STS, 9 de Marzo de 2010

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de

Justicia de la Comunidad Valenciana, en los autos 1473/04 , dictó sentencia el 19 de noviembre de 2007 , cuyo fallo acuerda: "I.- Se desestima el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por Dª. Leocadia (quiso decirse Dª Candida ) , contra la desestimación presunta, por parte de la Conselleria de Sanidad, de su reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 15/enero/2002, posteriormente resuelta de forma expresa desestimatoria mediante resolucion del Conseller de Sanidad de 16/enero/2007. II.- No procede hacer imposición de costas."

La Procuradora de los Tribunales Dª. Amalia Josefa Delgado Cid, en nombre y representación de Dª. Candida , interpuso recurso de casación contra la anterior Sentencia mediante escrito de fecha 22 de julio de 2008 .

Por providencia de 11 de noviembre de 2008, se puso de manifiesto a las partes la posible inadmisión del segundo motivo de casación invocado en el escrito de interposición, formulado al amparo del art. 88.1.d) LJCA , al carecer de la justificación de que una norma estatal o comunitaria europea fuera relevante y determinante del fallo (art.. 89.2, en relación con el 86.4 ).

Oída las partes, mediante Auto de 23 de abril de 2009, de la Sección Primera de esta Sala , se acordó inadmitir a trámite el segundo motivo de casación, admitiendo en cambio parcialmente el recurso en cuanto al motivo primero, a cuyo efecto se remitieron las actuaciones a esta Sección Cuarta conforme a las reglas de reparto de asuntos; donde se tienen por recibidas el 23 de abril de 2009, confiriéndose traslado a las partes recurridas para formular oposición.

La Generalidad Valenciana, por voz de su representación institucional, y "HOUSTON

CASUALTY COMPANY EUROPA, SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. (HCC EUROPA)", por medio de la Procuradora de los Tribunales Dª. Pilar Pérez Calvo, presentaron sendos escritos de oposición al recurso de casación con fechas de 1 y 19 de septiembre de 2009, respectivamente.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 2 de Marzo de 2010, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos en la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala

La Procuradora de los Tribunales Dª. Amalia Josefa Delgado Cid, en nombre de Dª.

Candida , interpone recurso de casación contra la sentencia de 19 de noviembre de 2007, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección Segunda, recaída en el recurso núm. 1473/04, en el que se impugnaba la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada a su misma instancia ante la Consejería de Sanidad de la Generalidad Valenciana por pretendido error de diagnóstico en la atención sanitaria prestada en el año 1999, posteriormente desestimada de forma expresa en Resolución del Consejero de Sanidad de 16 de enero de 2007.

La sentencia, en su fundamento de derecho primero, resume de la siguiente manera la reclamación que da origen a sus pronunciamientos:

La recurrente formuló, el 15/enero/2002, reclamación de responsabilidad patrimonial frente a la

Administración por defectuosa asistencia médico sanitaria, vinculada al erróneo diagnóstico de probable cólico nefrítico que se le dio en el Hospital Clínico Universitario de Valencia, tras ser remitida de urgencias desde un Centro de Salud, con cuadro peritonítico el 15/marzo/99, provocando que días después, el 22/marzo/99, padeciera una gangrena intestinal, que tuvo que ser intervenida quirúrgicamente; asimismo refiere haber sido ingresada en diversas ocasiones por insuficiencia respiratoria por neumonía derecha, entre marzo y mayo de 1999, en octubre de 2000 por disnea progresiva, en julio y agosto de 2003 por anemia megaloblástica y debilidad en miembros inferiores, y en mayo de 2004 es tratada en urgencias por dolor abdominal; por último, y dado su deterioro progresivo de la salud, el 29/abril/04 la Administración autonómica le reconoce un grado de minusvalía del 81% al apreciarse un nuevo trastorno funcional: paraparesia degenerativa. Reclama una indemnización por los daños y perjuicios sufridos, en la cuantía que fije el Tribunal a la vista del resultado de la prueba. Rechazada su pretensión por silencio administrativo, la reitera en sede jurisdiccional.

Añadiendo en el fundamento de derecho los razonamientos jurídicos en que se basa la decisión judicial:

"Tratándose de responsabilidad patrimonial derivada de una prestación sanitaria, la jurisprudencia

(por todas, STS de 21/noviembre/2006) viene declarando que "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los limites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso". Y así, con cita de las SsTS de 14/octubre/2002 y 22/diciembre/2001, se destaca que "en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero , que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto."

También es de destacar (STS de 10/febrero/2005) que es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Así pues, debe deducirse necesariamente un nexo causal entre la actuación de los facultativos y el resultado lesivo final, habiéndose señalado por la jurisprudencia (por todas, STS de 23/noviembre/2006) que "... el nexo causal se resiste a ser definido apriorísticamente y se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo, para producir el resultado final, como presupuesto o "conditio sine qua non", esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del precedente, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar el concreto resultado, teniendo en consideración todas las circunstancias del caso".

