STS 867/2008, 15 de Diciembre de 2008

El Juzgado de Instrucción número 2 de Vilafranca del Penedès instruyó Sumario con el número 1/2006 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 21 de noviembre de 2007 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Se declara probado que sobre las 6´45 horas del día 20 de octubre de 2005 el acusado don Jesús, mayor de edad, nacido el día 10 de octubre de 1977, con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia, en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 26 de octubre de 2005, cuando conducía el vehículo furgoneta-grúa Nissan Trade matrícula W-....-WM, de color amarillo, por la calle Sant Cugat de Sesgarrigues del término municipal de Vilafranca del Penedés, colisionó con el vehículo que le precedía, un Renault Megane matrícula....-GG, propiedad de don Luis Angel, conducido por doña Julieta, que en aquello momentos había detenido su marcha con el fin de incorporarse a la rotonda que regula el cruce de la Avenida de Barcelona con la calle Manuel Barba i Roca.

Tras la colisión ambos conductores descendieron de sus vehículos para cumplimentar el correspondiente comunicado de accidente. El acusado hizo constar en aquella declaración amistosa que el vehículo se encontraba asegurado a nombre de " Carlos Alberto " y presentó en ese momento una documentación que no correspondía a la furgoneta-grúa. Advertida esta circunstancia por la Sra. Julieta, el acusado la convenció para que le acompañase al lugar donde tenía la documentación correcta.

De este modo ambos, cada uno conduciendo su propio vehículo, primero el acusado y detrás la Sra. Julieta, se dirigieron hasta las dependencias de un taller de desguace de vehículos situado en la finca Cua de Lluert, sita en la carretera BV-2121, punto kilométrico 2´100, en la localidad de Pacs del Penedés. Una vez allí, el acusado empezó a cumplimentar la declaración amistosa del accidente, haciendo constar como nombre del conductor de la furgoneta el de " Luis Pedro " y, como vehículo siniestrado, un Fiat Escudo. Advertido de nuevo la señora Julieta de esta última circunstancia, efectuó una llamada con su teléfono móvil, y manifestó al acusado que si no le daba los datos correctos, llamaría a la policía.

Ante esta advertencia el acusado se dirigió a la puerta del recinto, la cerró con una cadena y un candado, volvió al lugar donde se encontraba la Sra. Julieta que pretendía subir a su vehículo para abandonar al lugar, le cerró la puerta del vehículo que doña Julieta ya había abierto y, sacándose de los pantalones una pistola, las características técnicas de la cual no se han podido determinar al no haber sido intervenida, con ánimo de atemorizar a la Sra. Julieta, la encañó a la altura del pecho derecho mientras le día "me has querido joder la vida y ahora te la voy a joder yo a ti".

A continuación, y sin dejar de encañonar con la pistola a la Sra. Julieta, la hizo sentarse contra su voluntad en una silla, mientras le decía con ánimo de atemorizarla, "como te muevas, chilles, o grites, te pego un tiro", y le apuntó a la cabeza con su arma.

Una vez sentada en la silla, el acusado cogió unos cables negros con los que le ató los pies a la silla y, tras hacerlos pasara por la cintura, los ató a la furgoneta-grúa que estaba allí estacionada; cogió el cinturón de seguridad de otro vehículo con el cual la ató a la silla por la cintura; con una cuerda le ató las muñecas; y, con el pañuelo de cuello que llevaba la Sra. Julieta, la amordazó, todo ello para impedir la libertad deambulatoria de la Sra. Julieta y que ésta pudiera huir, defenderse o pedir ayuda. Con igual intención, cogió el teléfono móvil marca Nokia modelo 3220 que la Sra. Julieta tenía en el interior de su bolsa, lo desmontó, le extrajo la batería y la tarjeta, al tiempo que lo rompía, mientras el decía "así no nos molestará nadie". El teléfono móvil se ha tasado en la cantidad de 49 euros.

