STS 1096/2004, 22 de Noviembre de 2004

1º.- La Procuradora doña María Isabel Luque Rosales, en nombre y representación de "BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.", promovió demanda de tercería de mejor derecho, turnada al Juzgado de Primera Instancia número 5 de Fuengirola, contra "VENAGUA, S.A.", "MONTEBLANCO, S.A." y "COLINAS DEL CHAPARRAL, S.A.", ejecutante y ejecutada, respectivamente, en juicio ejecutivo número 420/93 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Málaga, en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó al Juzgado: "Dicte en su día sentencia que estime la demanda de tercería, declare el mejor derecho de "BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A." a ser reintegrado de su crédito con preferencia a "VENAGUA, S.A." con el producto de los bienes embargados en el repetido juicio ejecutivo, y condene a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración y al pago de las costas del procedimiento".

2. - Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, el Procurador don Matías García Bermúdez, en nombre y representación de "VENAGUA, S.A.", la contestó, oponiéndose a la misma, y, suplicando al Juzgado: "Dicte en su día sentencia por la que, estimando cualquiera de los motivos de oposición alegados, se desestime íntegramente dicha demanda, imponiendo a la parte actora las costas del procedimiento". Los codemandados "MONTEBLANCO, S.A." y "COLINAS DEL CHAPARRAL, S.A." fueron declarados en rebeldía.

3. - El Juzgado de Primera Instancia número 5 de Fuengirola dictó sentencia, en fecha 14 de junio de 1996, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Luque Rosales, contra "VENAGUA, S.A.", "MONTEBLANCO, S.A." y "COLINAS DEL CHAPARRAL, S.A.", debo declarar y declaro que el crédito de la actora derivado de la póliza mercantil de préstamo de 8-3-93 que se ejecuta en los autos de juicio ejecutivo número 1029/93 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Málaga, debe ser íntegramente satisfecho con el producto de los bienes embargados, con total preferencia en relación al crédito del ejecutante "VENAGUA, S.A." que se ejecuta en autos 420/93 de este Juzgado, condenando a los demandados al pago de las costas de este procedimiento".

4. - Apelada la sentencia de primera instancia, y, sustanciada la alzada, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga dictó sentencia, en fecha 30 de mayo de 1998, cuyo fallo se transcribe textualmente: "Que, desestimando el recurso de apelación que ante la Sala ha mantenido el Procurador don Francisco Boto Andrade, en nombre y representación de "VENAGUA, S.A.", debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 14 de junio de 1996 por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Fuengirola en la Tercería de Mejor Derecho, seguida por el trámite de menor cuantía número 80/1996, e imponemos al apelante las costas del recurso".

El Procurador don Juan Ignacio Ávila del Hierro, en nombre y representación de "VENAGUA, S.A.", interpuso, en fecha 30 de septiembre de 1998, recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia, por los siguientes motivos: 1º) Por infracción, en el concepto de no aplicación del principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución Española en relación con lo dispuesto en los artículos 1512 y 1533.3 de la Ley Procesal Civil; 2º) por violación, en el concepto de no aplicación, del principio de igualdad ante la Ley (art. 14 de la Constitución Española); 3º) por infracción de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, en relación con lo dispuesto en el artículo 1924.3 del Código Civil, y, terminó suplicando a la Sala: "Dicte en su día sentencia por la que, estimando cualquiera de los motivos invocados, case y anule dicha sentencia, declarando que ha lugar a desestimar la demanda de tercería de mejor derecho interpuesta por "BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.", sin imposición de costas en ninguna de las instancias".

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, el Procurador don Eduardo Códes Feijóo, en nombre y representación de "BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.", lo impugnó mediante escrito de fecha 14 de junio de 1999, suplicando a la Sala: "Dicte en su día sentencia que declare no haber lugar al recurso interpuesto y condene en costas a la entidad recurrente".

La Sala señaló para votación y fallo del presente recurso el día 29 de octubre de 2004, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ROMÁN GARCÍA VARELA

El "BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A." demandó por los trámites del juicio declarativo de menor cuantía por tercería de mejor derecho a las entidades "VENAGUA, S.A.", "MONTEBLANCO, S.A." y "COLINAS DEL CHAPARRAL, S.A.", e interesó las peticiones que se detallan en el antecedente de hecho primero de esta sentencia.

La cuestión litigiosa se centraba principalmente en la determinación de si -con ocasión de que el 26 de febrero de 1996, el rematante consignó en la cuenta del Juzgado el precio del remate y, en esta misma fecha, mediante sendas providencias, se requirió a "VENAGUA, S.A." para que presentara los justificantes a fin de proceder a la tasación de costas y la liquidación de intereses, que tuvo lugar con posterioridad a la presentación de la demanda de tercería de mejor derecho, la cual accedió al Juzgado en el día siguiente, 27 de febrero- ha de considerarse realizado o no el pago al acreedor ejecutante y, en caso positivo, si debió admitirse la demanda.