En el caso que nos ocupa, la tesis sostenida por la actora no viene apoyada en pericial médica ninguna. Por el contrario, el informe que emite, a instancias de la aseguradora codemandada, el facultativo especialista en cirugía general y de aparato digestivo Dr. Iván , ratifica que la actuación de la Dra. Estíbaliz , que asistió en un primer momento a la recurrente, fue conforme a la lex artis, ya que descartó el abdomen agudo al no encontrar datos en la historia clínica, ni signos físicos en la exploración abdominal, ni en los resultados de la ecografía y analíticas practicadas y diagnosticó un probable cólico renal apoyada en la anamnesis que recogía sus antecedentes previos de cólicos nefríticos, como en la exploración física completa del abdomen y la puño-percusión de ambos riñones, en la practica de una ecografía abdominal que resultó normal y de un análisis de orina que demostró la presencia de sangre. Que el cuadro que tuvo posteriormente la paciente sobrevino después de su valoración en urgencias y se trata de episodios diferentes; la necrosis de intestino que padeció es parcial o segmentaria, afectando a un total de 88 cms, de los casi 10 metros que miden los intestinos, y dicha isquemia segmentaria puede deberse a múltiples causas: metabólicas, coagulopatías, medicaciones, etc., sin que se sepa a ciencia cierta cual fue la causa; y que en el hipotético caso de derivar del mismo proceso, la actora debió acudir al Hospital tan pronto se sintiera mal, como así se le indicó por la Dra. Estíbaliz .

En el mismo sentido se muestran las conclusiones del Jefe de la sección de Urgencias del Hospital Clínico universitario (fols. 30 y 31) y el de la Real Academia de Medicina (fols. 428 y 429), ratificando la corrección del diagnóstico realizado y la desvinculación de éste respecto del posterior cuadro de isquemia mesentérica.

Por su parte, la pericial médica judicial que se practica a sus instancias, tampoco avala sus conclusiones; y así, el informe que emite el Dr. Juan Pedro , especialista en Cirugía General y del Aparato Digestivo concluye que la asistencia médica que recibió fue la adecuada, que la sintomatología que presentaba al acudir a Urgencias del Clínico no era específica de ningún proceso, y no indicaba que presentase algún signo de isquemia intestinal que hiciere necesaria la intervención quirúrgica urgente; la oclusión intestinal no era evidente el 15/marzo/99, pues la exploración abdominal no mostraba signos de peritonitis, defensa muscular, antecedentes de falta de emisión de gases y heces, ni distensión abdominal, que son datos básicos en los cuadros de oclusión, y la ecografía abdominal debería haber mostrado algún signo de tal oclusión; que los cuadros de isquemia intestinal se presentan de manera aguda y con inusitada rapidez, siendo su sintomatología difícilmente enmascarada por el uso de analgésicos o antibióticos; y respecto de las posibilidades de diagnóstico diferencial con las patologías que se presentan en un abdomen agudo, algunas quedan excluidas por los antecedentes de la paciente y otras por el estudio clínico y pruebas complementarias realizadas; en definitiva, concluye el perito que aún en la hipótesis de que el episodio clínico presentado el 15/marzo fuera el inicio del cuadro grave de isquemia intestinal, era prácticamente imposible su detección en el momento de ser atendida en el servicio de urgencias y sólo la evolución clínica lo podría haber evidenciado. La hoja de urgencias que aporta finalmente la parte actora, en la que se indica el 15/marzo un probable diagnóstico de cólico renal vs. pancreatitis, en nada alteran tales conclusiones, aún acompañados de la pagina de internet que asocia los síntomas de la pancreatitis con los de un abdomen agudo, sin que conste autoría ni especialización de quien realiza tales afirmaciones en la red, por lo que no pueden desvirtuar las conclusiones de los peritos especialistas que han emitido sus informes en estas actuaciones concluyendo acerca de la imposibilidad de haber detectado cualquier oclusión intestinal en el momento de ser atendida la paciente.

Pero es que, si no existe prueba sobre el pretendido error de diagnóstico producido con relación al cólico nefrítico, con mayor motivo es inexistente la prueba acerca de la relación que tales hechos puedan tener con las posteriores dolencias padecidas en años posteriores por la recurrente, y que evidencian patologías (asma, parapesia, anemia, etc...) totalmente ajenas a la que aquí se debate, y que culminan con un deterioro progresivo de su salud. Así, es el caso de los ingresos por insuficiencia respiratoria crónica, que pueden derivar de su asma intrínseco, o de su condición de fumadora, pero que nada tienen que ver con las intervenciones quirúrgicas practicadas; o de la paraparesia degenerativa, que carece de relación con la isquemia segmentaria intestinal, como tampoco del trastorno funcional del aparato digestivo postoperatorio de causa iatrógénica, ya que de un lado se desconoce la causa de provocó la isquemia segmentaria, y de otro, ésta no le condiciona prácticamente ningún trastorno de absorción dada la longitud inferior a un metro de su resección intestinal.

Las razones señaladas determinan, pues, la desestimación del presente recurso."

Haciendo abstracción del segundo motivo de casación, formulado al amparo del art.

88.1.d) LJCA , que resultó inadmitido en virtud del Auto de la Sala de 23 de abril de 2009 , habremos de constreñir la presente resolución al primero de los motivos alegados en el escrito de interposición, formulado esta vez con base en el apartado c) del mismo precepto, en su vertiente de quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, con resultado de indefensión.

Denuncia a su través la recurrente haber sido objeto de indefensión en relación a la práctica de la prueba, y ello en relación con dos medios probatorios admitidos por la Sala de instancia.

En primer lugar, y con respecto a la documental consistente en la remisión por la Administración sanitaria del volante P.10, emitido por el Centro de Salud en que fue atendida la enferma al remitirla a urgencias hospitalarias, pone de manifiesto que las actuaciones de instancia se cerraron sin que tal documento fuera remitido por la Generalidad Valenciana a efectos de su incorporación al proceso. A juicio de la recurrente, se trata de un documento fundamental para determinar la existencia de un error de diagnóstico sobre sus dolencias, toda vez que en el mismo se hacía referencia a un cuadro de peritonitis, indicación que fue obviada en su tratamiento en el Hospital Clínico Universitario de Valencia.

