STS 440/2000, 20 de Marzo de 2000

El Juzgado de Instrucción número 8 de Valencia, instruyó Sumario con el número 5 de 1997, contra Enrique y Jesús Carlos , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, cuya Sección Cuarta, con fecha veintisiete de marzo de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes:

Sobre las 20,40 horas del día 23 de Octubre de 1997, Luis Antonio , consumidor habitual de cocaína, a quien en la primera exploración se le observaron signos leves de abstinencia y dio resultado positivo en el análisis de orina, que se le extrajo voluntariamente, a cannabinoides y cocaína, se encontró en la Avda. Dr. Waskman de Valencia con Enrique , con quien previamente había quedado, recibiendo de este una bolsa de cuero de color negro de la marca fotográfica Olympus, en cuyo interior se guardaba una bolsa de plástico de color rojo y azul protegida por una servilleta de papel, que posteriormente le fue ocupada por funcionarios policiales que le persiguieron por diversas calles de esta ciudad, que contenía 99,40 gramos de cocaína, de una pureza del 81,4%, según el análisis realizado por Sanidad y Consumo mediante el procedimiento de comatógrafo de gases, que hubiera alcanzado en el mercado un precio de un millón seiscientas ochenta y cinco mil setecientas treinta y seis pesetas si se hubiera distribuido por gramos o el de dos millones cuatrocientas cincuenta y dos mil seiscientas seis pesetas si se hubiera distribuido por dosis. En ningún momento los funcionarios intervinientes apreciaron la entrega por parte de Luis Antonio de dinero o paquete alguno a cambio del recibido. Igualmente se le ocuparon veintiséis mil pesetas en billetes.

Sobre las 22,55 del mismo día 23 de Octubre de 1997 Jesús Carlos , quien igualmente mostró signos y síntomas de abstinencia de grado medio, llegándole a administrar una pastilla de Valium 5 por el médico forense cuando lo reconoció al ser presentado ante el Juzgado de Guardia, si bien el análisis de orina que se le practicó dio un resultado negativo a la cocaína, y que había sido condenado en Sentencia firme de 22 de Mayo de 1995 por un delito de tráfico de estupefacientes a la pena de 5 años y 8 meses de Prisión y 25 millones de pesetas de multa, contactó con Enrique en el Restaurante "Mamma Mia", sito en la C/ Conde Altea núm. 57 de Valencia, acudiendo ambos posteriormente a las inmediaciones del Restaurante"Los Tres Mares", en donde Enrique entregó a Jesús Carlos , sin que se apreciara recibir nada a cambio, una bolsa transparente que contenía en su interior una sustancia, que arrojó un peso de 84,20 gramos de cocaína de una pureza del 56%, según el análisis efectuado por la Sección de Química del Servicio Central de analítica de la Dirección General de Policía. La cocaína intervenida hubiera adquirido un valor de un millón quinientas quince mil seiscientas pesetas si hubiera sido distribuida por dosis o de un millón cuarenta y dos mil doscientas ochenta y seis pesetas si se hubiera distribuido por gramos. De igual manera se le ocupó un billete de mil pesetas entre otros efectos.

con la oportuna autorización judicial se procedió a las 14,15 horas de Octubre de 1997 al registro del domicilio habitual ocupado por Enrique en la C/ DIRECCION000 núm. NUM000 puerta NUM001 de Valencia, interviniéndose en el mismo tres envoltorios de plástico blanco de unas dimensiones de 20 por 12 cms. y una bolsa pequeña de plástico, que contenían una sustancia, que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso respectivamente de 1008 gramos, 1009 gramos, 903 gramos y 60,73 gramos con una pureza del 75%, 75%, 74% y 91% respectivamente, cuyo valor en el mercado si se hubiera distribuido por dosis hubiera alcanzado un precio de setenta y un millones ciento noventa y cuatro mil doscientas ochenta y dos pesetas y si se hubiera vendido por gramos la cantidad de cuarenta y ocho millones novecientas ochenta y siete mil setecientas veinticuatro pesetas, si bien la cantidad alcanzada hubiera sido de dieciocho millones quinientas veintiséis mil veintinueve pesetas de haberse distribuido por kilos. En el mismo registro del antedicho domicilio se ocuparon 6 pastillas de M.Etil MDA, conocida como "Speed", cuyo valor en el mercado hubiera alcanzado el precio de 8.100 pesetas vendidas por dosis a 7.199 pesetas vendidas por gramos, un tubo hueco de madera con restos de cocaína, cuyos restos aparecieron también en una tarjeta Servired, en una bandeja y un cuchillo e cocina, interviniéndole finalmente una balanza de precisión, marca Tanita, en funcionamiento y 500.000 pesetas en billetes de 10.000, así como otras 26.000 pesetas dispuestas en otros lugares, recuperando en el domicilio que esporádicamente utilizaba, propiedad de los padres de su pareja sentimental, en la C/ DIRECCION001 núm. NUM002 , puerta NUM003 , 165.000 pesetas en billetes de 10.000 y 5.000 que se encontraban en una caja en el cuarto de baño y otras 129.000 pesetas en una bolsa de aseo en la misma dependencia. Entre los efectos ocupados en los registros domiciliario practicados se encontraban las nóminas de la empresa "Almudin Limpiezas" a su nombre, en donde no había trabajado los meses que correspondían de mayo a septiembre del año 97, documentos relacionados con el pago del vehículo Volkswagen Golf, matrícula Y-....-UL , a nombre de su padre Pedro Miguel , si bien la póliza del seguro estaba expedida a su propio nombre, igual que el pago de la reparación y mantenimiento del vehículo, diversos trozos de papel con anotaciones de personas y cantidades, la cantidad de 26.000 pesetas en una cartera de piel y un reloj, marca Rolex, tasado en 500.000 pesetas. En el reconocimiento médico que se le practicó cuando fue presentado en el Juzgado de Guardia no observó signo de venopunturas ni síndrome de abstinencia, arrojando un resultado negativo a cocaína en el análisis de orina.