El Juzgado acogió la demanda y su sentencia fue confirmada en grado de apelación por la de la Audiencia.

"VENAGUA, S.A." ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia por los motivos que se examinan a continuación.

Los motivos de casación han de formularse por el cauce del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que corresponda, o con cobertura en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial cuando se trate de la infracción de preceptos constitucionales, y aunque en el escrito de interposición del presente recurso no se menciona precepto alguno que ampare a cada uno de los motivos, esta Sala, en aplicación de su propia doctrina y de la del Tribunal Constitucional, contrarias a los formalismos enervantes, mantiene un criterio flexible en armonía con el principio "pro actione" y el derecho a la tutela judicial efectiva, y entra en el examen de los mismos pese a la omisión observada.

El motivo primero del recurso acusa la inaplicación del principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución, en relación con lo dispuesto en los artículos 1512 y 1533, párrafo tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por cuanto que la sentencia impugnada ha declarado "que parece frustrante que, después de haberse seguido a su instancia toda la vía de apremio, estando incluso depositado en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones del Juzgado el importe del remate pendiente de la liquidación de intereses y tasación de costas, aparezca «in extremis» el tercero de mejor derecho beneficiándose de toda su actividad, pero ello no obsta a su procedencia conforme a derecho, pues establece el artículo 1533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como límite para la admisión de este tipo de tercería el pago al acreedor ejecutante, lo que, conforme al artículo 1512 del mismo texto alegado por la recurrente, habrá de llevarse a cabo sin dilación, lo que no obsta a que el precio del remate se haya de ingresar en la cuenta del Juzgado y hacer pago con su producto al acreedor, pero el pago del adjudicatario de la subasta no implica pago al acreedor sino simple depósito para que el Juzgado proceda a hacerlo sin dilación, lo que obviamente no había ocurrido, y el enjuiciamiento de porqué no se había hecho y la depuración de posibles responsabilidades es objeto extraño a este procedimiento, reservándose las acciones para que las ejercite en el que corresponda si alguien se sintiera perjudicado", no obstante la doctrina de la entrega física de numerario citada, la STS de 5 de noviembre de 1990 ha variado, según la recurrente, la anterior posición jurisprudencial, al apreciar que la consignación de principal, costas e intereses efectuada ante el Juzgado por el deudor para liberar sus bienes embargados, era un verdadero pago al acreedor ejecutante a los efectos de los artículos 1157 del Código Civil y 1533, párrafo tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, vista la literalidad del artículo 1489 de este ordenamiento, y la consideración de que tal consignación es la última oportunidad que la ley brinda al deudor para liberar sus bienes antes de verificarse el remate, lo cual concuerda con que, acabada la fase consumativa del apremio mediante la consignación del precio del remate por el mejor postor, el artículo 1512 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ordena que éste se destine "sin dilación al pago del crédito del ejecutante", es decir, y gramaticalmente, sin demora ni retraso, expresión que contrasta con la del artículo 1481 de dicho texto legal, que ordena la entrega "inmediata" del numerario, es decir, al instante, pero esa clara imprecisión temporal de la norma, unida al requisito doctrinal de que medie la efectiva tradición del dinero, ataca la certeza del derecho y es contraria a la realización final de la justicia en los términos constitucionales del principio de seguridad jurídica, es decir, a la satisfacción final del crédito de un ejecutante que soporta a su costa toda la vía de apremio, pues si el deudor no tiene poder dispositivo sobre el precio rematado por su bien y si el postor no puede pagar directamente al ejecutante, debe consignar el remate (artículo 1511 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y si el Juzgado no es pagador en sentido técnico, porque obviamente no es deudor de prestación alguna, la interpretación conforme con la Constitución del artículo 1533, párrafo tercero, en el supuesto que nos ocupa, y prevaleciendo el principio de seguridad jurídica sobre el de legalidad o literalidad de las normas, no puede ser otra que considerar que el numerario en depósito está ya incorporado al patrimonio del ejecutante (artículo 1157 del Código Civil), si bien de manera mediata, y, por tanto, pagado el crédito a los efectos de inadmisión de la tercería, cuando además esa suma no puede destinarse sino al propio ejecutante, es decir, "a ningún otro objeto que no haya sido declarado preferente por ejecutoria" (artículo 1520 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), toda vez que, de admitirse lo contrario, puede comprenderse el miedo, ilícitamente inferido al ejecutante, a que la realización de su crédito quede al albur de la presentación de una tercería a su vez condicionada a la mayor o menor diligencia del Juzgado en librar un mandamiento de pago y la cumplimentación de éste, cuando, además, el tercerista ha podido estar agazapado hasta constatar el resultado final del apremio, del que habría desistido el ejecutante de habérsele opuesto desde el inicio un título verosimilmente preferente, ahorrándose cuantiosos gastos- se desestima porque esta Sala acepta la argumentación de la sentencia recurrida, toda vez que, en este caso, si bien, en fecha de 26 de febrero de 1996, se presentó ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Fuengirola resguardo de ingreso del precio del remate por el que se adjudicó la finca objeto de las actuaciones, y se solicitó que se requiriera a la parte actora para que aportara minutas a fin de practicar tasación de costas y liquidación de intereses, sólo se acordó por el Juzgado la práctica del requerimiento interesado, cuando en el siguiente día 27, tuvo entrada en dicho órgano judicial la tercería de mejor derecho deducida por el "BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.", sin que se hubiera dictado auto de aprobación del remate, ni, por consiguiente, se hubiera verificado el pago al acreedor ejecutante.

