STS 698/1996, 11 de Septiembre de 1996

Con base en el subcontrato de que luego se hablará, la entidad mercantil "Contratas del Noroeste, S.L." (subcontratista) promovió contra la también mercantil "DIRECCION000." (contratista), el juicio de menor cuantía de que este recurso dimana, en el que postuló se dicte sentencia, por la que (expuestos sintéticamente los nueve extensos y confusos pedimentos de su demanda) se declare que fué subcontratada por la demandada para la ejecución de unas obras en las instalaciones que la entidad "Industria Española del Aluminio, S.A." (INESPAL) tiene en Avilés, que tales trabajos fueron realizados conforme a un presupuesto presentado por la actora, que fué aceptado por la demandada, sufriendo las meritadas obras, durante su desarrollo, los aumentos que se detallan en la demanda y que, como consecuencia de dichos trabajos, y tras la deducción de las cantidades abonadas por la demandada, resultó un saldo favorable para la actora que, en principio, cifró en veintinueve millones quinientas setenta y tres mil novecientas catorce pesetas y que luego (en el escrito de resumen de pruebas) redujo a diecisiete millones cuatrocientas dieciocho mil quinientas sesenta y dos (17.418.562) pesetas, a cuyo pago postuló se condene a la demandada.

La sentencia de primera instancia, estimando parcialmente la demanda, se limitó a declarar que "la entidad DIRECCION000. subcontrató con la actora los trabajos definidos como reprofundización del pozo de colada y modificación de la segunda batería, en la factoría que la entidad Industria Española del Aluminio, S.A. (INESPAL), propietaria de la obra, mantiene en Avilés"; salvo dicha declaración, la referida sentencia de primera instancia desestimó todos los demás pedimentos de la demanda, de los que absolvió a la entidad demandada.

En el correspondiente recurso de apelación, interpuesto por la demandante, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Oviedo, dictó sentencia, por la que, diciendo revocar la de primera instancia y estimando parcialmente la demanda, hace los siguientes pronunciamientos: "1º Declarando que la demandada DIRECCION000. subcontrató con la actora la ejecución de las obras definidas como 'Reprofundización del Pozo de Colada y modificación de la Segunda Batería', a realizar en la Factoría que la empresa propietaria Industria Española del Aluminio, S.A. tiene en Avilés.- 2º Declarando que la demandada debe abonar a la actora la cantidad que se determine pericialmente en trámite de ejecución de sentencia como precio de las obras subcontratas (sic) y realizadas por la actora, habida cuenta la documentación aportada a los autos, el examen 'in situ' de la obra realizada en la medida que sea posible, los costos normales en enero-febrero de 1990, y el beneficio industrial ordinario para este tipo de subcontratas, sin incluir los trabajos no presupuestados por la demandante y deduciendo del total resultante la cantidad de 9.197.451 pesetas, importe de los anticipos, salarios, materiales y maquinaria costeada (sic) por la demandada, sin que en ningún caso exceda la cantidad líquida a determinar del máximo 17.418.512 pesetas, incluido en esta cifra máxima el beneficio industrial y el Impuesto sobre el Valor Añadido vigente al tiempo de entrega de la obra (28 de febrero de 1990)".

Contra la referida sentencia de la Audiencia, la demandada entidad "DIRECCION000." ha interpuesto el presente recurso de casación, que articula a través de tres motivos.

La sentencia aquí recurrida declara probados los siguientes hechos: 1º Que la entidad demandada DIRECCION000. subcontrató con la actora Contratas del Noroeste, S.L. las obras definidas como "Reprofundización del pozo de Colada" y "Modificación de la Segunda Batería", que la entidad Industria Española del Aluminio, S.A. (INESPAL) le había contratado para su ejecución en su Factoría de Avilés. "Así se deduce (dice textualmente la sentencia recurrida en su Fundamento jurídico primero) del acta notarial de requerimiento formalizado el 26 de Febrero de 1990 por D. Adolfoen representación de la citada empresa subcontratista (sic) DIRECCION000. (Folios 135-138) y de la certificación extendida por el Jefe de Asuntos Sociales de INESPAL (Folios 285 y ss.), en la que se expecifican (sic) los trabajos inicialmente contratados, la ampliación de los mismos, el plazo de ejecución (del 3 de enero al 28 de febrero de 1990) y el precio final abonado a DIRECCION000., que fué el de 66.795.705 Pts., una vez deducida la penalización de 4.857.869 Pts.".- 2º "Que la demandada (DIRECCION000.) anticipó a la actora (Contratas del Noroeste, S.L.) 1.000.000 de pesetas y satisfizo por cuenta de la misma 2.694.000 por salarios adeudados a los trabajadores de la empresa subcontratada, así como diversas partidas de suministro de materiales, maquinaria y otros gastos que debía haber realizado la citada subcontratada y a los que no hizo frente a causa de la penosa situación económica que atravesaba, abonos que suman un total de 9.197.451 pesetas, que deben ser descontados del importe total del precio a percibir por Contratas del Noroeste, S.L.".