En el registro domiciliario que se practicó en la Avda. DIRECCION000 nº NUM000 , puerta NUM001 de Valencia, ocupado por Enrique , en el interior de una caja fuerte, se intervino una pistola semiautomática, marca Llama, modelo Max-2, sin número de serie visible, dos cargadores y 84 cartuchos de 9mm. parabellum, en normal estado de conservación y funcionamiento, aunque se le había eliminado el número de serie del arma.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS

Que debemos condenar y CONDENAMOS a Luis Antonio , como responsable en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA de sustancias que causan grave daño a la salud con la concurrencia de la circunstancia atenuante de toxicomania, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION con las accesorias legales y a la MULTA DE TRES MILLONES TRESCIENTAS SETENTA Y UNA MIL CUATROCIENTAS SETENTA Y DOS PESETAS con arresto sustitutorio de 60 días y al pago de una cuarta parte de las costas de este procedimiento.

Que debemos condenar y CONDENAMOS a Jesús Carlos , como responsable en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA de sustancia que causa grave daño a la salud con la concurrencia de la circunstancia atenuante de toxicomanía y la agravante de reincidencia, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISION con las accesorias legales y a la MULTA DE DOS MILLONES OCHENTA Y CUATRO MIL QUINIENTAS SETENTA Y DOS PESETAS con arresto sustitutorio de 60 días en caso de impago y al pago de una cuarta parte de las costas procesales.

Que debemos condenar y CONDENAMOS a Enrique , como responsable en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA de sustancias que causan grave daño a la salud y notoria importancia sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a lapena de DIEZ AÑOS DE PRISION con las accesorias legales y MULTA DE SETENTA Y CUATRO MILLONES CIENTO DIECIOCHO MIL QUINIENTAS DIECISEIS PESETAS y, como responsable en concepto de autor de un delito de TENENCIA ILICITA DE ARMAS reglamentadas, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION con las accesorias legales y al pago de la mitad de las costas procesales.

Se declara el comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas y el comiso y destino legal del dinero y efectos igualmente intervenidos para cubrir las responsabilidades derivadas de este procedimiento.

Se abonará a los condenados para el cumplimiento de las penas impuestas el tiempo que hubieren estado privados preventivamente de libertad por esta causa.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley y preceptos constitucionales, por los acusados Enrique y Jesús Carlos , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación de los procesados, basa sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Motivos aducidos por la representación de Enrique :

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ.

Por infracción de Ley del art. 849.1º de la LECrim.

Es mera reproducción del primer motivo y como él debe inadmitirse.

Por quebrantamiento de forma del art. 850.1º de la LECrim.

Motivos aducidos por la representación de Jesús Carlos :

Por quebrantamiento de forma del art. 850.1º de la LECrim.

Por el art. 5.4 de la LOPJ.

Por el art. 5.4 de la LOPJ.

Es mera reproducción de los anteriores.

Por infracción de Ley del art. 849.1º de la LECrim.

