ATS, 2 de Marzo de 2010

- La representación procesal de DON Alejo , de un lado, presentó con fecha de 8 de octubre de

2008 escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, y la representación de la entidad mercantil LOS ARENAZOS, S.A., de otro, presentó recurso de casación contra la Sentencia dictada con fecha de 18 de julio de 2008 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 9ª), en el rollo de apelación nº 343/2007, dimanante del juicio ordinario nº 872/2003 del Juzgado de Primera instancia nº 41 de Madrid.

- Mediante Providencia de 3 de noviembre de 2008 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, siendo notificada a las partes con fecha de 5 de noviembre .

- El Procurador Don Álvaro José de Luis Otero, en nombre y representación de DON Alejo , presentó escrito con fecha de 7 de noviembre de 2008 personándose ante esta Sala en calidad de recurrente . La Procuradora Doña María del Valle Gili Ruiz, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 - NUM001 DE FUENLABRADA (MADRID), presentó escrito con fecha de 19 de noviembre de 2008 personándose ante esta Sala en calidad de recurrida . La Procuradora Doña Rosario Fernández Molleda, en nombre y representación de la entidad mercantil LOS ARENAZOS, S.A., presentó escrito con fecha de 9 de diciembre de 2008 personándose ante esta Sala en calidad de recurrente .

- Por Providencia de fecha de 12 de enero de 2010 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso, a las partes personadas. Por la representación procesal de DON Alejo se presentó escrito con fecha de 4 de febrero de 2010 interesando la admisión de los recursos interpuestos por la parte. Por la representación procesal de la parte recurrida se presentó escrito con fecha de 5 de febrero de 2010 interesando la inadmisión de los recursos interpuestos por las parte contrarias. Por la representación procesal de la entidad recurrente LOS ARENAZOS, S.A. se presentó escrito con fecha de 8 de febrero de 2010 interesando la admisión del recurso interpuesto por la parte.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.

- Procede en primer lugar, de conformidad con lo dispuesto en la regla 6ª del apartado primero de la Disposición Final 16ª , resolver sobre la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto conjuntamente por la representación procesal de DON Alejo .

Así, el motivo único de recurso, fundado en la infracción de los arts. 218, 209.4, 399.1 y 5 y 400 LEC

en relación con el art. 24 de la Constitución, por considerar que la resolución impugnada habría incurrido en incongruencia extra petitum, incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento prevista en el art. 473.2.2º de la LEC .

A tales efectos debemos recordar que esta Sala ha ido perfilando una doctrina cerrada en torno a la infracción de las normas relativas a las sentencias que se concrete en la denuncia de alguno de los tipos de incongruencia reconocidos por la doctrina científica o de falta de motivación. De este modo, se ha declarado que el deber de congruencia consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible (SSTS 15-12-95, 7-11-95 y 4-5-98 ). La finalidad de la LEC al respecto es asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión (STS 28-7-95 ); de forma que para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido (SSTS 22-4-88, 23-10-90, 14-11-91 y 25-1-94 ), sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes (SSTS 30-4-91 y 13-7-91 ), o por el Tribunal (STS 16-3-90 ); y en esta línea se ha precisado que la incongruencia no puede amparar una revisión probatoria, de manera que no puede darse por haberse apartado la Audiencia de los hechos reputados probados en la primera instancia, tras haber valorado nuevamente la prueba (SSTS, entre otras, 28-7-97, 11-5-98, 1-12-98, 1-3-99, 26-10-99 y 8-3-00 ), procediendo significar también que no son incongruentes ni faltas de motivación las sentencias que se remiten a la fundamentación del órgano "a quo", cuando éste ha resuelto todas las cuestiones ventiladas en el pleito (SSTC 174/87, 24/96 y 115/96 ).