Al cabo de quince minutos el acusado le sacó la mordaza, si bien la situación de inmovilización se prolongó hasta que oscureció, aproximadamente sobre las 19´30 horas, y durante todo ese tiempo el acusado se mantuvo sentado en otra silla delante de la Sra. Julieta, sin dejar de esgrimir la pistola, con intención de atemorizarla.

Sobre esa hora, la Sra. Julieta le manifestó que tenía frío y le pidió que la dejase subir al vehículo Renault Megane. El acusado procedió a desatarla de la silla, y, sin dejar de apuntarla con la pistola, la hizo andar hasta el coche y sentarse en el asiento del acompañante, tras de lo cual le colocó el cinturón de seguridad y la ató alrededor del asiento con el cinturón que antes había servido para atarle la cintura y, con los cables, le ató los pies a la palanca que sirve para desplazar el asiento, todo ello para evitar que la Sra. Julieta pudiera huir. El acusado se sentó en el asiento del conductor y, al cabo de unos 20 minutos, como quiera que se quedó sin tabaco, decidió dirigirse con el vehículo Renault Megane, a una gasolinera próxima donde sobre las 21´ 00 horas compró un paquete de cigarrillo, no sin antes haber atado a la Sra. Julieta al asiento con un cable por los hombros y haber vuelo a amordazarla con el pañuelo de cuello para evitar que pudiera huir o pedir ayuda.

De vuelta al recinto del desague, Jesús volvió a retirarle la mordaza, se sacó la pistola que se había colocado en la parte delantera de los pantalones, le extrajo el seguro, apuntó con ella a la cabeza de la Sra. Julieta mientras le decía con intención de atemorizarla "te voy a matar, te llevaré a la fundición, y te fundiré dentro del coche". A continuación, y con la misma intención, le apuntó con la pistola en el pecho a la altura del corazón, al cuello y a la cabeza mientras le decía "¿dónde quieres el disparo"?, y después "primero te voy a follar y después te mataré". Mientras profería esta última expresión y sin dejar de apuntarla con la pistola, ordenó a la Sra. Julieta que se bajase los pantalones, cosa que ésta sólo pudo hacer en cuanto a la cremallera y unos pocos centímetros de la cintura, dado que tenía las muñecas atadas, tras de lo cual el acusado le dijo que él no era violador y que se subiese los pantalones.

Acto seguido, el acusado bajó del vehículo, desató a la Sra. Julieta y, mientras la apuntaba contra la pistola, contra su voluntad, la hizo salir del coche y le ordenó que se dirigiese hacia un contenedlo que se encontraba a unos metros dentro del recinto, mientras le decía, con ánimo de atemorizarla, que al iba a matar y que arrojaría el cuerpo en el contenedor. Mientras la Sra. Julieta se dirigía al contenedor el acusado, oyó tras de sí una fuerte detonación, sin que conste que ésta respondiera a un disparo con proyectil ni tampoco si, en caso de tratarse de un disparo de bala, el acusado apuntó a la víctima en el momento de disparar.

Tras este último episodio, el acusado cogió a la Sra. Julieta, la volvió a introducir en el coche, volvió a atarle el pie derecho, la cintura y las muñecas, y la volvió a amordazar, mientras le día que sentía lo que iba a hacer. El acusado entonces se sentó en el asiento trasero del vehículo y, desde detrás y mientras aquélla se hallaba atada, le cogió la cabeza con las dos manos, y le tapó con ellas la nariz y la boca durante un tiempo cuya duración no ha quedado determinado, con la intención inicial de acabar con su vida. Consta asimismo que el taponamiento de la nariz y la boca descrito no llegó a impedir totalmente la respiración de la Sra. Julieta.