Por infracción de Ley del art. 849.1º de la LECrim.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó la impugnación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la Vista prevenida el día tres de marzo del año dos mil. con asistencia del letrado recurrente D. Agustín Rivera, en defensa de Enrique , quien pidió la estimación del recurso; y D. Julio Sánchez Martínez en defensa de Jesús Carlos , quien pidió la estimación de su recurso. El Ministerio Fiscal se opone a los recursos solicitando la confirmación de la sentencia.

El primer motivo del recurso de casación de Jesús Carlos se formula al amparo del art. 850.1º de la LECrim., y en él se denuncia la indebida aceptación por el Tribunal de instancia de que no se practicase una prueba documental, propuesta por la representación del acusado y admitida previamente por el mismo órgano judicial.

La prueba pedida en el escrito de calificación provisional del acusado consistió en los informesmédicos y ficha de ingresos, referentes a Jesús Carlos , obrantes en el Centro Penitenciario de Picassent, relacionados con la drogadicción que sufría el encartado.

Dicha prueba era relevante, puesto que los informes pedidos reflejaban que en Jesús Carlos se apreciaba trastornos que disminuían de modo grave su capacidad intelectiva, junto con alteraciones del comportamiento y trastornos psíquicos de la conducta, anomalías que merecerían traducirse en una eximente incompleta o en una atenuación de la pena de mayor entidad a la fijada en la sentencia recurrida.

Dicha prueba se admitió, y al no haberse practicado el día de la vista -ya que no se habían recibido los documentos médicos de Picassent-, el Tribunal decidió prescindir de la misma, por lo que el letrado de Jesús Carlos formuló la correspondiente protesta.

Estima el recurrente que la falta de practica de la prueba médica decidida por el Tribunal, supuso, además de la infracción del art. 850.1º de la LECrim., la vulneración del derecho del litigante a utilizar los medios de prueba pertinentes, y debía determinar la reposición de las actuaciones.

El Ministerio Fiscal entendió que el motivo debía ser desestimado, por no ser necesaria la prueba denegada, al haber podido contar el Tribunal sentenciador con el informe de la Médico Forense sobre la drogodependencia de Jesús Carlos , y haberse apoyado en tal prueba para la apreciación de la consiguiente atenuante, según se razonó en el Fundamento Quinto de la sentencia.

La denegación injustificada de pruebas pertinentes y útiles propuestas en el proceso penal integra vulneración de derechos fundamentales de carácter procesal, reconocidos en el art. 24 de la CE., como son el derecho a un proceso con todas las garantías, el derecho a la tutela judicial efectiva y el de utilizar los medios de prueba pertinentes. La trascendencia constitucional de la denegación de pruebas ha sido reconocida por la jurisprudencia.

Tanto el Tribunal Constitucional (SS. de 10.4.85, 20.2.86, 30.1.91, 29.4.92, entre otras), como el Tribunal Supremo (SS. de 24.3.81, 25.10 y 12.12.85, 13.5.86, 26.2.87, 2.2, 7.3 y 16.3.88, 14.3, 7.6, 3 y 10 y

25.10.89, 11.3 y 15.4.91, 20.1, 24.6 y 10.8.92, 12.2, 13.4 y 2.6.93, 24.1 y 7.12.94, 21.3.95, 29.1.96 y 14.4 y

12.5.97 entre otras), han estudiado los requisitos para que la denegación de pruebas pueda determinar la anulación de la sentencia, que son éstos:

1. Las pruebas tendrán que haber sido pedidas en tiempo y forma.

   En tiempo estarán pedidas si se solicitaron en el escrito de conclusiones provisionales (arts. 650, 790 y 791 de la LECrim.)

   En forma estarán pedidas las pruebas que se ajustan a las reglas procesales.

2. Que se denieguen las pruebas por el Tribunal enjuiciador, básicamente en la resolución específica decisoria de la admisión de las propuestas que regula el art. 659 de la LECrim., siendo doctrina consolidada la que exige motivación de la denegación judicial de la prueba.

3. Que se formule protesta por la parte proponente, lo que se establece en el párr. 4º del art. 659 de la Ley procesal penal.

4. Que la prueba pedida y denegada resulte, pertinente, esto es relacionados con los hechos, y, útil, es decir, con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos no reflejados en la sentencia impugnada, que tengan trascendencia jurídico- penal; habiéndose de ponderar la prueba desarrollada en el juicio para decidir la procedencia o improcedencia de aquella cuya admisión se cuestiona; y

5. Que la práctica de la prueba sea posible y no se hayan agotado las diligencias para conseguir la realización efectiva.

   Examinando las actuaciones, según exige el motivo de casación de denegación de prueba, y según autoriza el art. 899 de la LECrim., se comprueban los siguientes datos procesales relacionados con la pretensión impugnatoria articulada.

