STS, 5 de Mayo de 1998

Que en fechas no determinadas del mes de enero de 1993, el procesado Luis Pedro , mayor de edad, sin antecedentes penales y en cuyas demás circunstancias personales constan en la causa entró en contacto con el también procesado Andrés , mayor de edad, ejecutoriamente condenado por sentencia de 22 de marzo de 1993 por tenencia ilícita de armas y por sentencia de 16 de julio de 1992 por tráfico ilegal de drogas y cuyas demás circunstancias personales y procesales constan igualmente incorporadas en la causa. Dicho encuentro fue intermediado o propiciado por Humberto , conocido por el sobrenombre de " Cachas ", el cual había trabado cierta relación de amistad con el procesado Luis Pedro a quien conoció en una discoteca hacia el mes de septiembre de 1992, siéndole presentado por Jesús Ángel ; a su vez, Humberto mantenía una relación amistosa con Andrés a quien conocía desde hacia seis o siete años. El motivo del referido encuentro entre los dos procesados respondía a una suerte de acuerdo, por el cual Andrés (a quien Cachas definió como persona "muy puesta", quien además era experto en armas, habiendo realizado el servicio militar en la legión como ayudante armero) prestaría a Luis Pedro protección a cambio de que éste financiara la adquisición de una notoria cantidad de cocaína, alrededor de quinientos gramos, que una vez manipulada sería destinada por el procesado Andrés y el tal Cachas a su ilícitadistribución a terceros.

La causa que hacía explicable dicha especie de pacto de protección estaría en conexión con la previa actividad de Luis Pedro relacionada con el consumo de cocaína y su vinculación con personas que se dedicaban al ilícito tráfico de dicha sustancia. En este sentido, ha quedado igualmente acreditado que Gregorio e Jesús Ángel , en varias ocasiones habían suministrado la referida sustancia tóxica al procesado Luis Pedro , a cambio de dinero, representándose como probable que a principios de 1993, Luis Pedro , hubiera contraído una deuda dineraria importante con los anteriormente referidos y que éstos le hubieran conminado o exigido intimidatoriamente su pago; siendo como es que en dicho momento la situación económica de Luis Pedro era precaria, habiendo cesado en su actividad de constructor a mediados de 1992, transmitiendo a su hermano Plácido en noviembre de dicho año la totalidad de las acciones de las que era titular de la sociedad limitada " DIRECCION000 ", viéndose obligado para cumplir con el pacto al que arribó con el procesado Andrés al empeño del vehículo y la motocicleta de los que era propietario, cuyas condiciones y circunstancias espacio-temporales se especificarán más adelante.

Sentado lo anterior, ha quedado igualmente probado que en la noche del dos de febrero de 1993, se produjo en el domicilio de Luis Pedro , sito en la C/ DIRECCION001 nº NUM000 de Segur de Calafell, una fuerte discusión entre Jesús Ángel y el procesado Andrés , estando presentes, además del propietario de la vivienda, el llamado Cachas y su hermano Javier ; discusión que derivó hasta el mutuo acometimiento, que hizo que los allí presentes intervinieran en su separación, marchándose a continuación Jesús Ángel . El origen de la discusión estaría relacionado con el suministro de cocaína a Luis Pedro y la deuda que éste pudiera haber contraído, siendo como es que, precisamente, Andrés y Cachas habían indicado a Luis Pedro

, la oportunidad de que esa noche invitara a Jesús Ángel a pasar por su casa.

El día tres de febrero de 1993, los procesados Luis Pedro y Andrés , en compañía del tal Cachas y María del Pilar (con la que el primero mantenía una relación marital desde hacia aproximadamente cuatro años) se dirigieron a Barcelona en el vehículo matrícula W-....-UQ , marca Suzuki, propiedad de la sociedad limitada DIRECCION000 , con la finalidad de que Luis Pedro percibiera la cantidad de dos millones de pesetas de la mercantil "Lepant-Auto", sita en la c/ Lepanto 262 de Barcelona, donde unos días antes había empeñado el vehículo Mercedes, matrícula G-....-GG , y la motocicleta marca Kawasaki, matrícula Q-....-QD

; cantidad de dinero que casi en su integridad iría destinada para su entrega a Andrés con la finalidad de que éste adquiriera medio kilogramo de cocaína. Una vez le fue entregado a Luis Pedro , en presencia de " Cachas ", el importe de la prenda por la persona encargada del establecimiento, iniciaron el camino de regreso hacia el domicilio de Luis Pedro , si bien decidieron hacer una parada para comer en el restaurante "Can Cubelles", sito en la localidad del mismo nombre, propiedad de Humberto , padre del referido " Cachas ", donde Luis Pedro repartió cien mil pesetas entre Andrés , Cachas y María del Pilar .

Una vez terminaron de comer, siendo aproximadamente las diecisiete horas, reemprendieron la marcha hacia Seguri de Calafell, momento en el cual, se cruzaron con el vehículo marca Seat 131, matrícula H-....-HJ , conducido por Gregorio que transitaba por el carril contrario dirección a Vilanova i la Geltrú, a quien reconocieron, procediendo el conductor a hacer señales luminosas para que pararan. Acto seguido, Gregorio bajó de su vehículo y se dirigió hacia el vehículo Suzuki, que en ese momento era conducido por el procesado Andrés , entablando una corta conversación con Luis Pedro que ocupaba el asiento delantero derecho, en la que acordaron que tanto él como Jesús Ángel acudirían sobre las 18,30 horas al domicilio de Luis Pedro , de donde precisamente, regresaban al momento del referido encuentro en la carretera.

Acto seguido Luis Pedro y sus acompañantes se dirigieron hacia Segur de Calafell, donde recogieron del colegio a la hija de María del Pilar , momento en el cual intercambiaron las posiciones en el vehículo pasando Cachas a ocupar el asiento delantero derecho y Luis Pedro el asiento trasero junto a María del Pilar y a la hija de ésta.

Interim el trayecto referido, Andrés manifestó la necesidad de ir a buscar la "cacharrería", (refiriéndose por tal expresión a las armas de las que disponía) aduciendo que Gregorio y Jesús Ángel buscaban "jaleo". Una vez recogida la niña, Andrés dirigió el vehículo hacia una zona cercana a su propio domicilio en el municipio de Segur de Calafell, concretamente en un paraje de monte bajo quemado, donde paró, descendiendo del coche y regresando al cabo de breves minutos portando una caja metálica, en cuyo interior, amén de diversa munición y unos grilletes, se encontraban dos revólveres: uno, marca "A. Uberti &.c. Gardonet", del calibre 44 magnum, número de fabricación NUM001 y otro, revolver marca "Enfield", modelo 1939, calibre 38, número de fabricación NUM002 , respecto a los cuales no disponía de la correspondiente guía de pertenencia ni la preceptiva licencia. Una vez dentro del vehículo Andrés manifestó en voz alta que había "que pararles los pies", en clara y unívoca referencia a Jesús Ángel y Gregorio .Se da la circunstancia que un día antes, Andrés había entregado a Luis Pedro una pistola del calibre 22, de doble cañón (que no ha sido recuperada) la cual era portada en aquellos momentos por éste, y con la que Cachas realizó desde el vehículo dos disparos con dicha arma apuntando a una zona de descampado.

Una vez arribaron a las proximidades del domicilio, " Cachas " procedió a bajarles del vehículo con la intención de observar si se encontraba alguna persona merodeando, comprobando que no había nadie por lo que el vehículo se introdujo en el garaje de la vivienda, donde ya se encontraba aparcado el vehículo matrícula Y-....-UT , propiedad de Andrés .

La vivienda donde residían Luis Pedro y María del Pilar es de tipo unifamiliar, con un pequeño jardín circundante y tres plantas; la primera, destinada a garaje, la segunda, donde se encuentra una dependencia muy amplia destinada a salón-comedor y salón-estar, una habitación con cuarto de baño y la cocina; y la tercera planta, donde se ubica una pieza destinada a despacho y otra a sala de estar.

