero núm. NUM001 , que corresponde en exclusiva a la vivienda NUM000 .° E; declarando la nulidad de las inscripciones regístrales a que haya dado lugar dicha escritura pública, especialmente la inscripción NUM004 de la finca NUM005 al folio NUM006 , del libro NUM007 de la sección segunda, relativa al total edificio en régimen de propiedad horizontal; y la inscripción NUM008 de las fincas núms. NUM009 y NUM010 del edificio NUM000 .º A y NUM000 .º E, núms. NUM011 y NUM012 a los folios NUM006 y NUM013 , respectivamente del libro NUM014 de la sección segunda; todas ellas del Registro de la Propiedad núm. 1 de Murcia. Que procede desestimar los pedimentos solicitados en el apartado 5 del escrito y ampliación referentes a daños y perjuicios, y 7 de la ampliación. Se desestima la excepción de Litisconsorcio pasivo necesario alegada por la representación de "Urbanización Algezares, S. A.', Procurador Sr. García Ruiz. En cuanto a las costas de primera instancia cada parte pagará las causadas a su instancia y las comunes por mitad. No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas de esta alzada."

Notificada la resolución anterior a las partes, se interpuso recurso de casación por la representación de "Urbanizaciones Algezares, S. A.", con apoyo en los siguientes motivos de casación: 1.º Al amparo del art. 1.692.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se denuncia el quebrantamiento de las normas que rigen los actos y las garantías procesales, por inobservancia en el caso de presupuesto de Litisconsorcio pasivo necesario, que exige llamar a juicio a todas las personas que puedan resultarafectadas por la resolución que se dicte. 2.º Al amparo del art. 1.692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en Autos que demuestran la equivocación del Tribunal a quo, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. 3.º Al amparo del art. 1.692.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se denuncia infracción, por su no aplicación, de los arts. 1.255 y 1.504 del Código Civil .

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Eduardo Fernández Cid de Temes.

Fundamentos de Derecho

Inadmitido en momento procesal oportuno el motivo que denunciaba error en la apreciación de la prueba (núm. 4 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), por venir mal planteado, y no formulándose ningún otro por error en su valoración, con cita de la norma de hermenéutica que se considerase infringida, ha de partirse inexcusablemente de la base fáctica de la Sentencia recurrida, según la cual: 1.º En escritura pública de declaración de obra nueva y constitución de propiedad horizontal, otorgada por la sociedad demandada. "Urbanizaciones Algezares, S. A.", en 21 de diciembre de 1986, se expresaba que la vivienda de la NUM000 planta, tipo E, sita en el edificio de la DIRECCION000 , tenia derecho al uso exclusivo de la terraza a la que accedía y con la que lindaba, correspondiéndole igualmente la obligación de su mantenimiento, lo que se repetía en la escritura pública de 24 de diciembre de 1986, reflejándose también en los planos del proyecto constructivo y ratificándose por los arquitectos y otro testigo. 2.º En documento de 19 de diciembre de 1986, dicha urbanizadora vendió tal vivienda, más un trastero y una plaza de garaje, ambos con el núm. NUM001 , al demandante don Germán , haciéndose en dicho contrato referencia expresa a aludidos planos. 3.º La autorización firmada por don Germán en 16 de enero de 1987 sólo facultaba a la demandada a efectuar las obras de modificación del proyecto en lo referente a la realización de un segundo sótano y ampliación de rampa, que fue lo solicitado a la Dirección General de Arquitectura y concedido en 27 de enero de 1987, mas no para la realización de otras obras, llevadas a cabo con posterioridad, de modificación de tabiquería y cubierta de planta cuarta, cuya solicitud tuvo lugar en 26 de diciembre de 1988, fecha en la que ya había sido revocada aquella autorización, en escrito de 19 de diciembre del propio año, dirigido a la Dirección General. 4.° La cláusula sexta de la escritura de obra nueva de 21 de noviembre de 1986 no legitimaba a la demandada para realizar obras que pudieran afectar a derechos subjetivos adquiridos por el actor. 5.º La escritura pública de 4 de abril de 1988, que modificaba la de 21 de noviembre de 1986 en el sentido de atribuir también a la vivienda de la cuarta planta, tipo A, el uso y disfrute de la terraza, dándole acceso a la misma a través del pasillo de acceso de ambas viviendas (motivo del pleito), fue otorgada sin el consentimiento ni autorización del actor. 6.º Que la compraventa de 19 de diciembre de 1986 era válida y vinculante para las partes litigantes, sin que pudiera entenderse "rescindida", al no constar acreditado que el actor hubiera incumplido las obligaciones derivadas del contrato referido.