El citado artículo 1533.3 ha de interpretarse en el sentido de que la tercería de mejor derecho es admisible hasta el momento inmediatamente anterior al pago al acreedor ejecutante, entendido como acto físico de entrega de numerario, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1157 del Código Civil, en manera tal que el mismo no se considerará realizado ni aunque el Juzgado lo hubiera reclamado de la Caja de Depósitos, como se dice en la STS de 14 de mayo de 1929, ratificada por las de 27 de diciembre de 1985 y 16 de enero de 1988, y, asimismo, es admisible hasta el momento anterior a la adjudicación en pago al acreedor ejecutante de los bienes subastados en el proceso de ejecución (STS de 27 de diciembre de 1985 y otras), de manera que, al no haberse materializado el pago a la acreedora ejecutante, no puede sostenerse que la tercería de mejor derecho se formulara extemporáneamente y supusiera infracción del artículo 1533.3 (STS de 15 de marzo de 1988), con la particularidad de que la presentación de la demanda produce como efecto procesal inmediato la imposibilidad de entregar el dinero, pues desde ese momento ya no es legítimo el pago (STS de 15 de octubre de 1990).

La STS de 5 de noviembre de 1990, que según la recurrente determinó un cambio jurisprudencial, interpreta la aplicación del artículo 1533.2, referido a un debate de tercería de dominio, y la línea seguida en dicha resolución no es extrapolable al supuesto debatido, concerniente a una tercería de mejor derecho, donde, respecto a la inadmisión de la misma, ha de operar lo dispuesto en el artículo 1533.3.

Por último, la STC número 16/1994, de 20 de enero, ha declarado que, desde la perspectiva de la igualdad, la generalidad de la norma puede ser una garantía de la seguridad jurídica y de la igualdad, y el juicio de igualdad debe hacerse teniendo en cuenta los criterios legales establecidos para la distinción y no sobre casos particulares individualizados, así como que la razonabilidad y la proporcionalidad de la norma ha de apreciarse en relación con los casos ordinarios y más frecuentes, y no respecto de los casos particulares, cuya doctrina es de aplicación para la repulsa de este motivo.

El motivo segundo del recurso denuncia la inaplicación del principio de igualdad ante la ley, determinado en el artículo 14 de la Constitución, ya que la sentencia de instancia no ha seguido la posición de la STS de 5 de noviembre de 1990, la cual sacrifica el requisito de la entrega material del numerario a que obliga el artículo 1157 del Código Civil, en aras de evitar fraude procesal del deudor respecto de la ejecución provisional de la sentencia, y de la "inmediatez" aludida en el artículo 1481 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según se infiere de los razonamientos de la misma, pues si la ejecución expropiativa tiene por fin último satisfacer el crédito del ejecutante con bienes propios del deudor, no se comprende como el requisito legal de la entrega material del efectivo queda proscrito si la deuda la cancela el propio deudor en el proceso de apremio, y no queda si la deuda va a ser cancelada con el precio del remate, y ello, cualesquiera que sea la perspectiva, constituye una manifiesta discriminación para el acreedor ejecutante cuando en ambos casos opera la misma razón (pago con bienes del ejecutado y consignación del importe del débito)- se desestima por las mismas razones indicadas en el fundamento de derecho precedente, que, en evitación de repeticiones, se tienen aquí por reproducidas.