   En el escrito de conclusiones provisionales de Jesús Carlos , obrante al folio 153, se propuso como prueba documental, la siguiente: Ficha de ingreso del mismo, a resultas de la presente causa, en el Centro Penitenciario de Picassent e historial clínico de dicho procesado, obrante en el Centro de Salud de dichoestablecimiento penitenciario.

   La Audiencia Provincial de Valencia, por auto de 24 de febrero de 1999, admitió la prueba (al folio 164).

   En el acta del juicio de 26 de marzo de 1999, el letrado de Jesús Carlos formuló protesta por no constar en autos la prueba documental admitida (al folio 207).

   En el juicio oral, a los folios 211 y 212 consta el informe de la Médico forense Dª Lorenza , en que rectifica el que emitió en el sumario, en relación a Jesús Carlos , al que le apreció síndrome de abstinencia que disminuía sus facultades cognoscitivas y volitivas.

   En el informe emitido en el sumario de 26 de octubre de 1997, por la misma Médico Forense, consta que Jesús Carlos refiere ser consumidor diario de cocaína, que fumaba desde un año antes, y no haber probado la droga desde que fue detenido el día 24 del mismo mes, apreciándosele por la perito signos y síntomas de abstinencia en grado medio.

   Teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial expuesta sobre el quebrantamiento deforma previsto en el art. 850.1º de la LECrim. y los datos procesales reflejados relacionados con la denegación de la prueba documental denunciada, se llega a la conclusión de que el primer motivo del recurso de Jesús Carlos debe desestimarse, puesto que la prueba no practicada no era necesaria, ya que se había acreditado de forma suficiente el índole y grado de la toxifrenia que aquejaba a Jesús Carlos por el examen pericial de la Médico Forense, constando además, según refleja el segundo hecho probado, que el resultado del análisis de orina que se le practicó, dio resultado negativo a la cocaína.

El motivo segundo del recurso de casación de Jesús Carlos se formula al amparo del art.

5.4 de la LOPJ., y en él se denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva y a la prescripción de la indefensión, cuyos derechos se hallan reconocidos en el art. 24 de la CE.

Concretamente se impugnan, en el motivo segundo las irregularidades procesales cometidas en la ocupación de una bolsa con ochenta y cuatro gramos de cocaína a Jesús Carlos en la guantera del automóvil Ford Escort K-....-AS , a primeras horas del día 24 de octubre de 1997 en la calle Pérez Galdos de Valencia. Considera el recurrente que el registro del vehículo debería haberse hecho con intervención del secretario judicial y en presencia del interesado Jesús Carlos , al que debería de habérsele concedido la facultad de designar letrado para que pudiera asistirle en la diligencia Se estima en el motivo que tales garantías venían impuestas por el art. 333 de la LECrim., y por las exigencias de contradicción que debían de observarse en las actuaciones sumariales para que pudieran ser utilizadas como prueba anticipada. También se critica en el motivo, respecto de la operación policial de intervención de la droga a Jesús Carlos

, la falta de documentación de la ocupación mediante el correspondiente acta, poniéndose de relieve por el recurrente que en la comparecencia policial en laque se relata el hallazgo y aprehensión de la cocaína, obrante a los folios 30 a 43 de la causa, se hace constar que "se levantan acta de intervención de los efectos que se les intervienen de entre sus pertenencias", sin que en el acta levantada a las 0,25 horas del 24 de octubre de 1997, en la brigada Provincial de la Policía Judicial, obrante al folio 71 de la causa, que relata los efectos intervenidos a Jesús Carlos , con motivo de su detención, se haga mención de la bolsa con los 84 gramos de cocaína. Se destaca en el motivo que tampoco se refleja el hallazgo del estupefaciente en la diligencia de registro del automóvil Ford Escort K-....-AS practicado en la misma Brigada Provincial a las 10,10 horas del día 24 de octubre, con intervención de la secretaria judicial del Juzgado Instructor y en presencia de Jesús Carlos y de una letrada de oficio, que obra al folio 72 del sumario.

Por las anomalías señaladas por el recurrente, viciadoras a su juicio de la intervención de la cocaína hallada en el Ford Escort, se opuso el letrado de Jesús Carlos en el acto de la vista a que se tuviera por reproducida la documental referente a la ocupación del estupefaciente.