Una vez dentro del domicilio, los ahora procesados Andrés y Luis Pedro , junto a la tercera persona que les acompañaba (que resultó ulteriormente fallecida) decidieron y urdieron un plan tendente a dar muerte a Jesús Ángel y a Gregorio , aprovechando su inminente llegada a la vivienda. A tal fin, se decidió el lugar que cada uno debía ocupar en la estancia y el papel a desarrollar una vez se encontraran dentro de la vivienda Gregorio e Jesús Ángel . Asimismo, se procedió a cargar las armas, tanto la pistola del calibre 22 que portaba Luis Pedro como las que Andrés había cogido en el descampado, quedándose éste con el revolver del calibre 44, entregando a la tercera persona el revolver del calibre 38. La munición utilizada para cargar el revolver magnun fueron seis cartuchos de la marca Remington del calibre 44 y en relación al revolver Enfield, se utilizaron seis cartuchos, todos ellos del calibre 9 milímetros Parabelum que es compatible con el calibre de la referida arma.

El revolver del calibre 44 de la marca A. Ubertu, dispone de un mecanismo de percusión de los denominados de "simple acción" que obliga a situar manualmente, por cada acción de disparo, el martillo percutor en su posición más retrasada. Por su parte, el revolver del calibre 38, de la marca Enfield, dispone de un mecanismo de disparo de "doble acción", de tal manera que basta presionar el gatillo para que el martillo se sitúe en la posición más retrasada, percutiendo si se mantiene la presión sobre el gatillo o cola del disparador.

Al tiempo que se cargaban los revólveres, sobre la mesa del salón, Andrés indicó a Luis Pedro que cargara la escopeta que éste poseía (de la marca I.G de cañón superpuesto, nº de serie NUM003 ) y la situara detrás del mueble destinado a Bar (que se encontraba en un rincón del salón, a mano derecha según se entra a la dependencia desde la calle) procediendo Luis Pedro a lo indicado, utilizando cartuchos del calibre 12, de los que disponía en gran número.

Interim la espera de Jesús Ángel y Gregorio , María del Pilar sirvió café y unos vasitos de whisky, pudiendo observar la presencia de armas sobre la mesa, siéndole indicado por la tercera persona que allí se encontraba que a continuación procediera a meterse junto con su hija en la habitación de matrimonio y no saliera de la misma oyera lo que oyera, accediendo la Sra. María del Pilar a lo conminado.

Momentos después, alrededor de las dieciocho treinta horas, la tercera persona que realizaba desde el ventanal funciones de vigilancia del exterior de la vivienda, advirtió a Andrés y a Luis Pedro de la inmediata llegada de Gregorio e Jesús Ángel . Así, una vez sonó el timbre procedente de la puerta exterior del jardín, cada uno se situó en la posición previamente acordada, dirigiéndose Luis Pedro , en ejecución de lo planeado, hacia la puerta, accionando el sistema de apertura automática del exterior y franqueando la puerta del domicilio, accediendo en primer término Gregorio quien saludó a Luis Pedro dándole la mano, entrando a continuación Jesús Ángel , sin realizar gesto alguno de saludo. Transcurridos breves instantes, cuando Gregorio e Jesús Ángel habían andado cuatro o cinco pasos, a la altura de los dos escalones que separan el espacio del salón, Andrés empuñando el revolver del calibre 44, procedió a gritar "¡Al suelo!" al tiempo que acercando el cañón en paralelo a la cabeza de Jesús Ángel disparó, incrustándose el proyectil en el marco del ventanal; acto seguido, sin solución de continuidad, no habiendo transcurrido más de tres o cuatro segundos, dirigió el arma que empuñaba hacia en lugar en que se encontraba Gregorio y apuntando por detrás a su cabeza a una distancia aproximada de tres centímetros disparó de nuevo, desplomándose inmediatamente el referido Gregorio . Mientrás se sucedían tales hechos, Luis Pedro se situó en la parte izquierda de la estancia, portando el arma del calibre 22 en el bolsillo, encontrándose la tercera persona al lado de Andrés , esgrimiendo el revolver del calibre 38 que éste previamente le había entregado. La bala disparada sobre Gregorio penetró en su cabeza con trayectoria ascendente por la región occipital, porción media, a nivel de la inserción de la musculatura de la nuca, saliendo por la región parietal y media con estallido de calota craneal yendo a incrustrarse el proyectil en el marco de un cuadro situado en la paredderecha de la estancia (a 72 cms. de la esquina derecha del fondo y a 183 cms. de altura). La herida producida a Gregorio le ocasionó la muerte de manera inmediata.

Mientras la sucesión de disparos, Jesús Ángel se encontraba postrado de rodillas, advirtiendo que de la cabeza de Gregorio manaba abundante sangre por lo que inquirió en estado de gran excitación que alguien avisara a un médico, a lo que la tercera persona que allí se encontraba le contestó "que no había falta ningún médico porque ya estaba listo" al tiempo que le espetaba "prepárate porque tu también vas para delante", momento en el cual colocó una manilla en la muñeca izquierda con la que comenzó a arrastrarle, al tiempo que le golpeaba con la pistola, hacia las escaleras que comunican el salón con la planta baja donde se encuentra el garaje, inquiriéndo Idelfonso en tono suplicante que por favor no le mataran, observando la presencia de Luis Pedro , sin recibir de éste respuesta alguna, y como Andrés se dirigió hacia las escaleras que dan acceso al garaje.

Instantes después, cuando Jesús Ángel estaba siendo arrastrado por la tercera persona, ya en el tramo descendente de las escaleras referidas, y aprovechando la situación de penumbra, se resistió, forcejeando con la persona que le arrastraba, procurando agarrar el cañón del revolver de 38 que éste portaba para impedir que pudiera dispararle; no obstante, en dicho momento se produjo un disparo procedente de dicha arma, que rozó la cara interna de la mano izquierda de Jesús Ángel , causándole una herida en forma de ese, yendo a impactar dicho proyectil en la cara dorsal del pie izquierdo de Luis Pedro , que en ese momento descendía por las escaleras. Acto seguido, la tercera persona que forcejeaba con Jesús Ángel gritó ¡Se escapa! a lo que Andrés respondió disparando su pistola en tres ocasiones, impactando un proyectil en el cuerpo de Jesús Ángel , penetrando por la zona hemiadominal derecha y saliendo por la zona intravertebral derecha, y otro proyectil en el cuerpo de la tercera persona (cuyo nombre es a efectos meramente cognosctivos, Humberto ) que le penetró por la región lateral izquierda de la nuca, saliendo por la fosa ilíaca izquierda. Ambos disparos se produjeron a corta distancia. En inmediata sucesión temporal, Luis Pedro procedió a accionar el interruptor de la luz del garaje y como quiera que constató que Jesús Ángel se encontraba incorporado, desde una distancia de aproximadamente un metro, le apuntó empuñando la pistola del 22 y disparó acto seguido, interesando el proyectil la zona pectoral a nivel del pezón de mama izquierda, causándole una herida no penetrante en la cavidad torácica. A la vista de lo sucedido, Jesús Ángel reaccionó con singular perspicacia, desplomándose a continuación del impacto recibido por el arma de Luis Pedro , con la intención final de hacer creer a sus agresores que estaba muerto. Al tiempo, Humberto se encontraba semi de rodillas apoyado en la pared del garaje, en estado agonizante.

A la vista de lo sucedido y en la firme creencia de que Jesús Ángel había fallecido, Luis Pedro y Andrés decidieron deshacerse de su cuerpo, manifestando éste último que lo iría "a tirar al pantano de Foix", a cuyo efecto entre ámbos cargaron el cuerpo de Jesús Ángel en el vehículo marca Golf, propiedad de Andrés que se encontraba aparcado en el garaje, emprendiendo la marcha a continuación, mientras que, por su parte, Luis Pedro se quedaba en la vivienda para procurar limpiar las huellas dejadas y los vestigios de sangre. No obstante, y como quiera que Javier aun vivía y pedía un vaso de agua, Luis Pedro se dirigió a la cocina del piso superior, donde contó a María del Pilar lo ocurrido, conminándola para que se marchara inmediatamente con la niña en el vehículo Suzuki, a casa de los padres de ésta que residen en la localidad de Barberá del Vallés. Una vez Luis Pedro regresó a la planta baja, Javier ya había fallecido, siendo la causa de la muerte un shock hipovolémico ocasionado por las gravísimas heridas producidas por el disparo, desenlace mortal que sólo hubiera sido posible evitar con una intervención quirúrgica inmediata.

