STS 628/1999, 22 de Abril de 1999

El único motivo del presente recurso hace referencia, una vez más, a la presunta vulneración del derecho a la presunción de inocencia que en el artículo 24.2 de la Constitución se contiene, aunque en este caso la argumentación defensiva se apoye esencialmente en la inexistencia de prueba, derivada de la ineficacia probatoria de las escuchas telefónicas habidas en este caso.

El mismo recurrente reconoce, con acatamiento al artículo 18.3 constitucional que establece y regula la inviolabilidad de las comunicaciones, reconoce, se repite, que se han cumplido por el Instructor las exigencias mínimas, e imprescindibles, como para estimar que ahora no fue infringido ni vulnerado el derecho a esa inviolabilidad. Otra cosa es que, en el ámbito de lo que ha sido denominada legalidad ordinaria y en el ámbito de la tesis sostenida por los jueces de la Audiencia, se hayan producido una serie de infracciones que, sin afectar a la esencia del derecho, hacen ineficaz el resultado de tan discutida prueba. Es decir, trataríase de una prueba simplemente ineficaz, no prueba ilícita y, por tanto, nula, declaración de nulidad que es lo que se plantea, en la instancia y en la casación, por la representación procesal del recurrente.

Se trata, en definitiva, de distinguir entre la nulidad absoluta y la ineficacia, según se hable de infracción constitucional o de infracción de la legalidad ordinaria.

Al acusado le fueron intervenidas, en el correspondiente registro domiciliario, diversas cantidades de droga, concretamente noventa y dos gramos de cocaína, con una pureza del 71 % así como dos paquetes de pastillas de "éxtasis" de poco más de quinientos ochenta gramos, con una pureza del 15 % en MDMA, aparte de la también correspondiente báscula de precisión y casi un millón de pesetas en metálico y joyas.

El acusado, que solicitó en sus conclusiones definitivas la nulidad de todas las pruebas y, alternativamente, la apreciación de la eximente incompleta de drogadicción, ha insistido, durante la exposición del motivo casacional, en tales argumentaciones. Debe hacerse constar, para la mejor comprensión de cuanto se ha de decir, que el acusado reconoció, durante la vista oral, la pertenencia de los alucinógenos intervenidos. Tampoco consta petición de dicho acusado en orden a la práctica de alguna diligencia concreta encaminada al control de las cintas intervenidas, tales su transcripción completa, su audición en el plenario o el oportuno dictamen pericial sobre el contenido de las mismas.

Como dice la Sentencia de 24 de noviembre de 1997, la doctrina de la Sala Segunda en orden a las citadas escuchas es abundante y reiterada. A través de la misma se trasluce la seriedad rigurosa con la que el derecho fundamental y sus limitaciones se contemplan (ver, entre las últimas, las Sentencias de 1 de junio y 28 de marzo de 1995, 17 y 8 de noviembre, 11 de octubre, 12 de septiembre, 20 de julio y 20 de marzo de 1994, 27 de octubre, 15 de julio y 25 de junio de 1993, todas las cuales tuvieron como punto de partida el Auto de 18 de junio de 1992, también las Sentencias del Tribunal Constitucional de 4 de marzo de 1994, 16 de noviembre de 1992 y 16 de junio de 1990, incluso del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las fechas de 24 de abril de 1993, que son dos, y 12 de junio de 1988 y 2 de agosto de 1984).

Las grabaciones magnetofónicas de las conversaciones realizadas a través del teléfono ha sido objeto de un profundo estudio especialmente después del Auto de 18 de junio de 1992 dictado que fue en el comúnmente denominado "caso Naseiro" (ver también las Sentencias de 12 de enero de 1995, 20 y 9 de mayo y 18 de abril de 1994).