Finalmente, se pone de relieve en el motivo la falta de ratificación en el acto del juicio del hallazgo de los ochenta y cuatro gramos de cocaína por parte el policía NUM004 que encontró el estupefaciente en la guantera del Ford Escort

El Ministerio Fiscal impugnó el motivo por entender que no se había cometido irregularidad procesal en la diligencia de registro del vehículo K-....-AS puesto que ni la Ley, ni la jurisprudencia de esta Sala exigen la presencia de secretario judicial o del interesado o su letrado en el registro de automóviles, salvoque se trate de autocaravanas donde more habitual o accidentalmente el ocupante.

El motivo debe desestimarse.

Es doctrina general de esta Sala que las normas constitucionales y procesales protectoras de la inviolabilidad del domicilio y controladoras de la practica de los registros de las viviendas no son extensibles a los automóviles destinados al transporte de personas o cosas, sino solo a aquéllos, como las "roulottes" y caravanas, en que se desarrolla vida doméstica de los que las ocupan (SS. de 19.8 y 13.10.93, 31.1 y

10.2.94, 21.4.95, 229/97 de 27.2, 801/97 de 7.6 y 41/98 de 24.1). Están legitimados en principio, por tanto, para registrar los vehículos los funcionarios de policía y para recoger los efectos de los delitos que en los mismos encuentran. Tal facultad se halla comprendida entre las de investigación y recogida de efectos e instrumentos y pruebas del delito que los arts. 282 y 786 a) de la LECrim. atribuyen a la Policía Judicial y el art. 11.1 g) de la LO. 2/86 otorga a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad. No cabe entender, como sostiene el recurrente que la potestad de registro de vehículos y de recogida de efectos de los mismos corresponda exclusivamente a las Unidades de Policía adscritas a determinados Juzgados, Tribunales o Fiscalías, en virtud de lo establecido en el art. 28 del R.D. 769/87, que atribuye a tales unidades la facultad de practicar inspecciones oculares y de recogida de pruebas, pues aunque tal previsión no se contenga en dicho Decreto para las unidades orgánicas de la Policial Judicial, la legitimación de tales unidades para la ocupación y custodia de los objetos que provienen del delito o estuvieren relacionados con su ejecución viene establecida en el art. 4 del citado Decreto.

En cuanto a la presencia del letrado del inculpado en la diligencia de registro, la doctrina de esta Sala entiende que sólo es obligada la asistencia de abogado a los detenidos en sus declaraciones y en los reconocimientos de identidad de que sean objeto, por prevenirlo así el art. 520.2º c) de la LECrim., no siendo por tanto forzosa la presencia del letrado en los registros domiciliarios (SS. de 23.10.91, 4.12.92,

17.2.93, 8.3 y 7.12.94, 208/98 de 17.2 y 1116/98 de 30.9).

En virtud del sistema de instrucción contradictoria que rige nuestro proceso, y de la que son manifestaciones las normas contenidas en los arts. 118, 302 y 333 de la LECrim. el inculpado tiene derecho a conocer la diligencia de registro domiciliario, para poder intervenir en la misma, acompañado de letrado. Tal doctrina se sienta en la sentencia de esta Sala 1185/98 de 8.10. Por las mismas exigencias de instrucción contradictoria, la sentencia 303/93 del TC. de 25.10 considera que en las diligencias policiales de aseguramiento y recogida de datos probatorios -y en el caso enjuiciado se trataba del registro policial de un automóvil- debe de concederse a los inculpados la posibilidad de intervención en la actuación, incluso con asistencia de abogado, si han desaparecido las razones de urgencia o necesidad que harían contraindicada la espera consiguiente al aviso del abogado y a la constitución del mismo en el lugar de los hechos.

Aplicando la doctrina expuesta a la actuación referente al registro del Ford Escort K-....-AS se llega a la conclusión de que en la practica del mismo no se incurrió en quebrantamiento procesal a nivel constitucional o de legalidad ordinaria. No se violaron las normas sobre inviolabilidad del domicilio, pues no lo era el vehículo. Tampoco pueden estimarse vulneradas las normas del art. 333 de la LECrim., por no haberse dado los supuestos, a los que tal precepto, condiciona la posibilidad de intervención del inculpado y su abogado, ya que éste no se hallaba procesado, ni previamente detenido, puesto que la diligencia de registro del vehículo y la detención de Jesús Carlos fueron prácticamente simultánear, y además se estima que razones de eficacia y de evitar demoras justificaban que no se requiriera la intervención del Juzgado, ni la mediación del abogado de Jesús Carlos .