Pues bien, basta una lectura de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid recurrida para comprobar como la misma resolvió motivadamente todas las cuestiones planteadas pues, tal y como resolvió la cuestión planteada la resolución impugnada, en su Fundamento jurídico Tercero, dados los términos y objeto de la reclamación y la concreta petición contenida en la demanda que ampara cualquier defecto contenido en la pericial judicial, aunque no conste en el informe pericial inicialmente aportado, teniendo en cuenta, además, la gran cantidad de deficiencias apreciadas que justifican la previsión de la posterior apreciación de otras deficiencias por el perito judicial, con lo que ninguna incongruencia existe por tal circunstancia en la resolución recurrida a la vista de la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional anteriormente señalada. Además, no debe olvidarse que para determinar la existencia o no de incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido (SSTS 4-5-98, 10-6-98, 15-7-98, 21-7-98, 23-9-98, 1-3-99, 31-5-99 y1-6-99 , entre otras muchas), y no de al examen de los hechos, como pretende el recurrente, de lo que subyace en definitiva su disconformidad con la valoración de la prueba de la Audiencia, con lo que referida en el presente caso la incongruencia de la sentencia a la falta de consignación de determinados hechos y alegatos de la parte resulta que tal cuestión nunca podría prosperar habida cuenta que la incongruencia se predica del fallo y no del contenido mismo de la sentencia.

En la medida en que ello es así, el alegato impugnatorio de la parte recurrente viene a confundir la incongruencia y falta de motivación y exhaustividad de la Sentencia con la motivación desfavorable a sus intereses, y su actuación se dirige, más que a intentar justificar esa incongruencia o falta de motivación, a exponer sus discrepancias con las apreciaciones fácticas y los razonamientos jurídicos de la misma , e intentar una nueva e imposible valoración de la prueba practicada, pues una cosa es que la sentencia omita o se extralimite al resolver las cuestiones planteadas por las partes y cosa distinta es que habiéndose pronunciado la sentencia sobre las cuestiones alegadas no se esté conforme con las conclusiones alcanzadas, cuestión esta última que, como tiene declarado esta Sala, nada tiene que ver con la incongruencia formalmente alegada, la exigencia de motivación de las sentencias o de hechos probados (entre otras, SSTS 18-2-92, 9-4-92, 6-10-92, 4-5-98, 16-7-2002, 23-10-2002 y 31-3-2003 ).

Todo ello sin que, por otro lado, pueda apreciarse la indefensión alegada por el recurrente puesto que es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que la indefensión constitucionalmente relevante ha de ser, además, una indefensión material y no meramente formal, exigiéndose que se produzca un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( SSTC 155/88, 245/90, 188/93, 185/94, 1/96 y 89/97, entre otras ), situación que no acontece en el presente caso en el que como ha quedado dicho la resolución impugnada se limita a dar respuesta a las peticiones contenidas en el escrito de demanda, sin limitar las facultades de contradicción al informe pericial aportado de conformidad con las previsiones de los arts. 346 y 347 LEC .

- Asimismo, el motivo único del recurso de casación interpuesto conjuntamente por la representación procesal de DON Alejo , fundado en la infracción del art. 1591 CC en relación con el Decreto de 19 de febrero de 1971 , incurre en la causa de inadmisión de interposición defectuosa del recurso por no ajustarse a lo previsto en el art. 483 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

A tal efecto conviene recordar que es criterio reiterado de esta Sala que la adecuación a las exigencias del art. 483 de la LEC implica plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas de un modo preciso y razonado, sin apartarse de los hechos, en cuanto el recurso de casación, por su función nomofiláctica, tiene una clara finalidad de control en la aplicación de la norma que ha llevado a esta Sala a declarar la artificiosidad de aquellos recursos en los que no se respetaba la base fáctica de la Sentencia impugnada, lo que exige plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas, de un modo preciso y razonado, pero siempre sin apartarse de los hechos, pues no cabe la revisión de la base fáctica de la Sentencia de segunda instancia, de ahí que el vicio de la " petición de principio " o de hacer " supuesto de la cuestión ", continúe determinando inexorablemente la improcedencia del recurso de casación.

