SAP Barcelona, 2 de Marzo de 2004
| Ponente | JOSE MARIA PIJUAN CANADELL |
| ECLI | ES:APB:2004:2672 |
| Número de Recurso | 1110/2003 |
| Procedimiento | PENAL |
| Fecha de Resolución | 2 de Marzo de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 10ª |
SENTENCIA No.
Ilmos. Sres.
D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL
D. DANIEL DE ALFONSO LASO
Dª ESMERALDA RIOS SAMBERNARDO
En la ciudad de Barcelona, a dos de marzo de dos mil cuatro.
VISTO, en grado de apelación, ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial, el presente rollo núm. 1110/2003 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 343/2003 procedente del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Barcelona, seguido por un delito de robo con intimidación contra Miguel y Inocencio , que penden ante este Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de los referidos acusados contra la sentencia dictada en los mismos el día dos de octubre de dos mil tres por la Ilma. Sra. Juez del expresado Juzgado, habiendo comparecido en calidad de apelado el Ministerio Fiscal.
La parte dispositiva de la sentencia apelada, en lo que importa a los efectos del presente recurso, es del tenor literal siguiente:
"Que debo condenar y condeno a Miguel y Inocencio , como autores responsables de un delito de robo con intimidación, previsto y penado en el art. 237 y 2142.1 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas por mitad. Y a que indemnicen conjunta y solidariamente a Lázaro en la cantidad en que se tase en ejecución de sentencia el discman sustraído y no recuperado y los daños sufridos en el teléfono móvil de su propiedad; y a Fernando , en la cantidad de dos euros, y el valor en euros de 50 francos, a determinar en ejecución de sentencia."
Admitidos los recursos, se dio traslado de los mismosal Ministerio Fiscal que informó en el sentido de oponerse al recurso e interesar la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se remitieron los autos originales a este Tribunal, donde se designó Magistrado ponente y se celebró la vista del recurso en la que los defensores de los apelantes solicitaron la revocación de la sentencia recurrida de conformidad con las alegaciones de sus respectivos escritos de recurso y el Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, quedando los autos pendientes de resolución.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSE MARIA PIJUAN CANADELL, quien expresa el parecer del Tribunal.
HECHOS PROBADOS
SE ACEPTA el relato de hechos probados que se contiene en la sentencia recurrida, con la rectificación de la omisión de la fecha de los hechos, por lo que se adiciona en el relato de hechos probados la frase "Los hechos ocurrieron sobre las 09:00 horas del día 19 de septiembre de 2003".
Se aceptan en su integridad los fundamentos de derecho que se recogen en la Sentencia apelada.
El recurso formulado por la representación procesal del acusado Inocencio se fundamenta en el motivo principal de la nulidad del juicio por vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa y, subsidiariamente para el caso de no ser estimado el primer motivo, el error en la valoración de la prueba en relación con la infracción por la no aplicación del tipo atenuado del artículo 242.3 del Código Penal, el error en la valoración de la prueba en relación con el grado de consumación e infracción por no aplicación del artículo 16.1 del Código Penal y un último recurso que se expresa, a manera de resumen, en la alegación segunda del escrito de recurso y que hace referencia a la inaplicación al acusado Inocencio de la atenuante analógica de "trastorno mental/psíquico".
Demanda esta parte apelante como pretensión principal del recurso la nulidad del juicio oral celebrado en la primera instancia por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a la utilización de los medios de prueba pertinentes para su defensa, porque la prueba pericial forense que solicitó y fue admitida por la Juez de lo Penal se practicó en condiciones que causó grave indefensión a esta parte
como son que "el examen médico forense se practicó 10 minutos antes de la vista oral y quedó patente en la comparecencia del perito que ni había tenido acceso a la documentación médica que constaba en autos aportada por la Defensa y en todo caso manifestó que precisaría un examen más exhaustivo", como se dice en el escrito del recurso, en el que asimismo se alega que esta misma parte interesó la suspensión del juicio. El artículo 24.2 de la Constitución reconoce a los ciudadanos, como derecho fundamental, el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, mas este derecho, como ha venido manifestando reiteradamente el Tribunal Constitucional en cuantas ocasiones ha tenido para pronunciarse sobre ello, no supone un derecho ilimitado a la práctica de cualquier medio de prueba y en cualquier ocasión, sino que está supeditado a la apreciación de la pertinencia de la prueba propuesta, que es facultad exclusiva del juzgador, y a la proposición de la prueba en la forma dispuesta en las leyes procesales.