Tampoco determina la nulidad de la diligencia de ocupación de la cocaína la falta de recogida de la intervención en un acta, ya que la operación policial aparece suficientemente documentada en la comparecencia de los policías NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 y NUM010 ante el Instructor y Secretario de las diligencias policiales NUM011 , que tuvo lugar a las cero horas y veinte minutos del día 24 de octubre de 1997, y que obra a los folios 40 a 43 del sumario. La falta de consignación del hallazgo de la cocaína en el acta levantada por los policías NUM012 y NUM006 a las 0,25 horas del día 24 de octubre de 1997 en la Brigada Provincial de Policía Judicial, obrante al folio 71 del sumario, carece de relevancia, ya que los efectos que se relacionan en el acta son los ocupados a Jesús Carlos , que llevase en los bolsillos de su ropa, con posterioridad a la intervención de la droga hallada en la guantera del Ford Escort.

Tampoco es relevante la falta de mención de la droga en el acta del registro del Ford Escort K-....-AS practicado a las 10,10 horas del día 24 de octubre de 1997 en las dependencias policiales, con intervención de la Secretario Judicial y de una Letrada de oficio, obrante al folio 72 del sumario, puesto que la cocaína había sido extraída del automóvil doce horas antes. Finalmente la trascendencia de la falta decomparecencia al acto del juicio del policía NUM006 , que halló y recogió la cocaína en el Ford Escort, se examina al analizar el motivo cuarto del recurso de Jesús Carlos , en el que se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del recurrente.

El motivo tercero del recurso de casación de Jesús Carlos se formula al amparo del art.

5.4 de la LOPJ., y en él se denuncia la infracción de los arts. 17.3 y 24.2 de la CE., en cuanto en ellos se reconocen el derecho a la defensa del detenido y del enjuiciado, y también se citan en el motivo como transgredidos los arts. 118 y 520 de la LECrim. que desarrollan las condiciones y términos del derecho de defensa del imputado.

En el desarrollo del motivo, se señala que la fundamentación recogida en el motivo segundo también puede ser valorada como vulneración del derecho a la asistencia y defensa de letrado, remitiéndose el recurrente a las consideraciones expuestas en el indicado motivo segundo.

El Ministerio Fiscal estima desechable el motivo por no haber precisado el mismo en qué concretas diligencias policiales o judiciales se han vulnerado para el reo los derechos fundamentales citados, no habiéndose advertido por el Ministerio Público, tras el examen de la causa, conculcación del derecho de defensa de Jesús Carlos .

El motivo debe ser desestimado.

Si se censura en el mismo la falta de asistencia letrada en la diligencia de registro del "Ford Escort", la cuestión ya fue abordada y resuelta en sentido desestimatorio en el Fundamento anterior.

Si se critica la vulneración del derecho de defensa en otros momentos procesales tendría que haber precisado el recurrente, según informó el Fiscal, los concretos actos o diligencias en que tuvo lugar una indebida privación o disminución de los derechos de defensa de Jesús Carlos . En todo caso, consta al folio 103 de la causa, que dicho encartado, en la diligencia de información de derechos que con él se entendió el día 26 de octubre de 1997, nombró para su defensa a un letrado, que le asistió a lo largo del procedimiento, hasta la celebración del juicio que tuvo lugar el 26 de marzo de 1999.

El motivo cuarto del recurso de casación de Jesús Carlos se formuló al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., y en el mismo se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva y del prohibitivo de la indefensión, y la infracción del art. 24.1 y 2 de la CE., que recogen tales derechos fundamentales.

En el desarrollo del motivo el recurrente se remite a los motivos anteriores, por entender que se vulneró la presunción de inocencia y el derecho a la tutela judicial efectiva que amparaba a Jesús Carlos , al haberse ponderado por el Tribunal sentenciador una prueba obtenida mediante un registro efectuado incumpliendo los requisitos y formalidades procesales alegadas en el motivo segundo.

El Ministerio Fiscal estima que debería ser desestimado el motivo cuarto por las razones por las que se rechazaron los anteriores. a cuyas razones y fundamentos se remite el presente motivo.

Y la Sala estima que el motivo cuarto del recurso de Jesús Carlos debe ser desestimado, ya que, aunque la diligencia de registro del automóvil Ford Escort K-....-AS , y de hallazgo en la guantera del mismo de la bolsa con los ochenta y cuatro gramos de cocaína, no supuso prueba preconstituida; con valor probatorio, tras su incorporación al juicio mediante su lectura, la diligencia de ocupación de la droga acreditada por la comparecencia de los policías NUM005 , NUM013 , NUM007 , NUM008 , NUM014 y NUM010 , obrante a los folios 40 a 43 de la causa, no fue nula, por las razones expuestas en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente sentencia, aunque exige para alcanzar valor probatorio, la ratificación del hallazgo de la cocaína por los policías intervinientes en la diligencia, y tal requisito se cumplió por haber acreditado la ocupación de la droga en el acto del juicio los policías NUM005 , NUM007 y NUM015 , que depusieron en tal momento procesal, habiendo además manifestado el primero que vio como momentos antes, cerca del Restaurante "Los Tres Mares", Enrique entregó algo a Jesús Carlos . Con ello se salva la falta del testimonio en el acto del juicio del Policía NUM006 , que recogió la cocaína en la guantera del Ford Escort, puesto que los otros policías que depusieron en la vista no fueron testigo de mera referencia, ya que, al afirmar que su compañero, el NUM006 , halló la droga, estaban transmitiendo no ya solo lo que les había dicho tal policía, sino lo que ellos habían podido ver, al hallarse presentes en la diligencia.