Mientras tanto, Jesús Ángel que había escuchado claramente las intenciones de Andrés , consiguió accionar el mecanismo de apertura de la puerta del maletero, y apercibiéndose que el coche estaba parado, probablemente en un stop, aprovecho la ocasión para tirarse a la calzada, siendo recogido instantes después por un vehículo que transitaba hacia la localidad de L'Arboç del Penedés que le trasladó al Centre d'urgencies de El Vendrell.

Transcurridos alrededor de veinte minutos, Andrés regresó al domicilio de Luis Pedro , al que nada comentó sobre el hecho de que Jesús Ángel desapareciera del maletero. La llegada de Andrés coincidió con la marcha de María del Pilar y su hija, conduciendo el vehículo Suzuki.

Ya dentro de la vivienda se decidió el traslado de los cuerpos sin vida de Gregorio y Humberto al pantano de Foix, a cuyo fin Luis Pedro situó el vehículo, que lo había sido de Gregorio , en la rampa del garaje, utilizando la llave de encendido, procediéndose a situar el cuerpo de Javier en el maletero y el de Gregorio , en el asiento trasero. Acto seguido, Andrés se colocó en la posición del conductor, situándose Luis Pedro en el asiento delantero derecho, emprendiendo la marcha, dirigiéndose hacia la urbanización "Les Brises" de Segur de Calafell, accediendo posteriormente a la carretera Bv-2116 que comunica la localidad de Castellet y La Gonnal con la de Clariana y que conduce al pantano de Foix. En un momentodeterminado, sin embargo, Andrés optó por adentrase por un camino forestal que transcurre por la partida llamada "Font D'Horta", del termino municipal de Castellet i la Gonnal (Barcelona), hasta un recodo a mano izquierda que coincide con el principio de una antigua riera donde paró el vehículo, procediendo junto a Luis Pedro a bajar los cuerpos, dejándolos uno encima de otro, de forma tal que la cabeza del cuerpo que se encontraba encima tocaba los pies del cuerpo situado debajo.

A continuación reemprendieron la marcha, dirigièndose de vuelta hacia la Urbanización "Les Brises", si bien se introdujeron por una zona no asfaltada de la misma, donde se inicia una suerte de camino que transcurre por una zona de monte bajo, lugar en el que decidieron abandonar el vehículo, no sin antes proceder a limpiar con un trapo las huellas existentes en el volante y el salpicadero, marchándose ambos del lugar a pie, portando Andrés los revólveres del calibre 38 y 44, los cuales fueron ocultos entre hojarasca al borde de la calzada asfaltada que cruza la urbanización antes mencionada a una distancia aproximada de un kilómetro desde el lugar donde fue hallado el vehículo. Una vez ocultas las armas, ambos continuaron la marcha, dirigiéndose al domicilio de Andrés , sito en la c/ DIRECCION002 nº NUM004 de Segur de Calafell, a donde llegaron sobre las veintiuna horas. Una vez en casa de Andrés , Luis Pedro aprovechó la ocasión para asearse y cambiarse la ropa que portaba por la que en ese momento le dejó Andrés , introduciendo su porra en una bolsa. Acto seguido, ambos se dirigieron hacia la vivienda donde habían ocurrido los hechos, depositando, Luis Pedro , en el trayecto, la bolsa con la ropa en un container o depósito de desperdicios. Llegados a las proximidades de la vivienda y como quiera que observaron la presencia de personas y vehículos no conocidos, bien representándose que pudieran tener relación con Gregorio e Jesús Ángel o bien que fueran miembros de las fuerzas de seguridad, optaron por regresar hacia el domicilio de Andrés . No obstante, en las proximidades, Luis Pedro decidió dirigirse a casa de su hermano Pedro , sita en la misma población de Segur de Calafell en la Avda. DIRECCION003 NUM005 , indicándole a Andrés que la herida del pie le estaba produciendo un intenso dolor y requería la asistencia que su hermano, como médico, le podía prestar. Andrés marchó a su casa, donde finalmente fue detenido, sin ofrecer resistencia, alrededor de las treinta horas del día cuatro de febrero. Por su parte, Luis Pedro , se dirigió al domicilio de su hermano, recuperando previamente las ropas que minutos antes había depositado en el container, donde llegó alrededor de las veintitrés horas, siéndole franqueada la puerta por el propio Pedro a quien solicitó, por un lado, que le llevara al domicilio de los padres de María del Pilar , y, por otro, que no le preguntara nada, indicándole que le dolía el pie y no podía conducir si bien nada le explico sobre el porque de dicha dolencia. Acto seguido, los hermanos Luis Pedro Pedro , se dirigieron en el vehículo de Pedro hacia la localidad de Barberá del Vallés, a donde llegaron una hora después. En las proximidades del domicilio, Luis Pedro exclamó "no está el coche, ha vuelto a buscarme", en clara referencia a María del Pilar . Una vez dentro, Luis Pedro preguntó por María del Pilar indicándole los padres de ésta que se había marchado, momento en el cual Luis Pedro contó a su hermano Pedro , médico generalista, que el dolor del pie provenía de un proyectil de bala, ante lo cual Pedro le examinó el pie, realizándole una cura de urgencia mediante la colocación de un aposito de yodo para tapar el orificio. En esos instantes, su hermano Luis Pedro le insistió sobre la necesidad de encontrar a María del Pilar , ante lo cual se decidió ponerse en contacto con la Guardia Civil, no sin antes llamar al domicilio de la c/ DIRECCION001 NUM000 , donde Luis Pedro dejó grabado un mensaje en el contestador automático. Pedro , procedió a telefonear al Cuartel de la Guardia Civil de Calafell, sin poder, en un primer momento, entablar contacto pues la línea comunicaba, por lo que telefoneó al Cuartel de dicho Cuerpo de seguridad en la Ciudad Badía, cuyo guardia de puertas le indicó que intentaría ponerse en contacto con el cuartel de Calafell y que esperaran la llamada, pero como quiera que ésta no se producía, Pedro telefoneó de nuevo a Calafell pudiéndose, ésta vez, ponerse en contacto con el Teniente quien le indicó la oportunidad de que Luis Pedro se trasladara inmediatamente a las dependencias policiales, cosa que hicieron, personándose en el Cuartel de la Guardia Civil sobre las cuatro de la madrugada del día cuatro de febrero, momento el cual Luis Pedro fue detenido y trasladado al Hospital de Sant Pau y Sta. Tecla, de esta ciudad, donde se le intervino quirúrgicamente de la herida de bala, si bien pocas horas después indicó al Juez Instructor donde se encontraban los cadáveres, guiando a la comisión judicial hacia el lugar antes descrito.

Gregorio al momento de su fallecimiento estaba casado con Doña Cecilia desde hacia ocho años, de cuya unión nacieron dos hijos, de seis y años y medio de edad, respectivamente.

Por su parte Humberto , estaba igualmente casado con Doña Estíbaliz , de cuyo matrimonio tenían un hijo que cuenta en la actualidad con cinco años de edad.

Tanto Gregorio como Humberto , vivían en domicilios independientes de sus respectivas casas paternas.

Jesús Ángel , estuvo setenta y cinco días incapacitado para el desarrollo de su trabajo habitual, presentando como secuelas, una cicatriz abdominal de treinta centímetros, una cicatriz a la altura de lamasa izquierda de quince centímetros, una cicatriz queloide en forma de ese que le recorre toda la mano izquierda, así como disfunciones en su vida ordinaria relacionada con el sueño, lumbalguias, depresión y ansiedad que integran la sistomatología propia de un síndrome por estrés posttraumático.

El vehículo matrícula H-....-HJ , utilizado por Luis Pedro y Andrés para trasladar los cadáveres, que era propiedad de Gregorio , fue entregado a su esposa Cecilia .>>

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   Debemos absolver y absolvemos a Luis Pedro del delito de homicidio consumado del artículo 407 del C.P. (1973) por el que venía siendo acusado.