En segundo término, y esta vez en relación con la prueba pericial, lamenta que el informe pericial emitido a su instancia en el recurso contencioso-administrativo originario no procediera a valorar las secuelas derivadas a la recurrente de la defectuosa atención médica de que fue objeto, no obstante ser éste uno de los puntos de hecho sobre los que fue admitida su práctica.

Con respecto a ambas, considera que se le ha producido indefensión, situándole en un posición de desigualdad e impedimento de la aplicación efectiva del principio de contradicción, todo ello en relación con lo declarado por esta Sala en la sentencia de 24 de abril de 2007 .

Con carácter preferente, hemos de examinar la petición de inadmisibilidad del recurso de casación hecha valer por las partes recurridas en sus respectivos escritos de oposición, presentados -como ya se ha dicho- el 1 y el 17 de septiembre de 2009. Comencemos para ello refiriéndonos a la única causa de inadmisión alegada por ambas en común, referida a la falta de cita en el recurso de casación de las normas o de la jurisprudencia que se consideran infringidas por la sentencia de instancia, en relación con lo dispuesto en el art. 93.2.b) de la LJCA . Petición que ha de ser rechazada, pues si bien es cierto que el único motivo a que se contrae la presente sentencia no cita las normas infringidas por la sentencia recurrida, sí se refiere a dos sentencias cuya doctrina se considera vulnerada por la misma, en concreto las de esta Sala de 11 de enero de 1995, en relación con la admisión de medios probatorios, y de 24 de abril de 2007, por lo que se refiere a los requisitos para entender vulnerado el art. 88.1 .c).

Idéntica suerte han de correr los motivos de inadmisión del recurso invocados exclusivamente por la recurrida "HOUSTON CASUALTY COMPANY EUROPA, SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. (HCC EUROPA)". Por la misma se denuncia la falta de justificación por la recurrente de que la infracción de una norma de derecho estatal o comunitario relevante y determinante del fallo, exigencia rituaria que sólo tiene sentido en relación con el motivo del art. 88.1 .d), y que no se ha justificado que la infracción de una norma reguladora haya causado indefensión, alegación esta última que no guarda relación con los motivos de inadmisión del recurso de casación contemplados en el art. 93.2 , y a la que la Sala, en aras del derecho de defensa de la parte recurrida, dará el tratamiento de motivo de oposición al recurso. Sin que, por supuesto, sean dignas de consideración las causas de inadmisibilidad manifestadas en relación con el motivo segundo de casación -formulado con base en el art. 88.1 .d)- pues éste ya resultó inadmitido por el Auto de 23 de abril de 2009 , dictado en estas mismas actuaciones.

Procede así abordar el primer motivo de casación formulado en nombre de Dª. Candida contra la sentencia de 19 de noviembre de 2007, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana . En el mismo, como hemos anticipado, se pone de manifiesto la vulneración del derecho de defensa de la recurrente a raíz de la falta de práctica de una de las pruebas documentales y de parte de la prueba pericial por el Tribunal de instancia, medios de convicción del juzgador que habían sido admitidos por aquél.

Considera esta Sala que para juzgar con justeza las alegaciones de la recurrente es necesario fijar con cierto detalle los distintos avatares producidos en relación con ambos medios de prueba en el procedimiento antecedente, cuyo relato nos permitirá discernir si, como aquélla sostiene, se ha producido indefensión a su posición procesal.

Comencemos por ello recordando que, en el recurso contencioso-administrativo antecedente, la parte recurrente solicitó por otrosí en su escrito de demanda, conforme a lo prevenido en el art. 60 de la LJCA , el recibimiento del pleito a prueba, identificando de un lado los puntos de hecho sobre los que habría de versar (la negligencia médica relatada en dicho escrito, el erróneo diagnóstico de cólico nefrítico de que fue objeto la recurrente y las lesiones y secuelas por ésta padecida a consecuencia de lo que se consideraba un mal funcionamiento de la Administración), y, por otro, anunciando, a los efectos del art. 339 de la LEC -que consideraba en este punto aplicable supletoriamente al orden jurisdiccional contencioso-administrativo-, "la intención de aportar dictamen pericial a los efectos de que se proceda a la designación judicial de perito médico especialista en tratamiento del aparato digestivo y de valoración del daño corporal, ante la complejidad de la cuestión".

Acordada la apertura de la fase probatoria, la recurrente, en línea con lo anticipado en su demanda, solicitó en el escrito de proposición de prueba, en relación con los dos medios de prueba que dan origen a la actual controversia, lo siguiente:

- Como prueba documental C), que se librara oficio al Centro de Salud Salvador Pau, a fin de que aportara el volante P.10 emitido con fecha 15 de marzo de 1999, "para el traslado de Dª. Candida al Hospital Clínico en Ambulancia, donde constaba que la paciente presentaba un CUADRO PERITONÍTICO".

- Instaba también la práctica de prueba pericial conforme al art. 339.2 LEC , solicitando fuera encomendada a un "médico especialista en tratamiento del aparato digestivo y de valoración del daño corporal".