En el motivo quinto del recurso de Jesús Carlos vuelve a reiterarse la vulneración de lapresunción de inocencia y la infracción del ap. 2 del art. 24 de nuestra CE., y también se invoca el error en la apreciación de la prueba basada en documento, al amparo del art. 849.2 de la LECrim.

El documento que se cita es el acta de registro del automóvil Seat Escort K-....-AS , practicado a las 10,10 horas del día 24 de octubre, con intervención del Secretario judicial, de Jesús Carlos y de su letrada, obrante al folio 72 del sumario. El recurrente pretende que tal documento demuestra que no había cocaína en el vehículo.

Aparte de tal argumentación, se vuelve a insistir en el motivo quinto en las razones expuestas en los motivos precedentes referentes a la falta de prueba del hallazgo de los ochenta y cuatro gramos de cocaína en la guantera del Ford Escort por hallarse viciada la diligencia de registro policial, por falta de la debida contradicción, y por no haberse ratificado la actuación policial mediante la declaración del policía que halla la cocaína, el NUM006 .

En el desarrollo del motivo se hace un análisis de otros elementos probatorios, desvirtuadores de hecho de la entrega de los 84 gramos de cocaína por Enrique a Jesús Carlos . Y así, se alegan las declaraciones de estos dos inculpados, en las que se reconoce que Enrique entregó cinco gramos a Jesús Carlos y no ochenta y cuatro, y se destaca la falta de coincidencia de adulterantes y de pureza entre el alijo ocupado a Enrique y el que se pretende haber encontrado a Jesús Carlos . Se señala también como datos desvirtuadores de las imputaciones delictivas contra Jesús Carlos , el que no se hallasen en el registro del domicilio de Enrique , los ingredientes adulterantes -lactosa, lidocaína- que los peritos descubrieron en el alijo atribuido a Jesús Carlos . También se destacó por el recurrente en el motivo la diferencia entre el envoltorio que guardaba el alijo de Jesús Carlos y el de los otros paquetes hallados a Enrique y a Luis Antonio , y se puso de relieve las diferencias en el peso de los alijos dado por la Policía y por el Ministerio de Sanidad.

El Ministerio Fiscal rechazó la impugnación basada en el art. 849.2º de la LECrim., por entender que no se habían citado documentos con valor casacional, y desestimó la pretendida vulneración de la presunción de inocencia, por considerar que existía prueba de cargo consistente en las declaraciones de los policías obrante en el acta del juicio.

El motivo debe desestimarse.

El acta de registro del vehículo, obrante al folio 72, no demuestra que no se hallase la cocaína por la policía a las 0,25 horas del día 24 de octubre de 1997, puesto que dicho documento refleja el resultado del registro del Ford Escort practicado a las diez horas del mismo día, cuando ya había sido aprehendida la droga y sacada del coche.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia citado como infringido, reconocido en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración de Derechos del Hombre de 1948, el Convenio Europeo de 24.11.1950 (art. 6), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de

19.12.66 (art. 14) y objeto de una detallada elaboración por la Doctrina del TC. (SS. 3/81, 107/83, 17/84, 174/85, 229/88, 138/92, 303/93, 182/94, 86/95, 24/96 y 157/96) y de esta Sala Segunda del TS. (SS. de

31.3 y 19.7.88, 19.1 y 30.6.89, 14.9.90, 15 y 20.1.92, 8.2.93, 30.9.94, 10.3.95, y 203, 727, 754, 821 y 882/96), significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad; sin que sea admisible en cambio utilizar la vía de la presunción para pretender un nuevo reexamen y valoración de la prueba por el Tribunal Supremo, con olvido de la norma del art. 741 de la LECrim., que atribuye tal función de ponderación y crítica del material probatorio al Tribunal enjuiciador.