   Por su parte, debemos condenar y condenamos a Andrés y a Luis Pedro , como autores del Artículo

   14.1º del C.P., de un delito de asesinato del art. 406.1º del C.P. (1973), concurriendo en el segundo la atenuante analógica de arrepentimiento espontáneo, a las penas, respectivas, de veintiocho años y ocho meses de Reclusión Mayor con accesoria de inhabilitación absoluta mientras dure la condena y de veintisiete años y ocho meses de Reclusión Mayor con la accesoria, igualmente, de inhabilitación absoluta mientras dure la condena.

   Debemos condenar y condenamos a Andrés y a Luis Pedro , como autores, del Art. 14.1º del C.P., de un delito de homicidio del Art. 407 del C.P. (1973), en relación con los Art. 3 y 51 del mismo cuerpo legal, concurriendo la agravante de abuso de superioridad del nº 8 del Art. 10 C.P. (texto de 1973) y en el segundo la circunstancia atenuatoria analógica de arrepentimiento espontáneo del Art. 9.10, en relación con el Art.

   9.9, ambos, del C.P. (1973), a las penas, para el primero, de once años de Prisión Mayor y, para el segundo, nueve años y diez meses de Prisión Mayor, con accesorias para ambos de suspensión para el ejercicio de cargo público y derecho de sufragio mientras dure la condena.

   Debemos condenar y condenamos a Andrés y Luis Pedro , como autores, del Art. 14.1º del C.P. de un delito de tenencia ilícita de armas, del Art. 254 del C.P. (1973) concurriendo, en el segundo, la circunstancia atenuatoria del Art. 9.10 en relación con el Art. 9.9, ambos del C.P. (1973) a las penas, al primero, de cuatro años de Prisión Menor y accesorias de suspensión del derecho de sufragio y cargo o empleo público y, al segundo, dos años y cuatro meses de Prisión Menor, con accesorias, igualmente, de suspensión.

   Debemos condenar y condenamos a Andrés y a Luis Pedro , como autores, del Art. 14.1 del C.P., de un delito de utilización ilegítima de vehículo de motor, del Art. 516 bis C.P. (1973), concurriendo, en el segundo, la circunstancia atenuatoria del Art. 9.10 en relación con el Art. 9.9, ambos, del C.P. (1973) a las penas, respecto a Andrés , de cuatro meses de arresto mayor y privación del permiso de conducir durante dos años y, respecto a Luis Pedro , de dos meses de arresto mayor y privación del permiso de conducir durante un año.

   Debemos condenar y condenamos a Andrés como autor del Art. 14.1º, de un delito de homicidio, del Art. 407 del C.P. (1973) a la pena de catorce años y ocho meses de Reclusión Menor y accesoria de inhabilitación absoluta por el tiempo que dure la condena.

   Por su parte, debemos imponer e imponemos a Andrés y Luis Pedro , que como responsables civiles en cuotas por mitad y solidarios entre sí, satisfagan las siguientes indemnizaciones:

   A Dña. Cecilia , quince millones de pesetas.

   A las menores Nieves y Begoña , por medio de su madre, la cantidad, a cada una, de diez millones de pesetas.

   A D. Carlos y Dña. Carla , la cantidad, a cada uno, de tres millones de pesetas.

   A Jesús Ángel , la cantidad de tres millones seiscientas mil pesetas.

   Por su parte, Andrés , deberá indemnizar:

   A Dña. Estíbaliz , en la cantidad de quince millones de pesetas.A Fernando , por medio de su madre, en la cantidad de diez millones de pesetas.

   A D. Guillermo en la cantidad de tres millones cuatrocientas veintiuna mil ochocientas setenta y nueve pesetas.

   Cantidades, las anteriores, que devengarán el interés al que se refiere el artículo 921 de la LEC.

   Debemos condenar y condenamos a Andrés , al pago de las costas en la cuota de cinco novenas partes y a Luis Pedro , en la cuota de cuatro novenas partes.

   Por su parte, fijamos en treinta años el máximo de cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas a cada uno de los procesados.

   Para el cumplimiento de las penas, abónese el tiempo que los procesados hayan estado privados de libertad por ésta causa, si no les hubiere sido computado en otra distinta.

   Remítanse de nuevo al Instructor las piezas de responsabilidad civil, con requerimiento expreso para su prona terminación.

   Dése a las armas intervenidas y a las demás piezas de convicción el destino legal.

   Notifíquese la presente a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación en el término de cinco días, a partir de la última notificación. >>

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por las representaciones de la Acusación Particular Estíbaliz y del procesado Andrés , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la Acusación Particular Estíbaliz , formalizo su recurso, alegando los motivos siguientes:

   MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 407, en relación a los artículos 3 y 51, 10.9, 56.2 y 61.2 y 3 del derogado Texto Refundido de 1.973, que conformaría una pena superior a los 12 años de reclusión respecto del delito c) consignado en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia recurrida y no la impuesta de 11 años de prisión mayor al condenado por las lesiones producidas a Jesús Ángel .

   MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los preceptos relativos a la responsabilidad civil derivada del delito, derogados artículos 101 y 104, vigentes artículos 109 y 116 del C.P., toda vez que la sentencia que se recurre no conceptúa convenientemente el dolor al que se han visto sumidos la viuda y el único hijo del matrimonio, el niño de tres años de edad en el momento de sucederse los hechos enjuiciados, Fernando , tras el asesinato de su padre, D. Baltasar .

   La representación del procesado Andrés , formalizo su recurso, alegando los motivos siguientes:

   MOTIVO PRIMERO.- Se invoca al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española. No se ha respetado en la sentencia recurrida el derecho a la presunción de inocencia.

   MOTIVO SEGUNDO.- Se invoca al amparo del número 1º de artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 405.1º del Código Penal de 1.973, habida cuenta que los hechos narrados no son constitutivos del delito de asesinato.

   MOTIVO TERCERO.- Se invoca al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 565, párrafo primero, en relación con el artículo 406, ambos del Código Penal de 1.973, puesto que la conducta que se atribuye a mi representado no fue dolosa sino culposa.

   MOTIVO CUARTO.- Se invoca al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 407 del Código Penal vigente, por no tratarse la muerte de Humberto deun hecho intencional.

   MOTIVO QUINTO.- Se invoca al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 142 del Código Penal vigente, que contempla la causación de homicidio por imprudencia grave, utilizando arma de fuego.

   MOTIVO SEXTO.- Se invoca al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 407 del Código Penal vigente, en relación con los artículos 3 y 51 del mismo cuerpo legal, se considera que el procesado no ha cometido un delito de homicidio en grado de frustración.

   MOTIVO SEPTIMO.- Se invoca al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de la circunstancia 8ª del artículo 10 del Código Penal vigente, no es aplicable al caso la circunstancia agravante de abuso de superioridad.

   MOTIVO OCTAVO.- Se invoca al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 421.1º del Código Penal de 1.973, se estima que los hechos que se imputan a Andrés por la muerte de Guisado son constitutivos del delito de lesiones.

5. - El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos, impugnando todos los motivos de ambos recursos. La representación de la Acusación Particular Jesús Ángel se instruyó de los recursos interpuestos; y la representación del procesado recurrido Luis Pedro se instruyó de los recursos, adhiriéndose al motivo segundo del recurso interpuesto por el procesado Andrés , quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6. - Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 22 de Abril de 1998.

Los acusados Luis Pedro y Andrés fueron condenados como autores de un delito de asesinato y de un segundo delito de homicidio frustrado, con la agravante de abuso de superioridad en la segunda infracción y con la concurrencia de la atenuante de arrepentimiento espontáneo en el primero de los acusados para todas las infracciones por las que aparece condenado. Igualmente son condenados por un delito de tenencia ilícita de armas y otro de utilización ilegítima de vehículo de motor. De otro lado el acusado Andrés fue también condenado, siempre como autor, por un delito de homicidio consumado.

Frente a la pertinente resolución de la Audiencia, el segundo de los acusados recurre casacionalmente en base a ocho motivos, al segundo de los cuales se ha adherido el acusado Luis Pedro . Finalmente la acusación particular, solo respecto del acusado Andrés en cuanto al homicidio del que es único responsable según la Audiencia, interpone dos motivos de casación.

Fue un orden lógico, también de técnica jurídica, procede examinar prioritariamente el recurso de los acusados.