Asimismo, la sentencia recurrida declara que la entidad actora "Contratas del Noroeste, S.L." (subcontratista) no ha probado los precios pactados por unidad de obra, ni las unidades de obra efectivamente realizadas. No obstante ello, la referida sentencia (con base en razonamientos que más adelante transcribiremos literalmente) entiende que la concreción de los aludidos extremos puede ser realizada en fase de ejecución de sentencia, como así lo acuerda en su antes transcrito "fallo", en el que fija las bases correspondientes.

Por el motivo primero, con residencia procesal en el inciso primero del ordinal tercero del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y denunciando infracción del artículo 359 de la citada Ley rituaria, la recurrente acusa de incongruencia a la sentencia recurrida, para lo cual aduce que la entidad actora había postulado que se condene a ella (la demandada, aquí recurrente) a una cantidad concreta y determinada que, si bien en su demanda la fijó en veintinueve millones quinientas setenta y tres mil novecientas catorce pesetas, luego (en su escrito de resumen de pruebas) la redujo a diecisiete millones cuatrocientas dieciocho mil quinientas sesenta y dos (17.418.562) pesetas, pero en ningún momento ha postulado que la fijación de la cantidad realmente adeudada se deje para la fase de ejecución, por lo que al haberlo acordado así la sentencia recurrida, viene a decir la entidad recurrente, ha incurrido en el vicio de incongruencia de que le acusa.

El expresado motivo ha de fenecer, ya que la incongruencia se produce cuando la sentencia no resuelve todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del pleito ("citra petita") o cuando concede más de lo pedido ("ultra petita") o cosa distinta ("extra petita") o, cuando concediendo lo postulado, lo hace con alteración de la "causa petendi", nada de lo cual ocurre en el supuesto que se somete a esta revisión casacional, pues la sentencia aquí recurrida, respetando escrupulosamente la referida "causa petendi" (hechos ciertos y plenamente probados de la celebración de un subcontrato entre las partes y de ejecución por la subcontratista de las obras que eran objeto de dicho subcontrato), al no aparecer probado en el proceso el valor de las obras realmente ejecutadas, deja para la ejecución de sentencia la concreción de dicho extremo, fijando las bases para ello y sin que la cantidad que resulte pueda exceder de la reclamada por la actora (17.418.562 pesetas), cuya relegación, para la fase ejecutoria, de la expresada concreción cuantitativa es plenamente subsumible en la autorización expresa que al juzgador le concede el artículo 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que, al haberlo acordado así, la sentencia recurrida no ha incurrido en el vicio de incongruencia de que se le acusa y, en consecuencia, el presente motivo ha de claudicar, como ya antes se dijo.

Con apoyatura procesal en el inciso segundo del ordinal tercero del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil aparece formulado el motivo segundo, por el que se denuncia infracción, por inaplicación, de los artículos 503 y 506 de la citada Ley adjetiva civil, en relación con el artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 24.1 de la Constitución. La tesis impugnatoria que contiene el alegato del referido motivo la basa la recurrente, en esencia, en las siguientes alegaciones: a) que en el período probatorio la parte actora aportó una serie de documentos que relacionaba en el apartado D) del epígrafe "2ª. DOCUMENTAL" de su correspondiente escrito de proposición de prueba; b) que el Juzgado, mediante auto de fecha 17 de Enero de 1991, acordó la inadmisión de los expresados documentos, cuyo auto quedó firme, no obstante lo cual el Juzgado no devolvió al presentante los aludidos documentos, sino que los dejó unidos a los autos; que como la sentencia aquí recurrida acuerda en su "fallo" que la concreción, en fase de ejecución, de lo realmente adeudado se hará (aparte de con arreglo a otras bases) también "habida cuenta la documentación aportada a los autos", ello supondrá, concluye la recurrente, una indefensión para ella, si también se tienen en cuenta los referidos documentos aportados por la actora y relacionados en el apartado D) del epígrafe "2ª Documental" de su escrito de proposición de prueba, que fueron inadmitidos por el Juzgado, pero no se devolvieron al presentante, sino que se dejaron unidos a los autos.