El auto de admisión de prueba, de 14 de noviembre de 2005 , admite la documental propuesta por las tres partes personadas (es decir, también la propuesta por la recurrente sin suerte de discriminación alguna entre las distintos documentos cuya incorporación al proceso era pretendida a su instancia), y si bien pudo errar inicialmente al expresar en dicha resolución que se daban desde ya por reproducidos los diversos documentos a que hacían referencia las proposiciones probatorias de las partes (cuando el volante P.10 no constaba en autos, por lo que la demandante solicitaba fuera requerida a la Administración su remisión al procedimiento), la falta fue rápidamente corregida en la providencia de 30 de noviembre de 2005, en que la Sala de instancia ordenaba se libraran los despachos correspondientes a efectos de la prueba solicitada por la actora, entre otros, al Centro de Salud Salvador Pau a los efectos de la remisión del citado volante. Consta igualmente en los autos originales el oficio remitido al Hospital por el Secretario Judicial, en la misma fecha del dictado de la providencia, requiriendo la aportación de la documentación.

En el mismo auto de 14 de noviembre de 2005 , fue admitida la práctica de prueba pericial judicial sobre los hechos reflejados en el escrito de proposición de la recurrente, y de igual forma que con respecto a la documental, la providencia subsiguiente de 30 de noviembre, en su apartado 2º), acordó diligenciar al Colegio Oficial de Médicos de Valencia "a fin de que proceda a la designación de profesional cualificado para la práctica de la pericial".

Hasta aquí no se observa irregularidad o incidencia destacable en la admisión de la prueba (toda vez que fueron admitidas todas las propuestas por la recurrente y por el resto de partes personadas), por lo que habremos de ver a continuación cómo se desenvolvió su práctica a efectos de desentrañar si se pudo producir la indefensión invocada por la recurrente.

Así, en cuanto a la pericial judicial, ya hemos reseñado que en la petición remitida al Colegio Oficial de Médicos de Valencia, se instaba (de conformidad con lo pedido por la propia recurrente en su demanda y en escrito de proposición de prueba) el nombramiento de especialista en "aparato digestivo y valoración de daño corporal". La Corporación colegial contestó, con fecha 9 de diciembre de 2005 y por medio del Servicio de Peritaciones, designando a dos médicos especialistas en aparato digestivo, en condición de titular y de suplente, respectivamente. Al comparecer el Perito D. Humberto , manifestó, al ser informado del objeto de la pericial, no poder aceptar el cargo, "dado que el objeto de la pericial no pertenece a su especialidad, correspondiendo los puntos sobre los que ha de deponer el informe que se solicita a las especialidades de urología y de valoración de daño corporal" (con estas palabras consta en el acta de no aceptación del cargo de 20 de diciembre de 2005).

El órgano judicial acordó, mediante providencia de 28 de diciembre de 2005, tener por renunciado al perito primigeniamente designado, oficiando de nuevo al Colegio de Médicos a efectos de que éste procediera a la designación "de nuevo profesional cualificado para la práctica de la pericial, esta vez entre los especialistas en urología y valoración del daño corporal". La recurrente no recurrió formalmente contra la anterior providencia, si bien presentó un escrito con fecha 4 de enero de 2006, en que solicitaba el nombramiento como perito de un médico especialista en cirugía general y valoración del daño corporal. Es importante hacer constar que el órgano judicial dio satisfacción a la anterior solicitud de la recurrente, al ordenar mediante providencia de 11 de enero de 2006 se diligenciara al Colegio el nombramiento de un especialista en Cirugía General y no en Urología, si bien no añadió (y veremos luego la trascendencia que ello tiene para esta Sala) la coletilla referente a su especialidad sobre la valoración del daño.

No obstante, interesa hacer constar un hecho que más tarde habremos de valorar. Y es que en el

ínterin entre la petición a la organización colegial de un médico especialista en urología y la aceptación de la solicitud de la recurrente en el sentido de procederse al nombramiento de un especialista en cirugía general, el Servicio de Peritaciones del Ilustre Colegio Oficial de Médicos de Valencia había contestado, con fecha 10 de enero de 2006, designando, por un lado, a Dª Visitacion y a D. Valentín , como Médicos Especialistas -titular y suplente- en Urología, y, paralelamente y con la misma fecha, a dos médicos diplomados en Valoración del daño corporal, Dª Eulalia y Dª. Sara -titular y suplente, respectivamente-.

Hecho este paréntesis, retomemos el hilo conductor para indicar que la primera perito designada por el Colegio Oficial de Médicos de Valencia de conformidad con la petición de la recurrente de designar un especialista en cirugía general, Dª. Teresa , expresó su renuncia en comparecencia de 13 de febrero de 2006, por razón de haber solicitado reiteradamente con anterioridad su baja en el Cuerpo de peritos. Ante su renuncia, una nueva providencia de 1 de marzo de 2006 ofició nuevamente al Colegio de Médicos de Valencia, produciéndose por fin la aceptación del cargo, que se hizo constar en acta de 28 de marzo de 2006, por el Médico Especialista en Cirugía General y Aparato Digestivo D. Pablo . Ahora bien, al sobrevenirle una lumbalgia que, según prescripción médica por su parte acreditada, requería el oportuno reposo, se hizo necesario el nombramiento de su suplente, D. Juan Pablo , con la misma especialidad en Cirugía General y Aparato Digestivo, mediante providencia de 10 de abril de 2006. Tras dos intentos infructuosos de notificación de su nombramiento a efectos de la necesaria aceptación de la encomienda procesal, mediante providencia de 18 de septiembre de 2006, la Sala ofició de nuevo al Colegio a fin de una nueva designación de perito especialista en Cirugía General y Aparato Digestivo. En el nuevo nombramiento realizado por el Colegio de Médicos, comunicado al Tribunal por su Servicio de Peritaciones con fecha 28 de septiembre de 2006, se designó como titular a D. Juan Pablo , citando -de forma que no puede merecer reproche alguno- a efectos de la aceptación el Secretario Judicial el 20 de octubre de 2006 directamente al suplente, D. Dionisio . Este último, tras aceptar el cargo en comparecencia de 31 de octubre de 2006, procedió a la emisión del informe pericial solicitado por la recurrente.