La aplicación de cuanto se ha expuesto al caso que nos ocupa permite concluir que nos hallamos ante un supuesto de interposición defectuosa del recurso ya que parte, en todo momento, de que existiría prueba bastante para acreditar la individualización de la responsabilidad de los agentes intervinientes en el proceso constructivo, y que los vicios acreditados no tendrían relación con el proyecto o la dirección de obra, eludiendo que la Sentencia impugnada, tras examinar los hechos probados, concluye que aunque en su gran mayoría los vicios apreciados obedecen a vicios de ejecución, acabado, remate y materiales mal empleados, su multiplicidad no puede suponer la exclusión de responsabilidad del técnico superior de la obra dada su función de dirección y vigilancia superior del proceso constructivo, y no permite distribuir a uno u otro de los agentes intervinientes las responsabilidades apreciadas.

En la medida en que ello es así, la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, eludiendo aquellas cuestiones de hecho que el perjudican, incurriendo en el defecto casacional de hacer supuesto de la cuestión al obviar en el recurso interpuesto los hechos declarados probados e intentando una nueva e imposible valoración en casación de la prueba practicada, lo que supone una interposición defectuosa del recurso por no ajustarse a los previsto en el art. 483 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

- Asimismo, el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de entidad mercantil

LOS ARENAZOS, S.A., fundado en la infracción de los arts. 24 y 9 de la Constitución en relación con el art. 394 y "concordantes "LEC por considerar indebida la imposición de costas a la parte, incurre en la causa de inadmisión de por plantear a través del recurso de casación una cuestión que excede de su ámbito.

En relación con este punto conviene indicar que en materia de imposición de costas, resulta que las normas que regulan la condena al pago de las costas han de considerarse de naturaleza procesal, y se ha reiterado en numerosos Autos que en ningún caso son aptas para fundar el recurso de casación, por exceder del ámbito de éste las cuestiones procesales.

Es más, abundando en tal cuestión, debe dejarse sentado que tampoco las normas sobre costas pueden ser invocadas por medio del recurso extraordinario por infracción procesal, por cuanto no todas las infracciones procesales son controlables a través del recurso extraordinario, ni en el régimen provisional regulado en la Disposición final 16ª de la LEC, ni siquiera en el mas amplio del articulado (arts. 468 y siguientes), que tiene todavía pospuesta en parte su vigencia (vid. Disp. final 16ª, apartado 2); además es imprescindible, aparte la recurribilidad de la sentencia, que la vulneración de la norma procesal sea incardinable en alguno de los motivos tasados en el art. 469.1 LEC , en ninguno de los cuales tiene encaje adecuado la infracción de los artículos sobre costas, dado que el pronunciamiento relativo a éstas no se regula en la ley de enjuiciamiento dentro de las normas sobre las resoluciones judiciales, en los arts. 206 a 215, sino que es tratado en diferente Libro de la LEC (Libro II, Título I, Capítulo VIII , arts. 394 a 398 LEC ), donde se establecen las disposiciones relativas a "la condena en costas" , que, evidentemente, no tienen cabida en el motivo segundo , del art. 469.1 LEC , referido únicamente a normas reguladoras de la sentencia, ni tampoco en el motivo tercero del mismo precepto, atinente a normas que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad o hubiere podido producir indefensión; obviamente la falta de un motivo en que tenga encaje la vulneración de las normas sobre costas es razón bastante para considerar que el legislador ha optado por excluir del recurso extraordinario procesal la verificación de la aplicación de los preceptos correspondientes, ni siquiera para el control del criterio objetivo, único que la jurisprudencia de esta Sala venía admitiendo como susceptible de fiscalización a través del recurso de casación bajo el régimen de la LEC de 1881, pues ya era reiterada la doctrina sobre la exclusión de toda revisión del criterio subjetivo, en orden a la concurrencia o no de circunstancias relativas a temeridad o buena fe, para atemperar el criterio objetivo, sustentar la condena o relevar de la misma en los casos regidos por el criterio subjetivo. La exclusión del recurso extraordinario por infracción procesal es, por otra parte, acorde con el reforzamiento de la naturaleza instrumental del proceso, por ello no es de extrañar que cuestiones adjetivas de tanta amplitud como las correspondientes a la ejecución, no puedan acceder a este medio de impugnación, es mas, incluso están excluidas como regla general del recurso de apelación (cfr. art. 562.1 LEC 2000 ); de ahí que sea coherente con este sistema de recursos el que se exceptúe del extraordinario procesal la denuncia de vulneraciones de las normas reguladoras de las costas. Corrobora esta conclusión la explícita previsión del recurso de apelación sobre costas, en el art. 397 LEC 2000, de modo que la LEC 1/2000, de 7 de enero , ha optado porque la función de unificación que corresponde a los órganos jurisdiccionales no vaya mas allá del ámbito de cada Audiencia Provincial, a través de las resoluciones que dicten en grado de apelación; asimismo esa expresa referencia al recurso de apelación en materia de costas, sin mención del recurso extraordinario patentiza que sólo se contempla el devolutivo ordinario. Tales criterios han sido recogidos en los Autos de esta Sala, entre otros, de fechas 30 de diciembre de 2002, en recurso 1350/2002, 21 de enero de 2003, en recurso 1098/2002, 25 de marzo de 2003, en recurso 23/2003 y 1 de abril de 2003 en recurso 1240/2002 y aplicados al presente caso determinan la improcedencia del recurso de casación para plantear la infracción de normas sobre costas procesales.