Recurso de Luis Pedro y Andrés .

El primer motivo plantea el problema de la presunción de inocencia. Poco cabe decir ya de ese derecho fundamentalísimo que no haya sido dicho por la doctrina de este Tribunal o del Tribunal Constitucional (ver la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 1997). Nunca como ahora puede hablarse de abundante y suficiente prueba de cargo. Testigos y peritos, incluso los propios acusados, han suministrado tantos datos de lo acaecido como para incluso permitir a los jueces de la Audiencia pormenorizar en el "factum" recurrido detalles concretísimos, muchos de ellos incluso innecesarios para el silogismo judicial.

La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración (Sentencias del Tribunal Constitucional números 120 de 1994, 138 de 1992 y 76 de 1990). De ahí que la función del Tribunal Constitucional, y de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, deba limitarse, en cuanto a la actividad probatoria, a verificar si hubo prueba de cargo, si la denegación de otras pruebas propuestas carecía de fundamento o si las inferencias lógicas que llevan a deducir la culpabilidad han sido realizadas por los Jueces de forma no arbitraria, irracional o absurda, de acuerdo con la Constitución y la Ley deEnjuiciamiento Criminal. De otro lado no pueden revisarse las razones en virtud de las cuales se dio mayor credibilidad a un testimonio que a otro, de la misma o de distintas personas, siempre que tales declaraciones se hubieran practicado con observancia de los principios constitucionales y de legalidad ordinaria, y que genéricamente consideradas estén incorporadas al debate del plenario de manera que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar adecuadamente. Es el juego técnico de la contradicción del plenario que permite defender lo favorable y refutar lo adverso (ver la Sentencia de 3 de noviembre de 1995).

La mínima actividad probatoria ha de estar además dirigida o referida al núcleo esencial del acto criminal, bien entendido que en el caso de prueba indirecta siempre cabrá el acreditamiento, sometido a la presunción, de los hechos base a cuyo través se obtiene el hecho consecuencia.

La oralidad para exponer de viva voz las alegaciones de las partes, la publicidad para que sin secretismo alguno se conozcan los vericuetos por los que la tutela judicial efectiva se hace realidad y la inmediación para que el Tribunal de la instancia perciba por sus sentidos lo que ya otros ojos y oídos no van a ver ni oír, son pilares básicos a tener en cuenta respecto de la actividad probatoria que en el juicio oral tiene lugar.

El motivo se ha de desestimar porque, como se ha indicado antes, la Audiencia contó con suficientes elementos para conformar su juicio condenatorio. En cuanto a los indicios y los juicios de valor asumidos por aquella, se corresponden a la más estricta legalidad. Baste decir al respecto dos consideraciones.

1. Ha sido dicho muchas veces (ver las Sentencias de 11 de marzo de 1996 y 31 de enero de 1995) la íntima conexión entre presunción de inocencia, juicio de valor y prueba indiciaria. Los juicios de valor sobre las intenciones de los intervinientes en el delito no son hechos en sentido estricto, y al no ser aprehensibles por los sentidos, no son objeto de prueba propiamente dicha, quedando fuera entonces de la garantía constitucional aunque el artículo 849.1 procedimental permita analizar y criticar el criterio asumido por los jueces, como también someter a prueba, por medio de la referida presunción, los hechos en los que la inferencia se apoya. (Sentencias de 18 de abril de 1996, 14 de diciembre y 29 de abril de 1995).

2. Por tanto hay que consignar previamente, de acuerdo con la Sentencia de 25 de marzo de 1998, a) que el camino casacional para desvirtuar los juicios de valor asumidos, más o menos correctamente, por la relación fáctica, ha de venir a través del error de derecho que la vía ahora escogida o el artículo 849.1 pocesal amparan, y b) que evidentemente la determinación de los designios, intenciones, deseos o quereres de las personas (en este caso el acusado) es una cuestión o es una tendencia escondida en lo más íntimo del ser humano, en el arcano de su conciencia, por lo que, salvo una espontánea y voluntaria manifestación, ha de obtenerse por medio de las vías indirectas, o pruebas indiciarias, interpretando adecuadamente todas las circunstancias concurrentes, anteriores, coetáneas y posteriores al hecho enjuiciado.

Los juicios de valor suponen, en definitiva, una actividad de la mente y del raciocinio tendente a determinar la intencionalidad del agente o sujeto activo de la infracción en las distintas formas comisivas. Su revisión en casación ha de hacerse validamente siempre y cuando en el desarrollo del alegato procedimental se suministren elementos suficientes como para destruir el criterio que la instancia dedujo (no supuso) en su momento, para ahora ser sustituido por el que se invoca en este trámite procesal. Juicios o "pareceres" de los jueces que indudablemente no deben ser incluidos en el "factum" de la sentencia por ser meras apreciaciones subjetivas, necesarias de otro lado para la configuración del silogismo judicial y para la conformación, en definitiva, de la parte dispositiva de la sentencia. Porque, en la línea establecida por el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es en los antecedentes de hecho en donde han de consignarse todas las circunstancias fácticas como soporte de la calificación jurídica, para dejar aquellos juicios de valor, inaprensibles por los sentidos, a la vía deductiva que, razonablemente, ha de estar inmersa en los fundamentos de derecho.

Esa doctrina asumida con reiteración por la Sala Segunda (ver, entre otras, las Sentencias de 29 y 24 de abril de 1995, 30 de octubre de 1991, Sentencias del Tribunal Constitucional de 1 y 21 de diciembre de 1988), es perfectamente asumible ahora, aunque no se desconoce que esas íntimas intenciones se refieren obviamente a todos los deseos, a todas las intenciones o a todos los quereres de cuantos en el suceso delictivo intervienen, ya como intervinientes activos ya como intervinientes pasivos. La Audiencia, sobre los hechos probados y en juicios legítimos de inferencia, asumió las condenas del acusado sopesando todo lo actuado en orden a las acciones, en orden a las intenciones, en orden, en suma, a la culpabilidad y responsabilidad.CUARTO.- El segundo motivo, por la vía casacional de la infracción de ley del artículo 849.1 procesal, denuncia la indebida aplicación del artículo 406.1 del viejo Código, estimando que no concurre la alevosía por lo que se refiere al delito de asesinato cometido, según la sentencia, por los dos acusados. Para ello sustancialmente se dice que al dar éstos el grito de "todos al suelo" se estaba ya anunciando un ataque que desvirtuaría la agravante.

Tal afirmación no se ajusta a la realidad de lo acontecido, minuciosamente descrito por la instancia a través de una encomiable resolución. Tan es así, que el motivo muy bien pudo haber sido inadmitido en trámite antecedente de conformidad con lo establecido en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento criminal. Los dos acusados, junto con el tercero que a su vez resultó muerto en aras del error sufrido por uno de los dos primeros al disparar contra una de las víctimas que finalmente solo resulto gravemente lesionada, planificaron, a través de un manifiesto "pactum scaeleris", la muerte de las dos personas que el relato fáctico reseña. Para ello se pertrecharon de armas de fuego, estudiaron la ubicación física de cada uno de los agresores en el domicilio en el que esperaron la llegada de aquellos y fijaron, finalmente, cuantos detalles estimaron necesarios para lograr lo que buscaban, incluso preparando y escondiendo una escopeta de cañón superpuesto debidamente cargada. Todo ello quiere decir que, cualquiera que fueran las razones, indudablemente inmersas en el mundo de la droga, por las que decidieron los acusados dar muerte a sus oponentes, los dos recurrentes asumieron por su parte todo cuanto estimaron preciso para asegurar su acción y para evitar la defensa de contrario. Piénsese que la víctima de este concreto suceso recibió un disparo, por detrás de la cabeza, de un revolver del calibre 44, al menos a una distancia de tres centímetros, y a también unos cuatro o tres segundos después del grito antes señalado, disparo que originó el desplome inmediato de la víctima.