Es cierto que el artículo 18.3 de la Constitución establece, con el carácter de derecho fundamental, el secreto de las comunicaciones, mas fue en su inicio la Declaración Universal de Derechos Humanos la que ya señaló en 1948 que nadie sería objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, en su familia, en su domicilio o en su correspondencia, principios después acogidos tanto en el Convenio Europeo de Roma de 1950 como en el Pacto Internacional de Nueva York de 1966. Sustancialmente se admite el respeto a esa intimidad frente a las injerencias extrañas, incluso de las propias Autoridades, no obstante lo cual excepcionalmente priman otros intereses cuando se trata de defender valores superiores, de ahí que la injerencia esté prevista legalmente cuando constituya una medida necesaria en la sociedad democrática para la protección de una serie de intereses colectivos o generales como son, entre otros, la seguridad nacional, la defensa del orden y la protección de los derechos y las libertades de los demás. De ahí también que la Constitución Española se cuide muy mucho de indicar que el secreto que proclama ha de ceder en el caso de resolución judicial. Otra cosa es que esta resolución haya de acomodarse a reglas y exigencias imprescindibles puesto que, sobre constituir la excepción, implica la restricción de un derecho fundamental.

Tales exigencias, tales prevenciones, tales reglas hacen referencia a requisitos necesarios para adoptar la medida judicial sobre la intervención telefónica. Unas anteriores o coetáneas a la resolución, otras posteriores. Las primeras dentro de la legalidad constitucional, las segundas dentro de la legalidad ordinaria. Así lo pusieron de manifiesto igualmente las Sentencias de esta Sala Segunda de 1 de diciembre y 6 de octubre de 1995. Esas exigencias, "ex ante", son del siguiente tenor:

1) La proporcionalidad de la medida en cuanto sólo los delitos graves pueden dar lugar a una intervención telefónica, y por supuesto únicamente durante el tiempo indispensable (ver la Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de enero de 1994). En este sentido se habla de necesidad social o de transcendencia social para justificar la debida proporcionalidad entre la limitación del Derecho y esa "sagrada" intimidad. Tal proporcionalidad, en la idea del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se basa en la satisfacción de una necesidad imperiosa "proporcionada a la finalidad legítima perseguida", lo que supone la necesidad de poner el acento no sólo en la gravedad de la pena fijada al presunto delito investigado sino también la transcendencia social del tipo, excluyéndose así cualquier autorización judicial en blanco, sin especificación delictiva, en tanto ello supondría la imposibilidad de valorar aquel "juicio de equilibrio y ponderación".

2) Motivación de la autorización porque, al margen del artículo 120.3 de la Constitución, cuando se coarta el libre ejercicio de los derechos fundamentales, es preciso encontrar una causa suficientemente explicada que haga comprender al titular del derecho limitado, las razones por las que ese sacrificio necesario se consuma (Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de mayo de 1987).

3) Especialidad de la materia a investigar porque no cabe decretar la intervención telefónica para propiciar el descubrimiento genérico de posibles infracciones penales, lo que supondría conceder autorizaciones en blanco, antes al contrario se precisa indicar el tipo delictivo que se está investigando que algunas veces puede incluso modificarse posteriormente, no por novación de dicho tipo sino por adición o suma de otras peculiaridades penales.

4) La adopción de la medida exige la previa existencia de indicios delictivos, no equivalentes a las meras sospechas o conjeturas, en tanto que es la probabilidad de la presunta infracción la que marcará la pauta a seguir, que en eso precisamente consiste la proporcionalidad, todo lo cual descarta desde luego las escuchas "predelictuales" o de "prospección" si van desligadas de la realización de hechos delictivos concretos, sin perjuicio de la aparición de otras figuras delictivas sobre todo cuando están conectadas, por hechos comunes u homogéneos, a la inicialmente considerada.

5) La necesidad de una medida a la que sólo cabe acudir si es realmente imprescindible tanto desde la perspectiva de la probable utilidad como de la cualidad de insustituible, porque si no es probable que se obtengan datos esenciales, o si estos se pueden lograr por otros medios menos gravosos, el principio de proporcionalidad vetaría la intervención (Sentencia del Tribunal Constitucional de 31 de enero de 1985).

6) Obviamente, y como antecedente a lo acabado de exponer, la solicitud de la Policía Judicial, explicando las circunstancias del caso concreto, supondrá la iniciación de unas diligencias judiciales que pueden ser simplemente de las denominadas "indeterminadas".