Tras unos instantes el acusado dejó de presionarla con las manos, momento en que la Sra. Julieta comenzó a toser y llorar, y en que el acusado empezó a decir que lo sentía mucho y que no sabía lo que había hecho. La Sra. Julieta consiguió convencer a Jesús para la dejase marchar por lo que el acusado la desató y, tras abrir la puerta del recinto, se dirigieron ambos, primero el acusado conduciendo la furgoneta Fiat Scudo matrícula R-....-RL y detrás la Sra. Julieta conduciendo el Renault Megane, hasta el Hospital Comarcal L´Alt Penedès al que llegaron en unos diez minutos, momento en el que el acusado abandonó el lugar. La Sra. Julieta entró en dicho centro médico sobre las 23´55 horas de día 20 de diciembre de 2005.

Como consecuencia de estos hechos la Sra. Julieta sufrió un eritema en ambas muñecas que requirió una primera asistencia facultativa y un trastorno por estrés postraumático que ha requerido tratamiento farmacológico y psicológico, permaneciendo en situación de Baja laboral hasta el 2 de octubre de 200, fecha en la que se estabilizó el trastorno que permanece desde entonces como secuela.

La perjudicada reclama por todos estos hechos.

El acusado ha estado atribuyéndose en el tráfico la personalidad de su hermano Luis Pedro, de manera que:

1. El 1 de febrero de 2004 firmó como arrendatario un contrato de arrendamiento de la finca de la Cua de Lluert de Pacs del Penedès, donde se atribuyó la personalidad de Luis Pedro, y durante todo ese tiempo ha actuado en el marco de esta relación jurídica como si fuese esta persona.

2. En la finca de la Cua de Lluert figura un rótulo con el nombre de " Luis Pedro " y el teléfono NUM000 que es el que habitualmente utiliza el acusado Jesús.

3. El día 20 de octubre de 2005, el acusado cumplimentó una declaración amistosa de accidente donde debía indicar su nombre el de Luis Pedro."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS:1.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado don Jesús, como autor criminalmente responsable de las siguientes infracción penales.

1. un DELITO DE DETENCIÓN ILEGAL, previsto y penado en el artículo 163.2 de Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

2. un DELITO DE AMENZAS, previsto y penado en el artículo 169.2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

3. un DELITO DE USURPACIÓN DEL ESTADO CIVIL, del artículo 401 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y

4. una FALTA DE VEJACIONES INJUSTAS del artículo 620.2 del Código Penal ;

a las siguientes penas:

Por el delito A) la pena de TRES AÑOS Y ONCE MESES DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximarse a doña Julieta, a su domicilio o cualquier lugar donde ésta se encuentre a una distancia inferior a 1.000 metros, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, en los dos casos, durante un periodo de 15 años.

Por el delito B) la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximarse a doña Julieta, a su domicilio o cualquier lugar donde ésta se encuentre a una distancia inferior a 1.000 metros, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, en ambos casos, durante un periodo de 7 años.

Por el delito C) la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Por la falta D) la pena de multa de VEINTE DÍAS con una cuota diaria de DIEZ EUROS.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a este procesado del delito de tenencia ilícita de armas, del delito de asesinato en grado de tentativa, del delito de injurias, y del delito de robo con violencia o intimidación por los que igualmente ha sido acusado en esta instancia.

2. - Que debemos condenar y condenamos asimismo a Jesús a indemnizar a doña Julieta en la cantidad total de 25.869 euros por los daños y perjuicios ocasionados a esta víctima. Esta cantidad devengará los intereses moratorios procesales previstos en el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

3. - Abónese al procesado el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente en la presente causa para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas en la presente resolución."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó por la representación de Julieta recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero y único.- Por infracción de ley amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr. por inaplicación de los artículos 139.1, 15.1, 16.1 y 62 del Código Penal, con las consiguientes repercusiones penológicas que ello puede conllevar, ya que de la redacción de los hechos probados en relación a las propias argumentaciones fácticas y jurídicas contenidas en el F. J 3º de la resolución combatida, cabe inferir que Don. Jesús, condenado en la presente causa, debió ser condenado por un delito de asesinato en grado de tentativa previsto en los artículos 139.1, 15.1, 16.1 y 62 del Código Penal.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal se opone a la admisión, impugnándolo subsidiariamente; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 3 de diciembre de 2008.