El motivo tercero del recurso reprocha la vulneración de la doctrina jurisprudencial aplicable para resolver la preferencia de créditos, en relación con el artículo 1924.3 del Código Civil, puesto que la sentencia de la Audiencia, en lo que atañe a la falta de título preferente en el tercerista invocada en apelación, olvida que la póliza no reflejaba un préstamo líquido, pues se pactó una primera liquidación de intereses al 8 de junio de 1993 y, además, el préstamo podía quedar liquidado anticipadamente, no ya por un pago del prestatario, sino por el de un tercero, deviniendo en ineludible la liquidación intervenida por Corredor de Comercio, como efectivamente realizó el Banco, en el sentido implícito de que no se abonaron intereses antes del vencimiento del pago principal, ni se devolvió el IVA, o que, en su caso, se abonaron sólo en parte- se desestima porque, aunque la doctrina jurisprudencial no ha sido unánime en relación con el artículo 1924.3 del Código Civil, en la actualidad es conforme y contraria a la tesis postulada por la recurrente (SSTS de 14 de junio de 1988, 6 de junio de 1995 y 6 de junio de 1996).

El título de crédito de la recurrente está constituido por siete letras de cambio, de las cuales tres vencieron y quedaron impagadas el 16 de agosto de 1993, y cuatro lo hicieron el 2 de octubre del mismo año; en todas ellas consta la diligencia sustitutiva del protesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 de la Ley Cambiaria y del Cheque; iniciado juicio ejecutivo, la sentencia de remate se dicto el 28 de abril de 1994 y adquirió firmeza el 29 de junio siguiente.

El título del Banco tercerista lo constituye la póliza original de un contrato mercantil de préstamo intervenida por Corredor de Comercio, que se formalizó con fecha 8 de marzo de 1993 y venció el 8 de septiembre del mismo año; en el juicio ejecutivo instado por el Banco contra la deudora principal y sus fiadores, entre estos "MONTEBLANCO, S.A.", deudora de "VENAGUA S.A.", recayó sentencia de remate con fecha 17 de febrero de 1994, que adquirió firmeza el 25 de mayo siguiente.

Por el juego conjunto de los apartados A) y B) del artículo 1924.3 del Código Civil, la preferencia se determina entre sí por el orden de antigüedad de las fechas de las escrituras y de las sentencias, de modo que, equiparada la póliza original de un contrato mercantil intervenida por Corredor de Comercio a la escritura pública (SSTS de 27 de abril de 1985, 30 de diciembre de 1993, 12 de abril de 1994 y 9 de noviembre de 1998), y en atención a que, desde la perfección del contrato de préstamo, nace para el prestatario -y para sus fiadores obligados solidariamente con él- su obligación de restituir, que queda fijada en cuanto a lo debido desde el momento mismo de la perfección del contrato (STS de 30 de octubre de 1995), o, dicho de otro modo, "en el préstamo, la exigibilidad y determinación de la cantidad debida consta desde el momento de la suscripción de la póliza" (STS de 9 de noviembre de 1998), las fechas de antigüedad que se oponen entre los créditos de las partes, por razón de ser intercambiables los apartados A) y B) del artículo 1924.3 del Código Civil (STS de 6 de junio de 1995), son la de 8 de marzo de 1993 -la del Banco tercerista-, frente a la de 29 de junio de 1994 -la de "VENAGUA, S.A."-.

Además, si se considera que, por haber sido ambos créditos objeto de litigio, pugnan entre sí, a efectos de su antigüedad, las fechas de firmeza de las sentencias respectivas, lo que, con indicación a las pólizas, no altera el valor del crédito con certeza escrituraria (SSTS de 14 de junio de 1988 y 9 de noviembre de 1998), el crédito del Banco dataría de 25 de mayo de 1994 y el de la recurrente de 29 de junio del mismo año.

Por último, si se compara la que, para la recurrente, es la fecha de antigüedad del crédito deI tercerista, es decir, la de la certificación intervenida por fedatario mercantil expresiva de la deuda resultante de la liquidación del préstamo, que será así en los contratos de crédito con apertura de cuenta corriente pero no en Ios de préstamo (por todas, la STS de 9 de noviembre de 1998), con la de la firmeza de su sentencia de remate, tendremos que la antigüedad del crédito del Banco sería de 9 de diciembre de 1993 y la de "VENAGUA, S.A." de 29 de junio de 1994.

Respecto a la interpretación de que las fechas de antigüedad en pugna son la de dicha certificación -9 de diciembre de 1993- frente a las fechas de las diligencias de las domiciliatarias de Ias letras de cambio por su valor equivalente al protesto, las SSTS de 14 de junio y 19 de noviembre de 1988 y 6 de junio de 1996 han sentado que los protestos son meras actas notariales y no tienen el valor de escrituras públicas, sin que por ellos se reconozca una obligación por el deudor, que es lo esencial al objeto de conceder la preferencia aludida en el artículo 1924.3 del Código Civil.

La desestimación del recurso produce los preceptivos efectos determinados en el artículo 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a las costas y la pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español