Tampoco puede tener favorable acogida el expresado motivo, pues la referencia genérica que el "fallo" de la sentencia recurrida hace a "la documentación aportada a los autos" ha de entenderse limitada, como es obvio, a aquellos documentos que fueron correctamente presentados y admitidos en el momento procesal oportuno, pero no puede ser extensiva a aquellos otros (a los que aquí se refiere el recurrente) que, por auto firme, no fueron admitidos y que, al no serlo, el Juzgado, si hubiera cumplido adecuadamente con su deber procesal, debió haber devuelto al presentante, en vez de dejarlos unidos a los autos, aparte de que si llegada la fase de ejecución de sentencia, el órgano jurisdiccional competente no procediera en la forma que acaba de ser dicha, la parte aquí recurrente siempre dispondrá, en su momento oportuno, de los correspondientes recursos para hacer valer su indicado derecho, pero no a través del precipitado y extemporáneo, por prematuro, medio impugnatorio que aquí utiliza.

Como ya se dijo anteriormente (Fundamento jurídico tercero de esta resolución), la sentencia aquí recurrida después de declarar plenamente probadas la existencia y validez del subcontrato entre las partes y la ejecución por la entidad subcontratista de las obras correspondientes con base en el mismo, también declara que la entidad actora (subcontratista) no ha probado los precios pactados por unidad de obra, ni las unidades de obra efectivamente realizadas, ante lo cual acuerda que la concreción de dichos extremos se haga en fase de ejecución de sentencia con arreglo a las bases que señala, para lo que razona en los términos que, literalmente transcritos, dicen así: ".... Pero es también indudable que, reconocida la existencia de la subcontrata, la realización de trabajos por parte de los obreros de la empresa subcontratada con aportación de materiales y ciertos instrumentos, y la pendencia del abono de la liquidación correspondiente (reconocida en la aludida acta notarial), la falta de prueba adecuada de la cantidad líquida adeudada no debe conducir a la desestimación total de la demanda. De conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial, dictada en aplicación de las normas generales de los artículos 1273 y 1544 del Código Civil, la indeterminación contractual o la falta de prueba del precio pactado no da lugar a la nulidad del contrato, puesto que debe tenerse como precio cierto el que resulte del uso o de la tasación pericial de la obra (SS. del T.S. de 12 de Junio de 1984, 16 de Enero y 21 de Octubre de 1985 y 14 de Febrero de 1987, entre otras muchas). Entenderlo de otro modo equivaldría a amparar un manifiesto enriquecimiento injusto por parte de la empresa demandada -que percibió el precio de la contrata-, y a costa de la empresa subcontratada, que realizó los trabajos convenidos sin percibir la correspondiente contraprestación. De ahí que la Sala, ante las deficiencias probatorias aludidas y la complejidad del suplico de la demanda, se vea en la precisión de diferir para el trámite de ejecución de sentencia la determinacion de la cantidad líquida a satisfacer a la actora-apelante por la ejecución de las obras subcontratadas por la demandada, de acuerdo con las bases que se fijan en la parte dispositiva de esta sentencia" (Fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida).

El encabezamiento del motivo tercero aparece textualmente formulado así: "En este apartado, y con fundamento en lo establecido en el artículo 1692, 4º, inciso primero, de la Ley de E.C., se denuncia la infracción del artículo 1.214 del Código Civil, en relación con los artículos 306, 696, 707 y 862 de la Ley Procesal Civil, dado que la parte actora, durante el proceso tramitado en la instancia y, posteriormente, en la alzada no probó de la forma establecida en Derecho, que hubiese efectuado obra alguna para mi representada, ni el importe de la misma, no pudiendo la sentencia recurrida abrir un nuevo plazo probatorio en ejecución, pues ello, aparte de conculcar todos y cada uno de los preceptos anteriormente indicados, crea una inseguridad jurídica manifiesta a mi mandante". En el alegato integrador de su desarrollo, después de insistir en la misma idea expuesta en el antes transcrito encabezamiento, en el sentido de que, al no haber probado la actora, en el correspondiente período probatorio la realización de las obras, ni el precio de las mismas, no se le puede volver a otorgar un nuevo período de prueba, la recurrente alega también que las sentencias de esta Sala Primera que la aquí recurrida cita en su Fundamento jurídico segundo (que hemos transcrito literalmente en el Fundamento anterior de esta resolución), de las que la recurrente transcribe algunos fragmentos en su alegato, se refieren a supuestos en que el precio o valor de la obra, si bien no inicialmente pactado, se probó el mismo dentro del período probatorio del proceso, pero éste, dice la recurrente, no es el supuesto aquí producido.