El Recurso interpuesto por la Acusación Particular contra la Sentencia de instancia plantea, sobre un Único motivo y con apoyo en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el 139.1, 15.1, 16.1 y 62 del Código Penal, la improcedencia del pronunciamiento de la Audiencia consistente en la inaplicación de los referidos preceptos sustantivos y consiguiente absolución del acusado, específicamente respecto del delito de Asesinato intentado por el que fue, junto con otras infracciones que sí que han sido objeto de graves condenas, acusado.

La Acusación, en definitiva, lo que solicita es que se dicte nueva Sentencia por la que se condene a Jesús, además de los otros pronunciamientos condenatorios ya contenidos en la Resolución recurrida, como autor de un delito de Asesinato intentado, al haber comenzado la ejecución de actos tendentes a privar de la vida, mediante asfixia, a la propia acusadora particular, sin que dicha acción hubiere llegado a consumarse.

Los Jueces "a quibus" consideraron que, en esta ocasión y hasta donde ha sido posible acreditar con la debida suficiencia lo acontecido, nos hallamos ante un supuesto de desistimiento activo con consecuencias de impunidad, descrito en el apartado 2 del artículo 16 del Código Penal, en tanto que quien recurre afirma que el aplicable, en este supuesto, es el apartado 1 de dicho artículo 16 y, por ende, que la conducta del acusado se hace merecedora de la correspondiente sanción como tentativa de Asesinato.

Por consiguiente, la primera cuestión a dilucidar, antes de pasar a decidir sobre la corrección de la aplicación o inaplicación de la norma por el Tribunal "a quo" a los hechos declarados como probados, y aquí intangibles dado el cauce casacional utilizado, es la verdadera diferencia entre las hipótesis contempladas por nuestro Código en esos dos apartados, 1 y 2, del artículo 16, es decir, entre los actos que han de contemplarse como tentativa de delito y aquellos otros que integran, tan sólo, la figura del "desistimiento activo" con efectos absolutorios. Distinción que, como ha tenido ocasión de decir ya esta Sala (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 15 de Febrero de 2002, por ejemplo), estriba en razones de estricta política criminal, como opción legislativa, tendente a favorecer las actitudes de evitación de la lesión efectiva del bien jurídico por la voluntaria renuncia y decisión de desistimiento del autor mismo de la conducta ilícita cuya ejecución ha dado comienzo.

De este modo la semejanza entre uno y otro supuesto, la forma imperfecta de ejecución del delito y el desestimiento impune tan sólo sancionable respecto de la responsabilidad que al autor le incumba en relación con los actos ya ejecutados en sí mismos constitutivos de un delito o falta, estriba en la realización de hechos integrables en la fase externa del delito tanto como en la ausencia final del resultado no alcanzado.

Mientras que la diferencia entre ambas figuras consiste en la razón causal de esa ausencia de producción del resultado que, mientras que en la tentativa se encuentra "...en causas independientes de la voluntad del autor", en el desestimiento responde a la voluntaria evitación de la consumación del delito.

Evitación que, según la literalidad del precepto, puede producirse "...bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado..." y, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, que le interpreta y sirve de complemento, "tanto cuando sea el propio autor el que directamente impide la consumación del delito, como cuando él mismo desencadena o provoca la actuación de terceros que son los que finalmente lo consiguen" (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 15 de Febrero de 2002 ).

