STS, 6 de Junio de 1997
| Ponente | D. JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ |
| Número de Recurso | 582/1996 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 6 de Junio de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a seis de Junio de mil novecientos noventa y siete.
En los recursos de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuestos por los acusados Fernandoy Luis, contra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, que condenó a los acusados por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmos. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo parte también el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por las Procuradoras Sra. Sánchez Nieto y Sra. Luna Sierra.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Marbella, instruyó Sumario con el número 1 de los de 1995, contra Luisy Fernandoy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Primera) que, con fecha siete de febrero de mil novecientos noventa y seis dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
«Del conjunto de la prueba practicada, apreciada en conciencia, se considera probado y así se declara que en la tarde del día 31 de Enero de 1995 los procesados Fernando, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa y Luis, mayor de edad y sin antecedentes, fueron detectados por miembros de la guardia Civil, cuando, a bordo de una embarcación tipo patera provista de motor fuera borda de 40 centímetros cúbicos de cilindrada, navegaban a la altura de las Playas del Duque de Marbella, siendo seguidos, sin ser perdidos de vista, por dicha fuerza; por infundirles sospechas, hasta las proximidades de la Playa de la Urbanización Casablanca de igual término municipal, en donde, encontrandose a unos 200 metros de la costa, arrojaron al mar par su posterior recuperación, 26 fardos envueltos en sacos de yuste y plastificados que previamente ataron unos con otros con una cuerda, fardos que contenían en su interior una sustancia que convenientemente analizada resultó ser hachís con un peso neto de 900.000 gramos y un valor en el mercado ilícito de 207.000.000 ptas, sustancia estupefaciente ésta que los acusados puestos previamente de acuerdo habían introducido en territorio español, procedente de Marruecos, para su posterior comercialización entre terceras personas, previa recuperación del lugar donde la habían ocultado. La referida droga fué recuperada al día subacuática de la Guardia Civil de Sevilla, tras el rastreo de la zona donde fueron arrojados los fardos que la contenía, la cual había sido debidamente señalizada el día anterior por los Guardias que observaron las labores de descarga y ocultación.>>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
«FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados LuisY Fernandocomo autores criminalmente responsable de un delito de contra la salud pública, referido a droga blanda, en cantidad de notoria importancia y extrema gravedad, y otro de contrabando, ya definidos, a cada uno, a la pena de DIEZ AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN MAYOR Y MULTA DE 100 MILLONES DE PESETAS por el primer delito y a las penas de SEIS MESES DE ARRESTO MAYOR Y MULTA DE 300 MILLONES de ptas., con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad y al pago por mitad las costas procesales causadas, acordándose el comiso de la droga y embarcación intervenida, a las que se dará el destino legal, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa.- Reclámese del Instructor las piezas de responsabilidad civil, conclusas conforme a derecho.- Comuníquese esta sentencia a la Secretaría de Estado para la Seguridad y a la Unidad Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo.->>
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley, por los acusados Fernandoy Luis, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para sus sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo las representaciones de los recurrentes formalizaron los recursos alegando los motivos siguientes:
Motivo aducido por el acusado Fernando
MOTIVO ÚNICO.- Se funda este motivo en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, consistente en la infracción, por aplicación indebida, del artículo 344 bis b) inciso 1º, del Código Penal, equivalente al artículo 370 del nuevo Código Penal.
Motivos aducidos por el acusado Luis
MOTIVO PRIMERO.- Acogido al cauce casacional ofrecido por el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (invocando en lo menester el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (artículo 24.2 Constitución).
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de ley, acogido al cauce ofrecido por el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 344 del Código Penal, en tanto en cuanto Luisno poseía la sustancia intervenida, no se acredita el destino al tráfico y falta el elemento subjetivo del artículo 344 del Código Penal. E, igualmente, infracción, por aplicación indebida, del artículo 344 bis b) inciso 1º del Código Penal.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuesto apoyando el único motivo del recurso del acusado Fernandoy parcialmente, el segundo del formalizado por el acusado Luis, impugnando el resto, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día veintisiete de mayo de mil novecientos noventa y siete.
La intervención de 900 kilos de hachís por los servicios correspondientes de la Guardia Civil cuando, convenientemente preparados en fardos envueltos en sacos de yuste plastificados, se logró su recuperación en la zona del mar en donde previamente habían sido arrojados por los acusados, dieron lugar y propiciaron jurídicamente la resolución condenatoria de la Audiencia, hoy recurrida, en la que se condenó a ambos como autores de sendos delitos contra la salud pública y contrabando, con la particularidad de que, respecto del primero, no solo se apreció la notoria importancia del artículo 344 bis a).3 sino también la extrema gravedad del antes dicho artículo 344 bis b) inciso primero, aunque de otro lado se hizo uso de la facultad contenida en el artículo 2.3º de la entonces vigente ley de 13 de julio de 1982 para bajar la pena en un grado en lo que al contrabando se refiere.