Después de hacer constar, por un lado, que la supuesta infracción de preceptos procesales (como los que se invocan en el antes transcrito encabezamiento del motivo), en cuanto integrante de un posible vicio "in procedendo", tiene un específico cauce casacional de denuncia, que no es el aquí utilizado, sino el del inciso segundo del ordinal tercero del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, por otro lado, que ninguno de dichos preceptos procesales (que se refieren, respectivamente, a la improrrogabilidad de los plazos -el 306-; al plazo dentro del cual habrá de practicarse la prueba, en primera instancia, en el juicio de menor cuantía -el 696-; al plazo dentro del que habrá de pedirse el recibimiento a prueba en la segunda instancia de dicho juicio de menor cuantía -el 707-; y a los supuestos en que procede el recibimiento a prueba en la segunda instancia - 862-) ha sido infringido, ya que todas las pruebas del proceso a que se refiere este recurso fueron practicadas dentro de plazo en la primera instancia y en la segunda no se pidió el recibimiento a prueba, después de hacer, repetimos, las anteriores puntualizaciones, el presente motivo también ha de ser desestimado, por las siguientes razones: 1ª Es reiterada doctrina de esta Sala (Sentencias de 5 de Mayo, 24 de Julio y 4 de Octubre de 1986, 18 de Marzo de 1988, 8 de Noviembre de 1989, 19 de Abril de 1990, 22 de Febrero de 1991, 15 de Diciembre de 1992, por citar algunas) la de que el artículo 1214 del Código Civil sólo es invocable en casación cuando, no habiéndose probado un hecho, el juzgador de instancia, al determinar la parte que deba sufrir las consecuencias de esa falta de prueba, haya desconocido o no tenido en cuenta la regla distributiva del "onus probandi" que dicho precepto establece, supuesto que aquí no se da, pues la sentencia recurrida declara plenamente probados los hechos verdaderamente constitutivos de la acción ejercitada, que son los que seguidamente diremos, y respecto de aquellos otros, que son secuencia ineludible y obligada de dichos constitutivos, al no aparecer probados, deja la concreción de los mismos para la fase de ejecución de sentencia.- 2ª Los hechos constitutivos de la acción ejercitada, que la sentencia recurrida declara plenamente probados y aquí han de ser mantenidos invariables, al no haberse articulado ningún motivo idóneo para poder desvirtuarlos, expuestos sintéticamente (pues ya han sido dichos en el Fundamento jurídico tercero de esta resolución), son los siguientes: a) Verdadera y real celebración de un subcontrato entre "DIRECCION000." (contratista) y "Contratas del Noroeste, S.L." (subcontratista), por el que ésta se obligó a la ejecución de las obras definidas como "Reprofundización del Pozo de Colada y modificación de la Segunda Batería", a realizar en la Factoría que la empresa propietaria "Industria Española del Aluminio, S.A." (INESPAL) tiene en Avilés; b) Efectiva ejecución por la subcontratista de las obras objeto de dicho subcontrato; c) Falta de pago por la contratista "DIRECCION000." a la subcontratista "Contratas del Noroeste, S.L." del precio o valor de las obras ejecutadas por ésta.- 3ª Sobre la base de la indudable prueba de los referidos hechos constitutivos de la acción ejercitada, es procedente, como hace la sentencia recurrida, dejar para la fase de ejecución de sentencia la determinación o concreción de los extremos atinentes a la extensión o unidades de obra efectivamente realizadas por la subcontratista y al valor de la misma, que son, repetimos, consecuencia obligada e ineludible de dichos hechos constitutivos que aparecen probados, como único medio posible, plenamente concordante con el principio constitucional de la tutela judicial efectiva, de que la demandada contratista cumpla su obligación de pagar el precio de dicha obra subcontratada y ejecutada, pues de no hacerlo así, como acertadamente dice la sentencia recurrida, se dejaría consumar un manifiesto y siempre recusable enriquecimiento injusto en favor de la contratista demandada, que ha cobrado íntegro el precio de la obra objeto de la contrata, parte de la cual no ha sido ejecutada por ella, sino por la subcontratista demandante.

El decamiento de los tres motivos aducidos ha de llevar aparejada la desestimación del recurso, con expresa imposición de las costas del mismo a la entidad recurrente, sin que haya lugar a acordar la pérdida del depósito, al no haber sido constituido el mismo, por no ser las sentencias de la instancia conformes de toda conformidad.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al presente recurso de casación, interpuesto por el Procurador D. Luis Pozas Granero, en nombre y representación de la entidad mercantil "DIRECCION000.", contra la sentencia de fecha catorce de Octubre de mil novecientos noventa y dos, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Oviedo en el proceso al que se refiere este recurso (autos número 820/90 del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Gijón), con expresa imposición a la recurrente de las costas de dicho recurso; líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente de esta sentencia, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Ignacio Sierra y Gil de la Cuesta.- Francisco Morales Morales.- Pedro González Poveda. Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Morales Morales, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.