La alevosía ha sido igualmente estudiada y analizada por la Sala Segunda (ver entre otras muchas la Sentencia de 26 de marzo de 1997). La alevosía ha propiciado una abundante doctrina jurisprudencial. Dos consideraciones se precisan formular inicialmente ahora a la vista de cuanto aquí se argumenta. La primera es la compatibilidad de la alevosía con cualquier estado de perturbación anímica siempre y cuando el agente mantenga el suficiente grado de conciencia y lucidez como para captar el alcance de la forma de la agresión y la búsqueda o aprovechamiento que respecto de esos medios y esas formas hace uso. Ello es así porque la perturbación psíquica no impide por lo común la elección de medios o el aprovechamiento de la ocasión si el sujeto mantiene íntegras, tal se acaba de decir, su voluntad y su inteligencia, (ver Sentencias de 1 de julio y 13 de octubre de 1994). Los dos acusados friamente, fuera de cualquier apasionamiento o por encima de cualquier vehemencia criminal, estudiaron racionalmente todas las posibilidades de ataque y, en su caso, de defensa.

La segunda es que la alevosía requiere, como es sabido, de dos elementos esencialmente integradores de la misma, por una parte el objetivo que consiste en el medio, modo o forma utilizado, por otra el subjetivo porque esos medios o formas han de ser conocidos y queridos que por eso son buscados y aprovechados por el agresor. Mas ha de entenderse (ver Sentencias de 29 de marzo de 1993, 8 de marzo de 1994 y 22 de marzo de 1995) tan importante este último aspecto de la alevosía que aunque inicialmente no se hubiere buscado o encontrado el medio o modo idóneo, lo fundamental es que el agente se aproveche de manera consciente de la situación de indefensión de la víctima es decir que se aproveche de la facilidad y comodidad que tal situación supone.

La discrepancia aflora al determinar los distintos modos con que, aunando las características indicadas, se manifiesta la conducta criminal, En esta línea (ver Sentencias de 12 de marzo de 1992, 2 de abril de 1993, 7 de noviembre de 1994, etc.) la alevosía puede manifestarse a través de tres modalidades diferentes: a) la proditoria como trampa, emboscada o traición que sigilosamente busca, aguarda y acecha, posiblemente en la forma de actuación más comúnmente identificada con lo que la alevosía representa; b) la actuación súbita o inopinada como equivalente a la acción que es imprevista, fulgurante o repentina, actuación sorpresiva a través de un lapso de tiempo mínimo entre el pensamiento concreto (no la idea previa de matar) y la ejecución; y c) la actuación que se aprovecha o prevale en situaciones especiales de desvalimiento, en este caso como característica más genuina de la cobardía común.

Cierto que para llegar a la alevosía ponderadamente tienen que examinarse cuantos datos se han manifestado alrededor del hecho criminal. Datos externos que afirmen de un lado la manera de la agresión según las manifestaciones de los presentes, algunas veces también por medio de signos puramente objetivos, y de otro el pensamiento íntimo del agresor, más difícil de acreditar, a través de análogos medios de prueba (Sentencias de 24 de noviembre y 3 de febrero de 1995).

El motivo ha de ser desestimado. El hecho probado es clarificador. Desde su inicio los dos acusados actuaron conforme a un ideario fijo y seguro para dar cumplimiento a sus designios. Llevaron acabo una labor meditada en la ejecución, lo que permitió la consumación del asesinato. Otra cosa son ya los demás resultados producidos (un homicidio consumado y otro homicidio frustrado) en los que los requisitos y exigencias de la alevosía se desvanecieron en el entorno, dentro de la confusión, con que se desarrollaron los gritos, los disparos y los incidentes posteriores.

Ambos acusados asumen pues la alevosía aunque uno solo de ellos disparara, porque, como acertadamente recuerda la Audiencia, todos los que concurren en la ejecución de un hecho se ven ligados por un vínculo de solidaridad que los corresponsabiliza en un mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno tome, ya que todos coadyuvan de modo eficaz y directo a la persecución del fin propuesto con independencia de los actos que individualmente realizaron para el logro de la finalidad perseguida (Sentencias de 17 de octubre de 1995 y 17 de junio de 1991), siempre dejando de lado los excesos en la ejecución que claramente queden fuera del previo concierto.

Aun cuando en cada caso concreto hayan de examinarse el comportamiento de cada copartícipe, es finalmente la teoría del dominio del hecho lo que marca el contenido del supuesto. Dicha teoría, más clara que la de la "conditio sine qua non", o que la de "las aportaciones necesarias para el resultado", exige un grado de consenso previo, como aquí aconteció y se refleja en la posición ocupada por los partícipes en la ejecución del hecho, lo que resulta decisivo para determinar si se ha tomado parte directa en la realización del mismo. En el presente supuesto, por lo que se refiere al segundo recurrente y vistas las circunstancias concurrentes, se trata no de una cooperación necesaria sino de una autoría directa (ver la Sentencia de 8 de febrero de 1991). Argumentaciones que, traídas ahora al hilo de la alevosía, definen la participación del acusado Luis Pedro , siendo así necesario señalarlo porque, con la pretensión de transmitir un exacto conocimiento de lo acaecido, va todo ello inmerso en lo que es único motivo, por adhesión, del acusado dicho que, sin efectuar el disparo, actúo, colaboró, propicio y coadyuvo al fin que perseguían los dos.

El tercer motivo denuncia la indebida inaplicación del artículo 565 en relación al artículo 407, siempre del Código de 1973, porque se considera que la actuación del recurrente solo discurrió por la imprudencia al ser él quien omitió la diligencia debida cuando desenterró las armas de fuego que después se distribuyeron entre los tres inicialmente concertados. La inadmisión del motivo, artículo 885.1 ya señalado, es manifiesta. No se comprende realmente tal alegación si el relato histórico de lo acaecido, de obligado respeto en esta vía casacional ahora elegida, señala la participación del acusado haciendo uso del arma de fuego que portaba contra las distintas víctimas.

El motivo, sin otras consideraciones que no merece, ha de ser desestimado. La causa de inadmisión cuando el trámite de formalización sería ahora, cuando el trámite decisorio, causa de desestimación.

De acuerdo con la doctrina reiterada, entre otras, por las Sentencias de 24 de abril y 16 de enero de 1995, 27 de octubre y 20 de septiembre de 1993, el dolo criminal implica el conocimiento de la significación antijurídica del hecho y, a la vez, la voluntad para realizarlo. El dolo va enraizado en la psiquis de la persona por medio de dos circunstancias distintas, una el requisito intelectual o capacidad cognoscitiva, y otra el requisito volitivo, de la voluntad, como desencadenante de todos los deseos y tendencias que se esconden en lo más profundo del alma humana.

El dolo directo (Sentencia de 29 de enero de 1992) existe cuando, de manera consciente y querida, la voluntad del sujeto se dirige directamente al resultado propuesto, incluidas las consecuencias necesarias del acto que se asumen, en tanto que el denominado dolo eventual concurre si habiéndose representado el agente un resultado dañoso de posible y no necesaria originación, no directamente querido y deseado, se acepta ello no obstante, sin renunciar a la ejecución de los actos pensados. En cualquier caso ambas modalidades carecen de transcendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales. El conocimiento del acto y sus consecuencias, así como la probabilidad del resultado dañoso, aunque directamente no se deseare, comportan conforme a la más estricta legalidad la posibilidad de llegar a la imputación criminal.

Ese dolo, directo o indirecto, como querer (distinto del móvil como fin u objetivo perseguido), ha de inducirse lícita y racionalmente de cuantas circunstancias giren alrededor de la conducta enjuiciada, en cuyo análisis no puede faltar el amplio estudio de la personalidad del sujeto de que se trate, junto con todas aquéllas (anteriores, coetáneas y posteriores) que estén en el hecho concreto acaecido, con apoyo siempre del razonamiento deductivo que impone el artículo 1.253 del Código Civil.

Tratando de explicar las diferencias entre las conductas intencionales, especialmente indirectas, y las imprudentes (Sentencias de 25 de noviembre de 1991 y 20 de febrero de 1993), esta Sala Segunda ha seguido las teorías de la probabilidad, del sentimiento y del consentimiento, pero dando más relevancia aésta última por resultar, fundamentalmente, la menos equivoca. El conocimiento de la probabilidad del evento, junto al deseo o sentimiento de que el mismo no se produzca, no obsta para que el sujeto activo acepte porque consiente tal consecuencia (dolo eventual). Se erige así el consentimiento en el eje de la disquisición por cuanto que con él se define y concreta el dolo eventual (el autor preferiría que el resultado no se ocasionara pero, de ser inevitable su producción, la asume sin desistir de la acción que pueda causarlo).