Hagamos un nuevo receso en el relato para resaltar que no consta en las actuaciones la impugnación de ninguna de las sucesivas providencias tendentes al nombramiento de perito por cualquiera de las partes, ni queja u observación alguna que no consistiera en la solicitud por la recurrente del nombramiento de perito médico especialista en cirugía general, que, como hemos visto, fue atendida con celeridad por el órgano judicial.

Llegando así a la contemplación del informe pericial suscrito por D. Dionisio , es necesario, a los efectos que nos planteamos, reparar en el hecho de que el perito dio respuesta en el mismo a todas las cuestiones planteadas en el escrito de proposición de prueba, salvo la relativa a la valoración de las lesiones y secuelas mediante la aplicación del Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor. Al darse traslado del informe pericial a las partes mediante providencia de 7 de diciembre de 2006, la recurrente no hizo observación alguna al respecto, si bien solicitó -mediante escrito presentado el 20 de diciembre de 2006- la citación del perito por el órgano judicial a efectos de aclaraciones al mismo. Siendo también importante, a juicio de esta Sala, significar que en el listado de aclaraciones solicitadas al perito, no aparece referencia alguna a la cuestión de la valoración de los daños.

En cuanto al volante P.10, nada consta en la parte de los autos correspondientes a la fase de práctica de prueba con posterioridad a su ya citado requerimiento al Centro de Salud Salvador Pau en cumplimiento de la providencia de 30 de noviembre de 2005. No obstante, es importante retener que en las aclaraciones tercera y cuarta solicitadas por la recurrente al perito judicial, se le consultaba en los siguientes términos (literales): "3. si la paciente llega al hospital desde el centro de salud con volante P.10 en el cual explican que la paciente presenta un CUADRO PERITONÍTICO, ciertamente deben ser más exhaustivos con las pruebas a realizar? POR TANTO CON UNA RADIOGRAFÍA SIMPLE DE TORAX Y ABDOMEN SE HUBIERA DESCARTDO UNA PERITONITIS? 4- Y una perforación del ileón o de víscera hueca?"

El perito, según consta en el acta de 17 de enero de 2007, contestó a la tercera solicitud de aclaración "Que sí, en cuanto a la primera parte, si bien aclara que no ha visto el P-10, y que habla en términos hipotéticos. Y, en cuanto a la segunda, contesta que duda que con una radiografía se obtenga más información que con una ecografía abdominal", y a la cuarta "Que tal perforación supondría un cuadro de peritonitis y, por tanto, una simple radiografía lo hubiera detectado, al igual que una simple exploración clínica".

Finalmente, mediante diligencia de ordenación de 17 de enero de 2007 se declaraba finalizado el período probatorio y se confería a las partes el trámite de conclusiones. Ninguna de las partes impugnó la citada resolución si bien la recurrente advirtió en su escrito de conclusiones acerca de no haberse recibido por la Sala el requerido volante P.10 y de la trascendencia que ello tenía, a su modo de ver, para la determinación de la posible existencia de un error de diagnóstico en su tratamiento. Y solicitaba mediante otrosí que la aportación de tal documento fuera requerida a la Administración sanitaria valenciana en sede de diligencias finales o para mejor proveer del art. 465.1.2ª LEC (en realidad, se quiso referir al 435.1.2ª , alusivo a su práctica cuando "por causas ajenas a la parte que la hubiese propuesto, no se hubiese practicado alguna de las pruebas admitidas"). La misma petición hizo en cuanto a la extensión de la pericial judicial a la valoración de los daños sufridos por Dª. Candida , rogando la completud del informe en sede de diligencias finales.

Tras dar trámite de conclusiones a las demandadas, y cumplimentarse por éstas, mediante providencia de 29 de mayo de 2007 se declararon conclusos los autos y se hizo señalamiento para votación y fallo. Dicha resolución fue impugnada en súplica por la recurrente y, en un una decisión claramente favorecedora del derecho de defensa de la recurrente, la Sala de instancia, mediante Auto de 22 de junio de 2007 , estimó el recurso, ordenando de un lado la citación del perito a efectos de proceder a valorar las lesiones y secuelas padecidas por la demandante, y de otro la reiteración del requerimiento del volante P.10 al Centro de Salud Salvador Pau.

El perito, mediante carta que tiene entrada en el Tribunal de instancia el 2 de julio de 2007, indicó no estar capacitado para dar contestación a las preguntas formuladas sobre las lesiones y secuelas de la recurrente, apuntando que para ello se debería solicitar la peritación de un "Especialista del Trabajo y Riesgos Laborales, especialidad de la que carezco".

En cuanto a la documental, ante su falta de remisión por el centro hospitalario, por providencia de 24 de julio de 2007 se instó de nuevo su envío, expidiéndose en la misma fecha telegrama al Centro de Salud por parte del Secretario Judicial. La respuesta fue facilitada por el Hospital Clínico Universitario de Valencia (al que, por lo que se ve, habría solicitado el documento el Centro de Salud), comunicando por medio de misiva de su Director Económico de 6 de agosto de 2007 que el Centro de Salud Salvador Pau le había informado de que el volante P.10 emitido para el traslado de Dª. Candida no obraba en sus archivos, añadiendo que, asimismo, la Unidad de Informes y Documentación del Hospital había puesto de manifiesto que el documento tampoco se encontraba en el historial clínico del paciente.