El único motivo de casación de uno de los acusados y el último de los dos interpuestos por el segundo de ellos, coinciden en plantear, como problema de técnica jurídica, la cuestión referente a la extrema gravedad del antes dicho artículo 344 bis b) inciso primero, del Código de 1973, coincidente con el artículo 370 del Código de 1995.
La existencia de la extrema gravedad, en los términos referidos por el legislador, será de apreciar cuando las circunstancias objetivas y subjetivas del hecho superen lo que según la experiencia es habitual y cuando de ellos sea posible deducir un especial merecimiento de pena superior al de los casos agravados por la notoria importancia.
En este juicio de valor debe tomarse en cuenta especialmente la cantidad de la droga, pero también las otras circunstancias que puedan demostrar en el caso concreto que, además de la cantidad, el hecho reviste una gravedad evidente, clara, notoria y espectacular (Sentencia de 14 de marzo de 1995), exigencia que aun se viene acentuando más en los supuestos en los que de drogas que no causan grave daño a la salud se trata.
Lo difícil es sin embargo concretar que elementos han de tenerse en cuenta, subjetivos u objetivos, para conformar esa "extrema gravedad", si bien en términos generales sea válido afirmar que a mayor reprochabilidad en la acción mayor gravedad en la pena. Sigue subsistiendo el problema si lo difícil es, precisamente, definir esa "mayor reprochabilidad penal".
La cuestión no ha sido resuelta de modo pacífico por la Sala Segunda, aun cuando el criterio mayoritario, que es el que aquí se va a defender, fué obtenido tras la reunión que los Magistrados, en Sala General, celebraron en este Tribunal Supremo el día 27 de abril de 1995, de conformidad con lo establecido en el artículo 264 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
La extrema gravedad es igualmente aplicable a las denominadas "drogas blandas", lo cual no ofrece dudas de ninguna clase, más por lo demás el debate gira en orden a si la notoria importancia, cuando es muy elevada, puede dar lugar también a la especial y extrema gravedad. La tesis mayoritaria entiende que en esos casos transcendentes por la cuantía, lo que ocurre es que lo puramente cuantitativo se transforma en cualitativo, determinando entonces tanto la notoriedad como la extrema gravedad.
La tesis contraria, minoritaria, cree que tal solución quiebra el principio "non bis in idem" salvo que se pueda justificar que la elevada cantidad constituye por sí un "plus" de gravedad diferente, con otro fundamento distinto al de la notoria importancia. En cualquier caso, al acoger la tesis sostenida por la resolución impugnada apreciando la extrema gravedad a la vez que la notoria importancia, como se ha dicho mayoritaria en el sentir de la Sala Segunda, al acoger dicha tesis, repítese, no se confunde extrema cantidad con extrema gravedad, es decir no se valora injustificadamente esa notoria importancia en una doble proyección agravatoria. Hay en estos supuestos excepcionales un "plus" agravatorio evidente.
Ello no obstante hay que significar, asumiendo la excepción que la tesis minoritaria esboza, que la extrema gravedad por la notoria importancia debería apoyarse en otros fundamentos distintos del puramente cuantitativo, aunque indirectamente siempre estén relacionados con el concepto "cantidad". Tales pueden ser a) la concurrencia de algunos de los supuestos del artículo 344 bis a) antiguo o artículo 369 nuevo; b) la utilización de especiales métodos previamente preparados para el ilícito tráfico, como en el caso de ahora pudiera ser la sofisticada manera con la que los fardos fueron arrojados al mar desde la patera, con un motor fuera borda de 40 centímetros cúbicos, que los acusados llevaban; c) la posibilidad de que la cantidad intervenida afecte a un número muy alto de consumidores, como ahora acontece, aun cuando no se oculte que tal dato irá siempre indefectiblemente unido a la cantidad, lo que igualmente acontece ante la posibilidad de que el género estuviere destinado a constituir una fuente de suministro de larga duración. Las Sentencias de 16 y 7 de diciembre de 1996, de entre las últimas, son altamente significativas por cuanto que acentúan la importancia del reproche social de la conducta enjuiciada. Si el comportamiento de los acusados por sus circunstancias específicas, puede calificarse como reprochable en grado extremo, en el sentido social, debe atenderse a la extrema gravedad como concepto jurídico. Esos es lo que aquí acontece puesto que los dos recurrentes eran portadores de una cantidad, novecientos quilos, que sobrepasa cualquier benévola interpretación del hecho. La transcendencia social del mismo, por altamente relevante, es obvia (ver también la Sentencia de 9 de febrero de 1996).
En razón a todo lo expuesto procede la desestimación de los motivos indicados.
El primer motivo ordinal presentado por un acusado aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, curiosamente por quién en la fase de instrucción, ante el Juez y a presencia también de su Abogado, confesó la realidad de los hechos asumidos por la Audiencia, aunque después en el plenario rectificara la anterior manifestación.