La diferenciación entre el dolo eventual y la culpa consciente suscita doctrinalmente las más dispares controversias en un amplio tema en el que las perspectivas subjetiva y objetiva se entrecruzan y confunden. Frente a las teorías que opinaban que el dolo eventual debía ser absorbido por la imprudencia, o que la culpa consciente realmente no se diferencia del repetido dolo eventual, acabó por imponerse la idea de que entre ambos conceptos existe una nota común determinada por la posibilidad de producción del resultado en la representación del agente. Lo que ocurre es que en el dolo eventual se presenta como probable ex ante y pese a ello se consiente en la ejecución conforme a lo ya expuesto, en tanto que en los casos de culpa consciente, tal posibilidad se ofrece al conocimiento del autor simultáneamente a la acción, sobre la misma dinámica fáctica, pero confiando plenamente en que el resultado no se originará (ver las Sentencias de 20 y 22 de septiembre de 1993). También, y sobre la base de la peligrosidad, se dice que la representación de un peligro concreto determina el dolo indirecto, en tanto que la representación del peligro abstracto desemboca en la simple acción culposa.

El cuarto motivo trae a colación el problema anterior por cuanto que, a través del artículo 849.1 procesal, denuncia la infracción del artículo 407 del Código Penal, por su aplicación, delito de homicidio, respecto de la muerte de Humberto que, como es sabido, formaba parte del "plan asesino" configurado por los acusados aunque finalmente fuera también víctima, dentro de la tremenda confusión de la también tremenda crueldad, no exenta de frialdad, con la que vertiginosamente se desarrollaron los actos criminales.

Según el relato histórico de lo acaecido, esa muerte naturalmente que no entraba en los planes de los acusados y se propició cuando se quiso rematar a la persona que finalmente sobrevivió a pesar de los cuatro disparos que recibió, suceso que por otro lado dio lugar a la consideración de un homicidio en grado de frustración. El motivo plantea por eso la cuestión del "error en la ejecución" o "aberratio ictus", también denominado "error en el golpe". El acusado Andrés dió muerte, por ese error, al que inicialmente era también agresor.

Son muchas las consideraciones que se han hecho al respecto por la doctrina, pocas en la jurisprudencia porque pocas han sido las situaciones tratadas por o traídas al Tribunal Supremo (ver las Sentencias de 8 de marzo de 1995, 30 de junio de 1993 y 3 de abril de 1992).

La tesis final que ese error puede originar jurídicamente lleva inexcusablemente a lo que antes se ha dicho respecto del dolo eventual. De igual forma, y en cuanto al error, tanto el error "in personam" como el "aberratio ictus" son irrelevantes, por puramente accidentales, que no influyen en la culpabilidad, precisamente por la equiparación entre sendos errores, entre el error en el golpe y el error en la persona.

El error en la persona tiene verdaderamente, pero en principio, un significado distinto al error en el objeto, porque mientras que aquel pretende, por lo que al homicidio se refiere, privar de la vida a una persona, aun cuando se equivoque en la identificación "nominatum", en el segundo en cambio no se desea directamente la muerte del occiso, aunque, por error en la ejecución material del destinatario de la acción violenta, sea alguien distinto de aquel al que dicha acción iba dirigida. Es cierto que la representación del resultado actúa lógicamente como elemento indispensable del dolo pues sin esa representación no puede concebirse la intención de producirlo. Pero la equivocación no influirá en la culpabilidad si en lo esencial el dolo, la representación del resultado, la intención o el deseo del sujeto activo se mueve dentro del ilícito criminal.

El error en la persona es meramente accidental y así lo entendió la antigua jurisprudencia (Sentencia de 23 de abril de 1934), salvo que, excepcionalmente, la agresión contra el sujeto pasivo convirtiera el hecho en un delito diferente. El error en el objeto mayoritariamente es considerado como semejante al anterior. No en balde, tal ha sido dicho, la acción quiere matar y se dirige contra la persona deseada, a pesar de que la equivocación material culmine y se consuma respecto de otra.

La identificación de ambos errores con el dolo eventual no oculta sin embargo las discrepancias jurídicas que han existido al respecto. Se ha hablado, siempre en torno al error de ejecución, del concursoentre un delito frustrado y otro culposo, es decir entre el delito pretendido y no logrado de un lado, y el producido pero no querido por el agente de otro. Se ha impuesto, insistimos, la irrelevancia del error ya que no puede negarse la existencia, en cualquier caso, de un animo general de matar ("se ha querido matar a un hombre en frase suficientemente expresiva).

El motivo se ha de rechazar. Por encima de cualquier disquisición jurídica el dolo eventual es manifiesto. Si se disparó con un arma de fuego contundente, a muy corta distancia, ya en la penumbra de la habitación y en el entorno de un auténtico caos, es evidente que el recurrente, experto en armas, tenía que conocer de las consecuencias de su acción cuando dispara sobre las dos personas (el fallecido y aquella a la que se quería matar) que forcejeaban. En esa confusión aceptó hipotéticamente las consecuencias totales, aunque distintas, de su intención criminal, dolo eventual no cabe duda que reforzado con la conducta posterior del acusado que no hace nada para atender al que, gravemente herido, iba a fallecer seguidamente.

Quiere decirse pues que, bien por el dolo eventual, bien por el error en el golpe, la responsabilidad penal del acusado Andrés es consecuencia de sus actos. Lo que ocurre es que la teoría del dolo eventual puede aquí ser sustituida, por innecesaria, por la contundencia de cuanto la "aberratio ictus" representa.

El quinto motivo denuncia a su vez la inaplicación del artículo 142 en éste caso del Código vigente de 1995. Tal alegación se encuentra directamente relacionada con el motivo anterior, más también con el motivo tercero.

Su desestimación es igualmente manifiesta. Si se estima y considera que los actos criminales fueron intencionados, aunque en algún caso lo fuera a través del dolo eventual o del error de ejecución, obviamente no puede acudirse a la comisión por imprudencia grave, teniendo en cuenta además lo que se consigna en la relación fáctica de la instancia. También es un motivo repetitivo en cuanto a lo que se consigna en el motivo tercero. En este se abunda más en la omisión de la prudencia debida en relación a una inadmisible interpretación fáctica de lo acontecido, contra el hecho probado en suma. En el motivo de ahora se hace especial incapié más que en los hechos, en la intención. Sobre los hechos acaecidos se quiere sostener un nuevo juicio de valor en cuanto a la ausencia de intención dolosa del recurrente cuando son los datos fácticos acreditados los que precisamente avalan lo contrario.

Respecto del homicidio frustrado el motivo sexto aduce la indebida aplicación de los artículos 407, 3 y 51 del Código de 1973. Es decir se rechaza la frustración del homicidio porque se afirma no existió dolo de muerte por parte del acusado, quien, como se relata en el "factum" de la Audiencia, disparó e impactó hasta en cuatro ocasiones sobre el cuerpo de la víctima.

El motivo también carece de todo fundamento porque, en relación con motivos anteriores, no se puede ir en contra de lo acreditado en la relación histérica de la Audiencia. Negar, como se hace ahora, la existencia de "animus necandi" es cuando menos incorrecto (ver la Sentencia de 25 de marzo de 1998).

De acuerdo con la Sentencia de 15 de marzo de 1996, la doctrina reiterada del Tribunal Supremo confirma la necesidad de acudir, para determinar la verdadera intención del agresor, de acudir, repítese, a cuantas circunstancias concurrentes acontecieron antes, durante y después del ataque corporal. No sólo en el aspecto subjetivo sino también objetivamente (ver las Sentencias de 6 de mayo y 21 de febrero de 1994, 4 de octubre y 28 de mayo de 1993, 6 de noviembre de 1992 y especialmente la de 19 de octubre de 1984, entre otras muchas).