A continuación de lo anterior, la Sala, en providencia de 3 de septiembre de 2007 , eximíió al perito de realizar la valoración de los daños, aprovechando para dar traslado a las partes de la propuesta de resolución, del informe del Consejo Jurídico Consultivo y de la resolución expresa del procedimiento de responsabilidad patrimonial, remitidos por la Consejería de Sanidad con fecha de 5 de febrero de 2007. En dicha resolución no se hacía referencia al volante P.10, si bien la parte recurrente presentó en tiempo y forma recurso de súplica contra la misma, insistiendo en sus alegaciones en la necesidad de volver a reclamar el volante P.10 y de designar un nuevo perito si el designado carecía de conocimientos para hacer la valoración de los daños. La impugnación fue desestimada por Auto de 17 de octubre de 2007 , aduciéndose las siguientes razones para ello: en cuanto al volante P.10, "visto el contenido de la respuesta de la Administración sanitaria al oficio recabando la aportación del volante de asistencia reclamado por la parte recurrente, y no existiendo razones para suponer que dicha respuesta sea distinta por practicar un nuevo requerimiento, que dilataría innecesariamente el señalamiento para votación y fallo del presente recurso, no ha lugar al mismo, sin perjuicio de lo que pueda acordarse al respecto en el momento de deliberación, si se estimara necesario tal documento", y "con respecto de la pericial, no es el momento procesal para solicitar la nueva designación de perito, máxime cuando la parte que en su día propuso dicha prueba se aquietó con el designado en su momento y con su titulación".

Finalmente, se declaran los autos conclusos mediante providencia de 25 de octubre de 2007, dando pie a la sentencia de 19 de noviembre siguiente.

No obstante, y como último paréntesis en la prolija relación de los acaeceres probatorios del litigio de instancia, ha de señalarse cómo consta en sus autos escrito presentado el 31 de octubre de 2007 (es decir, en el ínterin entre la conclusión de las actuaciones y el dictado de la sentencia que las puso fin), en que a instancia de la recurrente se manifiesta haberse podido constatar la presencia en el expediente de la hoja de evolución de la paciente, "en la que se puede comprobar que en fecha 15 de marzo de 1999 se remite a la paciente a UMED con el siguiente diagnóstico: cólico renal vs pancreatitis", manifestación sobre la que también habremos de reparar más adelante.

Antes de enjuiciar las infracciones denunciadas vamos a recordar, en forma similar a otras sentencias anteriores sobre el particular (verbigracia, la de 12 de diciembre de 2008, rec. 5181/2006) que constituye doctrina reiterada del Tribunal Constitucional (SSTC 37/2000, de 14 de febrero, 19/2001, de 29 de enero y 133/2003, de 30 de junio ) declarar que la inescindible conexión del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24 CE , con el derecho de defensa, conlleva "el contenido esencial del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso".

Derecho no absoluto que, por tanto, no se ve menoscabado por la inadmisión de una prueba en aplicación estricta de las normas legales (SSTC 1/1996, de 15 de enero, 246/2000, de 16 de octubre ). Por ello no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba conduce a entender producida una lesión en el meritado derecho de defensa sino solo cuando comporta una efectiva indefensión (SSTC 246/2000, de 16 de octubre y 35/2001, de 12 de febrero ).

Con base en los anteriores criterios el máximo interprete constitucional (por todas la STC 99/2004 de

27 de mayo con una amplia cita de otras anteriores, y de tenor similar la STC 152/2007, de 18 de junio FJ2 ) insiste en que el alcance del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa resulta condicionado por su carácter de garantía constitucional de índole procedimental, lo que exige que para apreciar su vulneración quede acreditada la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante, que se traduce en la necesidad de argumentar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos en la resolución del pleito, al ser susceptible de alterar el fallo a favor del recurrente.

Por su parte este Tribunal jurisdiccional viene insistiendo en que cuando existe verdadera y sustancial contradicción en los hechos que determinan la imposición de una sanción se hace necesario el recibimiento a prueba (Sentencia 15 de octubre de 2003 ), actualmente positivizado en el último párrafo del art. 60.3 LJCA 1998 , máxime cuando la denegación de la prueba fuere inmotivada (sentencia de 2 de julio de 2004 ). También se ha afirmado que no cabe denegar la práctica de prueba de los hechos en que se basaba la pretensión para luego reprochar que no se ha practicado aquella (Sentencia de 22 de mayo de 2003 ) o que el recurso de casación ha de ser estimado porque la sentencia se apoya en esta falta de prueba, previamente denegada por la Sala, para obtener sus conclusiones lo que evidencia, sin ningún género de dudas la efectiva indefensión (sentencia de 4 de febrero de 2004 ).

Constatamos, pues, que debe darse a las partes la oportunidad para acreditar las alegaciones en que funden sus pretensiones (Sentencias de 13 y 26 de mayo de 2003, 30 de octubre de 2003 ). Se trata de no producir indefensión a la parte que no ha tenido ocasión de demostrar los hechos en que sustentaba su pretensión, incluso cuando se pretende demostrar una actuación que ofrece dificultades probatorias al concernir a la motivación interna del acto como es la desviación de poder (sentencia de 1 de diciembre de 2003 ). Todo ello no es óbice para que quepa denegar las inútiles, impertinentes, innecesarias o inidóneas, es decir que no guarden conexión con el objeto del proceso (Sentencia de 27 de enero de 2004 ).