Pero con posterioridad a la resolución judicial permisiva, desde el punto de vista de la legalidad ordinaria, constatado que la medida adoptada no es inconstitucional, la concurrencia de vicios o defectos puramente procedimentales pueden afectar a la eficacia probatoria de la escucha telefónica. En este sentido todo cuanto afecta al desarrollo de la intervención constitucionalmente autorizada ha de apoyarse en el más riguroso control judicial, con una ya inicial aplicación analógica de cuanto en los artículos 586 y 579 de la norma adjetiva referida se indica para el registro de los paquetes postales. Todo ello implica la selección de las conversaciones trascendentes para la causa, así como la transcripción mecanográfica de su contenido con el cotejo subsiguiente y la actuación legitimadora que la fe pública judicial comporta, sin perjuicio de que en el plenario, independientemente de que quienes llevaron a cabo la prueba preconstituida ratifiquen o rectifiquen las peculiaridades de la misma, puedan ser oídas las voces intervenidas para la deseable actuación pericial de los técnicos en la materia si así lo solicitan las partes, por eso los derechos de defensa que al Letrado designado han de corresponder en todo momento.

En lo que afecta a esa legalidad ordinaria ha de abundarse en el control judicial referido, que tiene que ser exquisito y riguroso, de ahí que el Secretario Judicial se convierta en protagonista de legalidad para recibir las cintas íntegras y originales, para la transcripción mecanográfica ya repetida y para la selección, en función coadyuvante al propio Juez, de los pasajes esenciales con exclusión de aquellos que, sin tener nada que ver con la investigación, afecten a la intimidad del presunto imputado o de terceros ajenos al proceso, labor igualmente observada de manera escrupulosa en lo actuado durante la instrucción de este supuesto.

Ha de quedar claro al respecto que la prueba ilegítimamente obtenida puede no viciar a las restantes investigaciones siempre que sea posible la consiguiente desconexión causal entre unas y otras. Pudo pues existir una línea de investigación ilegítima, que no es este caso, pero ello no empece para que otras pruebas, sin relación con la ineficaz, acrediten suficientemente los hechos acaecidos, ya sea en la legalidad constitucional, ya sea en la legalidad ordinaria.

La Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 11.1 sólo previene la ineficacia de las pruebas obtenidas que, directa o indirectamente, violenten derechos fundamentales porque en tal caso, artículo 238.3, se supone que a la vez se prescinde de normas esenciales del procedimiento con causación de indefensión.

De todas formas es evidente, a) que como dice el artículo 242 de igual Ley Orgánica, la nulidad del acto no implica la de los sucesivos que fueran independientes; y b) que cuando la ineficacia del acto se alegue en base a la legalidad ordinaria y procedimental, las prevenciones acabadas de señalar han de matizarse en los casos en los que el derecho fundamental no se infrinja, lo que no es óbice para que, con vulneración o sin vulneración de tal derecho, el acto nulo o el acto ineficaz deban transmitir también sus efectos a cuanto de ellos se deriven directa o indirectamente, como se viene diciendo.

En el supuesto presente hubo autorización judicial con lo cual no se vulneró el derecho a la intimidad proclamado en el artículo 18.3 constitucional. Una cosa es la nulidad si se vulneró el derecho fundamental, por ejemplo si no existió autorización judicial o éste se refería a distinto teléfono. Otra es la ineficacia cuando, no habiendo vulneración del artículo 18.3 constitucional, se infringen preceptos o requisitos procedimentales. Los efectos son sustancialmente los mismos. Más amplios, más contundentes y más rígidos en el caso de vulneración del derecho fundamental, aparte de que en este supuesto pueda originarse la infracción penal que el Código derogado mantenía en el artículo 192 bis, ahora artículo 536 del Código Penal de 1995.