El Tribunal Constitucional, en su sentencia de 16 de julio de 2001, nos recuerda su consolidada doctrina sobre el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes que reconoce el artículo 24.2 CE, derecho que es inseparable del derecho mismo de defensa (SSTC 169/1996, de 15 de enero; 73/2000, de 26 de marzo de). De entre las líneas principales de esta doctrina, en lo que ahora interesa, debe destacarse la de que, puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba la solicitud de la prueba se ajuste a las previsiones legalmente establecidas (SSTC 149/1987, de 30 de septiembre; 212/1990, de 20 de diciembre; 87/1992, de 8 de junio de; 94/1992, de 11 de junio; 52/1998, de 3 de marzo; 26/2000).
Del examen de las actuaciones resulta que la defensa del acusado Inocencio en escrito ampliatorio de conclusiones provisionales propuso la prueba pericial médico forense (folio 56), siendo admitido dicho medio de prueba y practicado el examen forense con anterioridad al inicio de las sesiones del juicio oral (folio 113). Es cierto que al comienzo del juicio oral, la Defensa del acusado Inocencio solicitó la suspensión del juicio "para la exploración más detallada por el forense de su cliente", solicitud que fue desestimada porla Juez de lo Penal, sin que conste en el acta que la misma Defensa formulara la oportuna protesta. Y consta igualmente en el acta del juicio oral que se practicó la pericial médica compareciendo el médico forense que, respecto al acusado Inocencio , ratificó su dictamen y manifestó expresamente haberlo elaborado a la vista de los informes que obran en la causa relativos a dicho acusado. Esta pericial médica se practicó sin que la Defensa del acusado Inocencio mostrara objeción alguna, ni formulara protesta ni reserva alguna sobre las conclusiones informadas por el perito.
En el denominado Procedimiento Abreviado con doble instancia, el efecto de la indebida inadmisión, o de la práctica en forma irregular, de un medio de prueba en la primera instancia no es la nulidad del juicio oral celebrado ante el Juzgado de lo Penal sino la posibilidad de solicitar la práctica en la segunda instancia de la prueba indebidamente denegada, siempre que la parte haya formulado la oportuna protesta, como dispone el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En el presente caso, como es de observar en el acta del juicio oral, la Defensa del acusado Inocencio no formuló protesta alguna ni cuando le fue desestimada su solicitud de suspensión del juicio oral ni durante la práctica de la pericial médico forense, ni siquiera al término de ésta, por lo que ni se aprecia motivo de nulidad de las actuaciones practicadas en la primera instancia, ni podía admitirse la ampliación de la pericial en esta segunda instancia por no darse el presupuesto ineludible de que haberse formulado la oportuna protesta.
En el segundo motivo del recurso formulado por la Defensa del acusado Inocencio se denuncia el error en la valoración de la prueba en relación con la infracción por la no aplicación del tipo atenuado del artículo 242.3 del Código Penal. Del tenor de cuanto se expresa en el escrito del recurso con relación a este motivo, resulta que el motivo viene referido exclusivamente a la infracción de precepto penal sustantivo por indebida inaplicación del artículo 242.3 del Código Penal, no a una errónea valoración de la prueba por parte de la Juez de lo Penal pues no se combate, a este respecto, el relato de hechos probados salvo la elevación a la categoría de golpe lo que para esta parte apelante fue "una colleja". Por ello, para la resolución de este motivo del recurso debe partir este Tribunal de los hechos declarados probados.
El artículo 242 en su apartado 3 permite imponer la pena inferior en grado a la del apartado 1 del mismo artículo "en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho" y, como a señalado recientemente el Tribunal Supremo (STS de 27 marzo 2.001) esta norma constituye una interesante novedad del Código Penal de 1995 que viene a permitir unas mejores posibilidades de adaptación de la pena a las circunstancias concretas del caso, a fin de solucionar aquellos supuestos que, mereciendo la calificación de robos, y no de hurtos, por existir realmente una violencia o intimidación, sin embargo, por la poca importancia del elemento coaccionador contra la víctima, resultaban con una pena desproporcionada, siendo la razón de ser del precepto la de lograr una más adecuada proporción entre la...
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