Lo acaban de señalar las Sentencias de 9 de abril y 21 de enero de 1977. Está dicho sobradamente ya cuanto a la presunción de inocencia afecta (Sentencias de 20 de noviembre, 21 de octubre y 24 de mayo de 1996, 15 de diciembre y 10 de marzo de 1995, 7 de abril, etc, etc). La presunción de inocencia ha generado una profusa doctrina, no en balde es la reclamación más comúnmente traída ante el Tribunal Supremo. Muchísimas son las sentencias dictadas, muchísimos los supuestos de caso concreto, todo ello revelador del abuso legítimo que su alegación constante ante los jueces representa. Tal se ha dicho en otras ocasiones se trata de una cuestión en la que, al margen de la designación concreta de las resoluciones judiciales pronunciadas al respecto, cabrían señalar los principios básicos en los que el derecho a la presunción de inocencia descansa o debe descansar, ya para afianzar su prevalencia, ya para enervar válida, legal y constitucionalmente la presunción (Sentencia de 13 de febrero de 1996).
El derecho a la presunción es un derecho subjetivo y público que opera fuera y dentro del proceso, en el entorno del cual significa que toda condena debe ir precedida de una legítima actividad probatoria siempre a cargo de quien acusa (Sentencias del Tribunal Constitucional de 24 de septiembre de 1986 y del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1995).
Ahora bien, la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración (Sentencias del Tribunal Constitucional números 120 de 1994, 138 de 1992 y 76 de 1990). De ahí que la función del Tribunal Constitucional, y de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, deba limitarse, en cuanto a la actividad probatoria, a verificar si hubo prueba de cargo, si la denegación de otras pruebas propuestas carecía de fundamento o si las inferencias lógicas que llevan a deducir la culpabilidad han sido realizadas por los Jueces de forma no arbitraria, irracional o absurda, de acuerdo con la Constitución y la Ley de Enjuiciamiento Criminal. De otro lado no pueden revisarse las razones en virtud de las cuales se dio mayor credibilidad a un testimonio que a otro, de la misma o de distintas personas, siempre que tales declaraciones se hubieran practicado con observancia de los principios constitucionales y de legalidad ordinaria, y que genéricamente consideradas esten incorporadas al debate del plenario de manera que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar adecuadamente. Es el juego técnico de la contradicción del plenario que permite defender lo favorable y refutar lo adverso (ver la Sentencia de 3 de noviembre de 1995).
Quiere decirse con ello que la valoración de la prueba, sobre todo si es directa, queda extramuros de la presunción de inocencia (Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1995 y 18 de noviembre de 1994, Sentencias del Tribunal Constitucional números 120 de 1994 ya citada, 63 y 21 de 1993). Es decir, que una vez constatada la misma, una vez constatada la mínima actividad probatoria, el Tribunal de la casación, lejos de incidir en la valoración hecha por la instancia, únicamente puede actuar como "filtro garantizador de constitucionalidad o de legalidad ordinaria". Si la prueba ha respetado tales principios, la casación carece de facultades para alterar las apreciaciones llevadas a cabo por los Jueces de la Audiencia.
La mínima actividad probatoria ha de estar además dirigida o referida al núcleo esencial del acto criminal, bien entendido que en el caso de prueba indirecta siempre cabrá el acreditamiento, sometido a la presunción, de los hechos base a cuyo través se obtiene el hecho consecuencia.
La oralidad para exponer de viva voz las alegaciones de las partes, la publicidad para que sin secretismo alguno se conozcan los vericuetos por los que la tutela judicial efectiva se hace realidad y la inmediación para que el Tribunal de la instancia perciba por sus sentidos lo que ya otros ojos y oídos no van a ver ni oir, son pilares básicos a tener en cuenta respecto de la actividad probatoria que en el juicio oral tiene lugar, juicio en el cual también se acogen las pruebas de la instrucción, sean anticipadas, sean preconstituidas, sean de las que previene el artículo 730 de la Ley procesal penal. Lo importante es que se produzcan "ab initio" en el plenario o que, en el ámbito de lo acabado de decir, se reproduzcan las de la instrucción para ratificarse o para rectificarse, aunque siempre el Tribunal podrá escoger, en el supuesto de declaraciones contradictorias, la versión que más credibilidad les ofrezca.
En conclusión, la Audiencia valora la prueba de acuerdo con las facultades que le confieren los artículos 741 procedimental y 117.3 constitucional si la actividad probatoria fue, como se viene repitiendo, legítima y constitucional. Una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba, acierto en fin que únicamente cabe discutir de la mano de la vulneración de otros derechos fundamentales o preceptos básicos de legalidad ordinaria (Sentencia de 15 de diciembre de 1995).
El motivo ha de rechazarse porque junto al dato objetivo, acreditado, que la intervención del género representa, junto a las claras manifestaciones de la Guardia Civil en el plenario, junto a tales datos evidentemente elocuentes, está también la declaración del recurrente en el Juzgado creído que fué por los que directamente conocieron la persona de la que emanaron las manifestaciones contradictorias.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de precepto constitucional e infracción de ley interpuestos por los acusados Fernandoy Luis, contra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, con fecha siete de febrero de mil novecientos noventa y seis, en causa seguida contra Fernandoy Luispor un delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Augusto de Vega Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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