La doctrina expuesta lleva a la desestimación del recurso. En primer lugar porque, sobre la base de la ineficacia de una prueba concreta, no puede desconocerse que el acusado, libre y espontáneamente, ha reconocido, durante el plenario, el dato fundamental incriminatorio en tanto admite ser poseedor de la droga. Cualquier manifestación en orden al autoconsumo carece ahora de sentido, si se tiene en cuenta la importancia cuantitativa y cualitativa de lo intervenido, muy por encima de los cálculos matemáticos llevado a cabo por la doctrina de esta Sala Segunda cuando de establecer los oportunos límites indicativos se trata. Nada pues que objetar el acertado juicio de valor o juicio de inferencia, que los jueces asumieron para interpretar la intención de traficar, esencial en la configuración del tipo penal.

De otro lado, y como más arriba ha sido indicado, ninguna objeción seria cabe en contra de la legitimidad procedimental de una prueba que se desarrolló con estricto acatamiento a las directrices antes dichas, independientemente de que la petición de la parte pueda originar, lo que aquí no aconteció, una concreta manifestación probatoria si se hubiere solicitado, por ejemplo, la audición de las cintas o la intervención pericial correspondiente. En su conjunto trátase de unas escuchas telefónicas que, en su momento, fueron conocidas por los partes para el subsiguiente ejercicio de cuantos derechos estimaran éstas oportuno ejercitar.

En cuanto a la supuesta discriminación de las facultades intelectivas y volitivas en el acusado, como consecuencia de su más que discutida ahora drogadicción, es de advertir no solo que el relato fáctico de lo acontecido no permite acoger la aseveración que por parte del acusado se hace, sino que, además, el dictamen de los distintos peritos aquí intervinientes tampoco señalan la existencia de "deficit mental" alguno. Por el contrario solo hablan de un consumo ocasional que les impide discernir, sin dudas, la existencia de un auténtico drogodependiente

Como se refiere en la Sentencia de 6 de marzo de 1998, es sabido (ver entre otras las Sentencias de 2 de abril de 1991 y 22 de noviembre de 1990) que no toda situación, anímica o física, de drogodependencia puede sin más determinar una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. Más tampoco se puede rechazar de plano tal posibilidad con la argumentación, antes acogida por ésta Sala, de que no merece ese favorable trato, si hablamos de atenuantes, quien en virtud de la concepción de las acciones liberae in causa, sabía de los peligrosos estados carenciales que se presentarían en el supuesto de libremente escoger el camino de la droga, excluyendo o rechazando cualquier ayuda, método, sistema o régimen de curación, entre otras razones, porque ya es muy dudoso que en tales momentos estuviera la persona en un plano de libre determinación volitiva, para proceder en uno u otro sentido.

Más, como también dicen las Sentencias de 12 de febrero de 1996 y 12 de septiembre de 1991, es necesario en los casos de drogodependencia saber hasta qué punto, una vez probada la situación de dependencia física o psíquica, ese estado especial ha podido influir en el desarrollo de los hechos y en la actuación de las facultades intelectivas y volitivas. Ni puede permitirse la actuación irresponsable sin reconocer lo que ello comportaría en cuanto a la pena, ni tampoco el abuso de buscar amparo en la eximente incompleta, también en la atenuante, cada vez que el sujeto de la infracción fuera consumidor de la droga en cuestión.

La eximente completa exige la anulación total de la voluntad y de la inteligencia, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta su mente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido.

La eximente incompleta precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquellas facultades aun conservando la apreciación sobre la inmoralidad del hecho que ejecuta, lo que se convierte en atenuante analógica si sólo de manera leve se ve afectada la mente humana. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, o en la atenuante analógica, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva.

En el caso de ahora, y a la vista todavía de lo dispuesto en el Código de 1973, no cabe hablar de eximente incompleta. La apreciación de la atenuante analógica del artículo 9.10, en relación con los artículos 9.1 y 8.1, carecía ahora de practicidad, toda vez que la Audiencia impuso las penas en su mínima cuantía, con lo cual sería aquí inoperante estudiar las posibilidades del artículo 61.1 del citado Código. Téngase en cuenta que la notoria importancia del antiguo artículo 344 bis a) 3 del Código de 1973, teniendo en cuenta por la Audiencia junto, obviamente, al artículo 344, no ha sido cuestionado en la casación (en cualquier caso ver la Sentencia de 8 de marzo de 1999).III.