Sentado lo anterior, el recurso ha de ser desestimado por dos órdenes de motivos. El primero, de carácter procesal, puesto que, de conformidad con el art. 88.2 de la Ley Jurisdiccional , "la infracción de las normas relativas a los actos y garantías procesales que produzca indefensión sólo podrá alegarse cuando se haya pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia, de existir momento procesal oportuno para ello".

A los efectos precedentes, el momento procesal oportuno para denunciar la falta de práctica de dos de las pruebas admitidas por el Tribunal de instancia (una de ellas, la pericial, sólo de un modo parcial, como hemos visto) era el de la finalización del período probatorio, que en nuestro caso se produjo mediante la diligencia de ordenación de 17 de enero de 2007. Dicha resolución no fue impugnada, como hubiera sido menester, por la recurrente, no obstante haberse dictado sin haber recibido el volante P.10 del Centro de Salud Salvador Pau y sin que la prueba pericial se extendiera a la cuestión de la valoración de las secuelas padecidas por Dª. Candida . No basta a efectos de tener por cumplimentado el requisito del art. 88.2 con la mención de estas omisiones en el escrito de conclusiones, pues, en primer lugar, éste carece de fuerza impugnatoria per se de la resolución que pone fin a la fase de prueba, y, de otro, atendiendo a los términos concretos de las alegaciones contenidas en aquél, no solicitaban propiamente la retroacción del procedimiento con vistas a que no concluyera sin haberse practicado todas las pruebas admitidas, sino que se acordara su práctica en sede de diligencias finales. Es de recordar al respecto que la incoación de diligencias finales constituye una facultad discrecional del juzgador de instancia. En este sentido, hemos dicho en sentencia de 20 de diciembre de 2007, rec. 1196/2005 , que el régimen de utilización de tales diligencias entra en el ámbito de disponibilidad de la Sala y es por tanto ajena a los derechos de las partes, y que, como también se dijo en nuestras sentencias de 27 de enero de 1989, 15 de enero de 1991 y 11 de marzo de 2002 , las diligencias para mejor proveer (cuya función tradicional en nuestro Derecho cumplen actualmente las diligencias finales), no son formalidades esenciales del juicio sino una facultad de la Sala y no un derecho procesal de las partes, y conforme a ello también se ha matizado que la facultad de ordenarlas no es revisable en vía casacional (STS de 17/6/2008, rec. 2158/2005 ). Reflexiones éstas que sirven para atestiguar la falta de contenido impugnatorio que podía darse al hecho de que se solicitara la práctica de las tan mencionadas pruebas por dicha vía en el escrito de conclusiones.

Item más, existen otros datos que ponen de manifiesto la falta de diligencia de la recurrente a la hora de solicitar la práctica de las pruebas a su instancia admitidas. En particular, y por lo que se refiere a la pericial judicial, hay que decir que la Sala actuó en todo momento conforme a lo solicitado por la recurrente, pidiendo del Colegio Oficial de Médicos de Valencia la designación de peritos especialistas en las materias que, a medida de la evolución de la fase probatoria y de las distintas dificultades habidas para la aceptación, iba solicitando su proponente. Y que la propia recurrente se aquietó a las designaciones realizadas por la corporación colegial, en que se designaba un especialista en Medicina (unas veces en urología, otras en cirugía general y aparato digestivo), sin hacer constar si lo era también -en caso de que ello fuera posible- en valoración de daños a las personas. E incluso omitió hacer referencia a la falta de completud del informe pericial -en relación con los puntos de hecho para los que había sido solicitada y admitida su práctica-, al solicitar las aclaraciones a la prueba pericial.

No obstante ser lo anterior suficiente para rechazar e incluso inadmitir, de conformidad con el art. 88.2 en relación con el 93.2 ,b) in fine, el recurso de casación, esta Sala, en una interpretación extensiva del derecho de las partes -no extraño a excepciones- a obtener una resolución de fondo, y habida cuenta de que la de instancia reabrió de hecho el período probatorio al ordenar en el Auto de 22 de junio de 2007 la ampliación del informe pericial y la reiteración del requerimiento del volante P.10, valorará si la falta definitiva de práctica de estas dos pruebas ocasionó a la recurrente indefensión.

Y la respuesta nuevamente tiene que ser negativa. Pues, en cuanto a la remisión del volante P.10, entendemos que la decisión de la Sala, expresada en el Auto de 17 de octubre de 2007 , de no dilatar el señalamiento para votación y fallo ante la respuesta de la Administración sanitaria autonómica en el sentido de no conservarse tal documento ni en los archivos del Centro de Salud Salvador Pau ni en el historial clínico de la recurrente obrante en el Hospital Clínico Universitario de Valencia, es justificada y razonable, pues, ciertamente, la Sala de instancia no tenía la virtud taumatúrgica de hacer aparecer lo que no se conserva y tampoco se nos ocurren en el caso formas sustitutivas de obtener tal documento.