Ese sentimiento íntimo, escondido en lo más profundo del ser humano, el arcano secreto de su propia conciencia, se puede y debe conocer a través de todos los factores antes recogidos, cuando no a través de una prueba directa, que por ejemplo la espontánea y voluntaria confesión del autor representa, supuesto ciertamente excepcional.

Sin embargo el análisis del suceso, huyendo de elucubraciones más o menos rutinarias, ha de hacerse exhaustivamente en cada supuesto de caso concreto. Los criterios de la inferencia han de tener presentes: a) la dirección, el número y la violencia de los golpes; b) las condiciones de espacio, lugar y tiempo; c) las circunstancias conexas con la acción; d) las manifestaciones del culpable, junto a lo acontecido antes y después de la agresión; e) las relaciones personales habidas entre agresor y agredido; y

f) las características del arma utilizada. Criterios todos ellos no constitutivos nunca de un sistema cerrado o "numerus clausus", pues cada uno de los expuestos no son entre sí excluyentes sino complementarios.

Con todos esos datos puede decirse que la fijación de si ha existido un ánimo de lesionar congruentecon el resultado efectivamente producido o si, por el contrario, tal resultado obedeció a una finalidad homicida aunque por las razones que fueren, no se obtuviera lo que se pretendía, dependerá del ponderado criterio de los jueces a la hora de precisar el dolo del agente como voluntaria y maliciosa intención (ver las Sentencias de 5 de abril, 18 y 13 de febrero de 1993).

Los detalles de la acción criminal nos llevan inexcusablemente a esa intención de matar asumida por los jueces de la Audiencia. La preparación previa al acto, la utilización de las armas, la forma y distancia de los disparos y las reacciones y formas de proceder del acusado antes, durante y sobre todo después de las plurales acciones criminales, son tan evidentes que solo el legítimo derecho de defensa puede justificar las temerarias alegaciones de ahora. El motivo se ha de desestimar.

El séptimo motivo trae a colación la agravante de abuso de superioridad del artículo 10.8 del viejo Código, que ahora la Audiencia la apreció en cuanto al homicidio frustrado. La protesta casacional viene articulada a través de la infracción de ley del artículo 849.1 procedimental. La Audiencia, sin duda a la vista de las posibilidades de defensa que tuvo la víctima, no apreció la alevosía solicitada por el Fiscal, más sí ésta denominada "alevosía menor".

De acuerdo con la doctrina de la Sala Segunda (Sentencias de 30 de abril de 1997, 26 de febrero de 1994 y 7 de diciembre de 1993 entre otras muchas) el abuso de superioridad es conocido como una variedad de alevosía, o "alevosía menor". Se apoya en una situación de desequilibrio de situaciones o de fuerzas entre el sujeto activo, o sujetos activos, y la víctima, que, sin privar a ésta de su capacidad defensiva, sí provoca la minoración de la misma, lo que coloca en situación de ventaja a los autores del delito.

Tres son las consideraciones a tener en cuenta. La primera es que la agravante necesita de una situación objetiva de poder físico del agresor sobre la víctima, con un evidente desequilibrio de fuerzas a favor del primero. La segunda es que tal desequilibrio se use o se aproveche por el agresor para la mejor realización de la acción, en favor de la mayor impunidad, abuso que en consecuencia requiere la conciencia de que la superioridad y la ventaja existe. Y la tercera es, negativamente como excluyente de la circunstancia, que ese exceso no sea imprescindible para cometer la infracción, ya por ser un elemento más del tipo, ya por ser la única forma de poder consumarlo.

En los hechos probados florecen sin duda los dos requisitos, subjetivo y objetivo, de la agravante. De un lado el acusado conocía, sabía y asumía la difícil situación de la víctima, en tanto los tres agresores habíanse situado, convenientemente armados, en los sitios y lugares adecuados de la vivienda para perpetrar su acción criminal. De otro supo aprovecharse de esa manifiesta superioridad, aquí concretada, muy especialmente, por ser tres los agresores con uso de armas de fuego (ver las Sentencias de 28 y 27 de octubre de 1995, 18 de octubre y 29 de junio también de 1995). El motivo se ha de desestimar.

El octavo y último motivo, propuesto por indebida inaplicación del artículo 42º1.1 del Código de 1973, ha de seguir la misma suerte desestimatoria. Tal alegación, referida igualmente al homicidio frustrado, pretende hablar de delito de lesiones y no de homicidio frustrado.

Es pues un motivo directamente relacionado con el motivo sexto que trató ya del "animus necandi". Si existió intención de matar en base a las consideraciones que su momento se han hecho, obviamente no puede concurrir el "animus laedendi", o intención solo de lesionar, que aquí se postula.

Recurso de Estíbaliz .

El primer motivo de esta acusadora particular, viuda del fallecido por "el error en el objeto" más arriba analizado, viuda por tanto de quien inicialmente era uno de los tres agresores, guarda relación con la presunta vulneración de los artículos 407, 3, 51, 10.8, 56.2, 61.2.3 del Código anterior. En conclusión se dice que la pena impuesta a uno de los acusados, de once años de prisión mayor, es incorrecta si en su opinión debió ser una pena superior.

El motivo ha de ser rechazado por su falta absoluta de fundamento. Es realmente insostenible la pretensión entre otras razones por la equivocación manifiesta de su argumentación. El delito de homicidio fue frustrado con la concurrencia de una agravante, lo que hizo que los jueces de la Audiencia impusieran la pena a impulso de lo que señalan los artículos 61.2 y 51, siendo de consignar que todavía podían haber impuesto la pena en grado medio (ocho años y un día) que hubiera sido igualmente correcta.

El segundo motivo, en la misma vía casacional de la infracción de ley, denuncia la indebida aplicaciónde los artículos 101 y 104 del Código derogado, por insuficiente apreciación del daño moral causado a la viuda e hijo del fallecido en el tan repetido "arrebatio ictus", inicial agresor en los hechos acaecidos.

El motivo es sorprendente porque la Audiencia ha señalado el "cuantum" indemnizatorio de manera cierta y exacta, no exenta de generosidad en relación a las personas receptoras de las respectivas indemnizaciones. Y porque la Audiencia ponderadamente explica detalladamente las bases, es decir, las razones, por las que llega a las cantidades que señala.

Es sabido que la responsabilidad civil derivada del delito supone la restauración del orden jurídico- económico alterado y perturbado, en mayor o menor medida por la infracción punible (Sentencia de 14 de mayo de 1985), restauración que ha de operar siempre sobre realidades y no respecto de hipotéticos y futuros perjuicios que, englobados en el amplio concepto de la indemnización (perjuicio propiamente dicho y ganancia dejada de obtener), no son susceptibles de presunción legal sino que de manera cierta han de resultar probados por quien intente percibirlos, al no ser la indemnización consecuencia directa del delito que puede existir pero que no necesariamente sigue al hecho punible, habiendo de rechazarse, desde el plano estrictamente jurídico, todo aquello que represente consecuencias dudosas, supuestos posibles pero inseguros, meros cálculos, hipótesis o suposiciones. En suma, beneficios, daños o perjuicios desprovistos de certidumbre; indemnización que, en cualquier caso, se desenvuelve y se diversifica a través de las tres vertientes contenidas en el artículo 101 del Código Penal.

Aplicando tal teoría al daño moral, igualmente se advierte que se trata sin duda de un concepto que acoge, expansivamente, el "precio del dolor", esto es el sufrimiento, el pesar, la amargura y la tristeza que la muerte puede originar a sus allegados, sin necesidad de ser acreditados cuando fluye lógicamente del suceso acogido en el hecho probado. No puede sin embargo soslayarse que ese daño moral se proyecta, dentro del libre arbitrio judicial, en el "cuantum" definitivo que supone la evaluación de unos daños indirectamente económicos porque no tienen una repercusión económica inmediata, incluso aunque no transciendan a la esfera patrimonial propiamente dicha.

Lo que ocurre aquí es que la instancia ha razonado, como se ha dicho antes, ha explicado y ha determinado su conclusión. Y es doctrina jurispudencial (Sentencias de 19 de febrero de 1996, 22 de octubre de 1992 y 3 de diciembre de 1991) que en casación pueden discutirse las bases de la indemnización pero no el "cuantum" que es en realidad lo que ahora se hace. El motivo se ha de rechazar también.

III.