En estos casos nos encontraríamos, desde el fundamento dogmático de la solución de impunidad, ante una causa de exclusión de la tipicidad de la tentativa (SsTS de 9 de Junio de 1992 y 24 de Febrero de 2005 ) o una excusa absolutoria incompleta (según el Acuerdo del Pleno que se acaba de citar), justificada en la desaparición de la situación de peligro y el cese de la intranquilidad social, en la pérdida de la intensidad en la voluntad delictiva o en el voluntario retorno del autor al orden jurídico.

Y, evidentemente, esa decisión de desistir no debe ser consecuencia de la aparición de obstáculos insuperables para la ejecución del ilícito, que eliminarían el carácter voluntario de la misma (STS de 24 de Febrero de 2005 ), aunque por otro lado resulta irrelevante su motivación (STS de 17 de Febrero de 2001 ).

Ante semejante doctrina, la valoración probatoria llevada a cabo en esta ocasión por la Audiencia, que no admite aquí cuestionamiento alguno, condujo a la declaración como probados de los siguientes hechos:

"El acusado entonces se sentó en el asiento trasero del vehículo y, desde detrás, y mientras aquella se hallaba atada, le cogió la cabeza con las dos manos, y le tapó con ellas la nariz y la boca durante un tiempo cuya duración no ha quedado determinada, con la intención inicial de acabar con su vida. Consta asimismo que el taponamiento de la nariz y la boca descrito no llegó a impedir totalmente la respiración de la Sra. Julieta.

Trás unos instantes el acusado dejó de presionarla con las manos, momento en que la Sra. Julieta comenzó a toser y llorar, y en que el acusado empezó a decir que lo sentía mucho y que no sabía lo que había hecho."

Posteriormente, ya en el Fundamento Jurídico Primero de su Resolución, el Tribunal "a quo" motiva pormenorizadamente la justificación probatoria de esa narración fáctica, argumentos en los que, como ya se ha repetido, no podemos entrar, dado el cauce casacional en el que nos hallamos (art. 849.1º LECr ), pero que, en cualquier caso, han de reputarse como plenamente razonables y lógicos, entre los que, no obstante, sí que hay que destacar, por su indudable vocación fáctica y carácter complementario favorable al reo, expresiones tales como la de que "...la obstrucción de las vías aéreas de la víctima no fue total, de modo que la víctima, pese al taponamiento de la boca y de la nariz, podía seguir respirando parcialmente..." o que "...el Sr. (sic) Jesús dejó de tapar la nariz y la boca de la Sra. Julieta cuando era evidente que todavía estaba viva."

Nos hallamos, por consiguiente, ante el comienzo de la ejecución de un delito de Asesinato, cometido mediante asfixia de la víctima, en el que, indudablemente, no llegan a realizarse todos los actos necesarios para su consumación, lo que, no obstante, podría constituir inicialmente un supuesto de tentativa.

Pero en el que esa ausencia de resultado, por incompleta ejecución de los actos necesarios para su producción, deviene precisamente de la decisión voluntaria del autor que, sin presentarse obstáculo alguno impeditivo para la culminación de su inicial propósito criminal, ya que contra las hipótesis esgrimidas en este sentido por la recurrente lo cierto es que no consta circunstancia de esa clase en el relato de hechos probados, desiste de culminar su originario designio homicida.

De modo que la base fáctica responde en esta ocasión, de forma concluyente y precisa, a la previsión legal del apartado 2 del artículo 16 del Código Penal, correctamente aplicado, con sus consecuencias de impunidad, por la Sentencia recurrida.

Y todo ello sin perjuicio de la formulación de cargos que podrían haber realizado las Acusaciones, como la Audiencia ya expuso, respecto de los ilícitos en los que el acusado incurrió en el desarrollo de los actos descritos y que no se hizo, impidiendo así, por imperativo del principio acusatorio, su sanción.

En definitiva, el motivo y el Recurso han de desestimarse.

A la vista del contenido desestimatorio de la presente Sentencia, deben serle impuestas a la recurrente las costas procesales ocasionadas en este Procedimiento, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.