Es más, hay varias circunstancias que refuerzan la inexistencia de indefensión no obstante cerrarse el procedimiento sin constar tal documento. En primer lugar, debe valorarse que el Auto de 17 de octubre de 2007 , no obstante no acordar la reiteración de la solicitud del volante, se reservaba expresamente la posibilidad de acordar lo procedente si, en el momento de la deliberación de la sentencia, se hiciera necesario tal documento. En segundo lugar, debemos tener en cuenta que en las respuestas a las aclaraciones cuarta y quinta a la prueba pericial solicitadas por la recurrente, el perito contestó sobre la hipótesis de que el volante tuviera el contenido que insistentemente le venía imputando la representación de aquélla, y que tal hipótesis pudo ser valorada por la Sala de instancia al quedar de esta forma incorporada al ramo de prueba. Y, finalmente, tenemos que traer a colación en este apartado el sorprendente escrito de la recurrente presentado en el ínterin entre el acuerdo de dar por conclusas las actuaciones y la sentencia, en que aquélla manifestaba haber advertido la presencia en el expediente la hoja de evolución de la paciente, "en la que se puede comprobar que en fecha 15 de marzo de 1999 se remite a la paciente a UMED con el siguiente diagnóstico: cólico renal vs pancreatitis". Y decimos que es sorprendente no sólo por el extemporáneo momento en que se hacía tal observación, sino porque en aquella hoja precisamente se hacía referencia a una recomendación médica distinta al contenido que la recurrente venía imputado al volante en los diversos escritos presentados hasta aquel momento en sede procesal, consistente en la advertencia al servicio de urgencias de que la paciente padecía un cuadro peritonítico -véase, verbigracia, su recurso de súplica de 14 de septiembre de 2007-. Ello nos parece relevante por que hace poner en duda que, si se hubiera obtenido finalmente el volante P.10, éste hubiera servido para acreditar el error de diagnóstico que la recurrente pretende, o cuando menos cabe pensar que no hubiera servido para que la Sala llegara a una conclusión distinto de la que deparó el material probatorio que sí llegó a ser aportado al proceso. Y, como dato especialmente relevante a la hora de relegar toda sospecha de indefensión, ha de decirse que en cualquier caso el contenido de aquel escrito tardíamente presentado fue valorado por la Sala de instancia, como resulta con claridad de la frase final del antepenúltimo párrafo del fundamento de derecho segundo, en que se dice que "La hoja de urgencias que aporta finalmente la parte actora, en la que se indica el 15/marzo un probable diagnóstico de cólico renal vs. pancreatitis, en nada alteran tales conclusiones, aún acompañados de la página de internet que asocia los síntomas de la pancreatitis con los de un abdomen agudo, sin que conste autoría ni especialización de quien realiza tales afirmaciones en la red, por lo que no pueden desvirtuar las conclusiones de los peritos especialistas que han emitido sus informes en estas actuaciones concluyendo acerca de la imposibilidad de haber detectado cualquier oclusión intestinal en el momento de ser atendida la paciente".

Por lo que se refiere a la falta de referencia en el informe pericial a la valoración de los daños ocasionados por la indebida asistencia a la paciente/recurrente, esta Sala, con abstracción de la defectuosa forma en que la recurrente la solicitó al hacer referencia sucesivamente al nombramiento, respectivamente, de un perito especialista en urología y valoración de daños y en cirugía general y valoración de daños, cuando cada una de esas especialidades médicas no tiene el añadido de ser experto en valoración de daños; del hecho de haberse conformado con las designaciones realizadas por el Colegio de Médicos sin manifestar protesta alguna al hecho de que no se hiciera constar que los peritos eran expertos en valoración de daños, y de la falta de diligencia ya mencionada por parte de la recurrente al no hacer constar la omisión sufrida por el perito en el escrito de aclaraciones, tiene que discrepar de la alegación de la recurrente en el sentido de haber sufrido indefensión.

El primero de ellos reside en un dato al que la parte no hace referencia en su escrito de interposición del recurso, y que resulta trascendental a los efectos que nos planteamos. Y es que la recurrente había diferido la determinación del importe de la indemnización que le correspondía a su criterio percibir a la fase de ejecución de sentencia. Así consta al menos en dos de sus escritos procesales: en aquel en que declinó fijar la cuantía del pleito a requerimiento de la Sala de instancia y en el escrito de conclusiones. Razón más que suficiente para rechazar que la valoración de los daños y perjuicios sufridos por la recurrente a consecuencia del pretendido mal funcionamiento de la Administración sanitaria, fuera necesaria previamente al dictado de la sentencia en que tales daños no debían ser valorados, pues lo había declinado motu proprio la recurrente en uso de la facultad reconocida por el art. 71.1,c) de la Ley Jurisdiccional , de modo que, en la sentencia, simplemente se habrían de haber establecido, en caso de reconocerse el derecho a indemnización, las bases para la determinación de su cuantía, cuya concreción estaba voluntariamente diferida al momento de la ejecución.

Dada la falta de relevancia de la prueba pretendida por el demandante, pues la sentencia, sobre la base de los dos informes periciales incorporados a las actuaciones -uno de ellos directamente por la codemandada y hoy recurrida

"HOUSTON

CASUALTY

COMPANY

EUROPA,

SEGUROS

Y

REASEGUROS, S.A., HCC EUROPA" y el segundo el practicado en sede judicial a propuesta de la recurrente al que tanta referencia venimos haciendo-, declina la existencia de relación de causalidad entre las quiebras de salud de Dª. Candida , que más bien achaca a su edad y a circunstancias concomitantes como su asma, y la deficiencia en la asistencia médica que le fue prestada en el año 1999. Razón por la cual la valoración de los daños en modo alguno hubiera podido influir sobre el resultado del pleito, pues sólo tendría sentido determinar su cuantía si concurrieran los diversos presupuestos que dan pie a la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración, de modo que la realización de una prueba pericial al respecto, no habría cambiado el devenir de las actuaciones.

La desestimación del recurso de casación obliga a imponer las costas a la parte recurrente, y esta Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 1.5000 euros la cifra máxima por honorarios de los Letrados de cada una de las dos partes recurridas.