Con base en tales hechos, que repetimos han quedado incólumes, inconcusos, la Sentencia, ahora recurrida en casación, condena a "Urbanizaciones Algezares, S. A.", a otorgar escritura pública, previo acreditamiento del pago del precio convenido, entregando la posesión de vivienda, garaje y trastero en la forma señalada en el proyecto al tiempo de suscripción del contrato de compraventa, con el uso y disfrute exclusivo de la terraza, realizando las obras precisas, y declara la nulidad de la escritura pública otorgada por la demandada en 4 de abril de 1988, con la consiguiente nulidad de las inscripciones regístrales respecto de la terraza, pisos, NUM000 .º A y NUM000 .º E a que hubiere dado lugar (el fallo consta de modo literal en los antecedentes).

El primer motivo del recurso planteado por "Urbanizaciones Algezares, S. A.", se formula al amparo del núm. 3 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y denuncia "inobservancia en el caso del presupuesto de Litisconsorcio pasivo necesario, que exige llamar a juicio a todas (as personas que puedan resultar afectadas por la resolución que se dicte", defecto que fue apreciado por la Sentencia de primera instancia, pero rechazado por la Audiencia. Entiende la recurrente que la atribución en exclusiva del uso y disfrute de la terraza al demandante y la anulación de la escritura de 4 de abril de 1988, así como la de las inscripciones que haya causado, especialmente la 5.a de la finca 13.501, que atribuye dicho uso a las fincas NUM011 ( NUM000 .º A) y NUM012 ( NUM000 .º E), presupone la discusión de la naturaleza y régimen de la terraza y afecta a los demás copropietarios que tienen en principio un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes y, especialmente, al propietario del piso NUM000 .º A, al que dicha escritura le atribuye también el uso. El motivo ha de ser desestimado, pues la Sentencia recurrida resuelve con absoluta corrección señalar que "la propia entidad demandada había configurado el uso exclusivo de la terraza para la vivienda adquirida por el actor", según las escrituras públicas de fechas 21 de noviembre de 1986 (declaración de obra nueva y propiedad horizontal) y de 24 de diciembre del propio año, lo que es posible conforme a la Sentencia de este Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1971 y no siendo un elemento común por naturaleza, según Sentencia de 10 de mayo de 1965 , se permite un uso por destino nocompartido por los demás copropietarios, a lo que sólo cabe añadir que los elementos comunes que no lo son por su propia naturaleza o esencia (por ejemplo: Solar, cimentaciones), es decir, los que lo son por destino, pueden adscribirse en el concepto de anejos a alguno o algunos de los propietarios singulares (Sentencias de 10 de mayo de 1965, ya citada, y 12 de febrero de 1981 ) y tal adscripción la pueden realizar el promotor antes de proceder a la venta (así lo hizo en el caso que nos ocupa, al otorgar la escritura de división horizontal) o la propia comunidad mediante acuerdo unánime sobre su desafectación (ver Sentencias de 12 de noviembre de 1969, 27 de abril de 1976, 6 de junio de 1979, 5 de junio de 1989; y respecto de un patio la de 17 de julio de 1987 o, respecto de una terraza, la de 27 de febrero de 1987 ); lo que no puede el promotor es variar el destino una vez vendido algún piso o local privativo sin contar con la voluntad de los comuneros, que es precisamente lo que se hizo con la escritura de 4 de abril de 1988 y por eso se declara nula, siendo además de significar que la finca NUM011 ( NUM000 .º A) sigue figurando en el Registro de la Propiedad a nombre de "Urbanizaciones Algezares" y si hay un adquirente de ella ha de ajustarse a la primitiva escritura de división horizontal, pues en modo alguno es tercero hipotecario; a los demás propietarios, respecto de los que no consta la fecha de adquisición (anterior o posterior a 4 de abril de 1988), tampoco les afecta que el uso de la terraza corresponda conjuntamente a los pisos NUM000 .º A y NUM000 .º E o solamente a este último, no obstante lo cual tuvo la Audiencia la precaución de no anular sus inscripciones; por último, si el título es nulo lo será también su inscripción, pues ésta no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes (art. 33 de la Ley Hipotecaria ) y la Sentencia ya citada, de 27 de febrero de 1987 , es clara al señalar que una vez iniciada la venta de pisos, viviendas, locales y demás espacios susceptibles de aprovechamiento independiente, ya no le es factible al propietario del solar y de la construcción que ha efectuado las enajenaciones el delimitar por sí la propiedad horizontal y, en sede del título, olvidar lo que dispone paladinamente el párrafo 2 del art. 5 .° acerca de la fijación de la cuota de participación que habrá de ser determinada por el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos o por acuerdo de todos los propietarios existentes. En definitiva: Hay que recordar que el Registro está bajo la salvaguardia de los Tribunales y si alguien se considera perjudicado podrá reclamar de "Urbanizaciones Algezares" que actuó por acto de propia autoridad sin tenerla. Cuanto antecede lleva también a la desestimación del motivo en cuanto se refiere al Litisconsorcio pasivo necesario, no acreditado, pues la Audiencia aplica bien la doctrina de que no se produce tal situación si los efectos hacia tercero se producen de forma mediata, refleja, indirecta o prejudicial, es decir, como antecedente de otra posible declaración (Sentencias citadas de 4 de octubre de 1989 y 22 de abril de 1987 ), máxime cuando la recurrente no ha probado nada al respecto y si hay inscripciones anteriores a la modificación, la causa de nulidad sería aún mas acusada, aunque, repetimos, nada se sabe por no constar en Autos, correspondiendo la prueba de tales inscripciones anteriores o posteriores a quien las alega, atribuyéndose la cualidad de terceros hipotecarios únicamente a quienes acreditasen reunir cuantos requisitos exige el art. 34 de la Ley Hipotecaria , y para que les afectase la Sentencia recurrida, basada esencialmente en petición de cumplimiento contractual, habría de seguirse nuevo proceso y con diferentes partes, produciéndose la colisión únicamente cuando hay inescindibilidad o indivisibilidad de la relación jurídica, lo que no aparece probado en el caso, es decir, no consta que pueda producirse una extensión subjetiva y directa de los efectos del proceso, por lo que no basta con la simple alegación. El comunero puede defender frente a cualquiera el uso privativo que se le ha asignado y la nulidad de la escritura que lo modifique.