Cabe añadir, finalmente, en cuanto a la invocación de la infracción de los arts. 9 y 24 de la Constitución, en relación a la imposición de costas, que en la invocación por el recurrente de los citados preceptos constitucionales subyace, so pretexto de citar como infringido unos preceptos de rango constitucional, la discrepancia con las valoraciones realizadas en la Sentencia recurrida, careciendo de razonamiento alguno acerca de la supuesta indefensión formalmente denunciada, sin que la invocación de la Constitución altere en nada los razonamientos para la inadmisión de este motivo, pues esta vía no puede constituir un medio indirecto de eludir el carácter especialmente restrictivo y exigente de los recursos extraordinarios (art. 11.2 LOPJ y SSTC 7/89, 29/93 y 230/93 ), razón por la cual esta Sala ya ha declarado, en relación con el art. 24 de la Constitución, que "debe rechazarse la práctica, cada vez más extendida, de traer a colación, a modo de motivo o cajón de sastre, la cita con carácter subsidiario o remanente del art. 24 de la Constitución, pues la importancia y trascendencia de esta norma invita a un rigor expositivo que debe vigilarse a efectos de la admisión preliminar para evitar consideraciones inútiles" (STS 10-5-93, 18-2-95, 27-3-95, 18-11-95 y 5-7-96 ), desconociendo el recurrente que tanto esta Sala como el Tribunal Constitucional tienen dicho, acerca del alcance del art. 24 CE , que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye como contenido básico el derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y razonada en derecho, aunque la fundamentación jurídica pueda estimarse discutible o respecto de ella puedan formularse reparos (SSTC 23-4-90 y 14-1-91 ).

- Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 473.2 y 483.4 LEC, cuyos siguientes apartados, 3 y 5 respectivamente, dejan sentado que contra este Auto no cabe recurso alguno.

- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los artículos 473.2 de la LEC y 483.3 de la LEC, habiéndose presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas a las partes recurrentes.

- NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL Y DE

CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de DON Alejo contra la Sentencia dictada con fecha de 18 de julio de 2008 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 9ª), en el rollo de apelación nº 343/2007, dimanante del juicio ordinario nº 872/2003 del Juzgado de Primera instancia nº 41 de Madrid.

- NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACION interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil LOS ARENAZOS, S.A. contra la citada resolución.

- DECLARAR FIRME dicha resolución.

4 .- IMPONER LAS COSTAS a las partes recurrentes.

5 .- Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo por este Tribunal la notificación a las partes recurrentes y recurrida personadas ante esta Sala.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.