El otro motivo, con amparo procesal en el núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , acusa infracción de los arts. 1.255 y 1.504 , partiendo siempre de que ha habido incumplimiento contractual por parte del comprador, siendo así que la Sentencia recurrida sienta lo contrario, por lo que se está naciendo supuesto de la cuestión, cosa prohibida en recurso extraordinario como el que nos ocupa, aparte de que quien realmente aparece como incumplidora según se desprende del fundamento anterior, es la recurrente y para el éxito de su pretensión, aunque sólo sea por vía de excepción y no reconvencional, era necesario que hubiera cumplido lo que le incumbía, cosa que no hizo, por lo que también este motivo tiene que ser desestimado.

Por imperativo legal (art. 1.715, párrafo último, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), al no haber lugar al recurso, han de imponerse las costas del mismo a la parte recurrente, sin pronunciamiento alguno sobre depósito, no constituido al ser disconformes las Sentencias de primera y segunda instancia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador don Jorge Deleito García, en representación procesal de "Urbanizaciones Algezares, S. A.", contra la Sentencia dictada, en 13 de febrero de 1991, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia ; condenamos a dicha recurrente al pago de las costas; y a su tiempo, comuniqúese esta resolución a expresada Audiencia, devolviéndole los autos y rollo de Sala que remitió.ASI por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Gumersindo Burgos Pérez de Andrade.-Eduardo Fernández Cid de Temes.-Matías Malpica González Elipe.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. don Eduardo Fernández Cid de Temes, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.-Bazaco Barca.-Rubricado.