Partiendo de la doctrina expuesta, la presunción de inocencia invocada por Jesús Carlos no puede prosperar, ya que según se argumento en los precedentes motivos, el registro policial del Ford Escort K-....-AS no estuvo viciado de nulidad, y el resultado del registro fue acreditado por las declaraciones prestadas en el plenario por los policías que intervinieron en la diligencia.

Las discordancias periciales apuntadas por el recurrente no desvirtúan las conclusiones probatorias. La falta de coincidencia de adulterantes y de pureza en la cocaína hallada a Enrique y en la encontrada a Jesús Carlos solo demuestran que la de este no procedía de las bolsas ocupadas en la casa de la calle DIRECCION000 La falta de hallazgo en dicha vivienda de Lidocaina y de lactosa revela que la cocaína de Jesús Carlos , que tenía tales aditivos, no fue preparada en dicho domicilio de Enrique . Las pequeñas diferencias en la pesada de la Policía y de Sanidad carecen de relevancia y tampoco puede estimarsedecisivo el dato de que el alijo de Jesús Carlos llevase un envoltorio distinto que los otros.

En el motivo sexto del recurso de casación de Jesús Carlos , al amparo del art. 849.1º de la LECrim. se denuncia la infracción por inaplicación indebida del art. 62 del CP.

Estima el recurrente que el delito imputado a Jesús Carlos debería haberse considerado en grado de tentativa, al no haber llegado a alcanzar el imputado una plena posesión y disponibilidad sobre la droga que recibió, al haber estado sometido continuamente a vigilancia desde que le fue entregada la cocaína hasta que le fue intervenida.

Cita, en apoyo de la tesis impugnatoria el recurrente dos sentencias en que se consideró imperfecto el delito de tráfico de drogas, por no haber conseguido el imputado la más mínima tenencia del estupefaciente (SS. 22.10.92 y 27.2.95) y otra sentencia, fechada el 18 de julio de 1994, en la que se estima consumado el delito en un supuesto de entrega controlada, en el que se había mantenido el seguimiento policial durante cuarenta kilometras.

El Fiscal consideró que, dados los términos del "factum" de la sentencia, no cabia considerar que había quedado imperfectamente ejecutado el delito atribuido a Jesús Carlos .

El motivo debe ser desestimado.

En relación a la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas, la jurisprudencia de esta Sala ha adoptado en tal materia un criterio restrictivo, por entender que, constituye un delito de mera actividad, en que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo del art. 368 del CP. de 1995, la mera posesión de la sustancia tóxica determina la consumación, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar la droga al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" ó "favorecer" el consumo de estupefacientes, previstos en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que aún sin alcanzarse una detentación material de la droga se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado (SS. de 17 y 30.6.82, 21.1, 19.4 y 30.9.88, 15 y 21.3, 27.10 y 14.11.89, 4.3.92, 2, 13 y 16.7.93, 30.5 y 8.8.94, 3.4.97 y 1567/98 de 7.12, entre otras).

Excepcionalmente, se ha admitido la imperfección en el supuesto de actos de tráfico verificado por el adquirente, si éste no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa civil de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse. (STS. de 4.2.85, 25.5.86, 27.2.90, 4.6.90, 27.6.91, 11.11.92 y

24.5.96).

Se ha estimado por la jurisprudencia que el destinatario no llega a alcanzar la posesión y disponibilidad de la droga, cuando ésta le es transmitida en la modalidad de entrega controlada, que autoriza el art. 263 bis de la LECrim., de forma que el estupefaciente se halla bajo el dominio de la policía a lo largo de la operación (SS. 1321/97 de 4.11, 162/97 de 12.2 y 1397/97 de 21.11).

No pueden equipararse a estos supuestos de entrega controlada, en los que se excluye totalmente la disponibilidad por parte del adquirente sobre la droga, aquellos otros, como el de autos, en el que medió una vigilancia policial y seguimiento previos a la ocupación de la droga, y que no anuló totalmente la posesión y disponibilidad del estupefaciente por parte del que lo recibió, por lo que no cabe aplicar al hecho delictivo la norma del art. 16 del CP., y debe estimarse correcta la conceptuación del delito como consumado, que se hizo en la sentencia.

El motivo primero del recurso de Enrique se formula al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., y en el se denuncia la vulneración de los principios de legalidad y de seguridad jurídica establecidos en el art.

9.3º de la CE.

En el apartado A) del motivo, se señala como originadora de la transgresión constitucional invocada la discrepancia que se aprecia entre el informe pericial de Sanidad y Consumo y el de la Policía científica en relación al tema del grado de pureza de la cocaína en las cuatro bolsas intervenidas en el domicilio de Enrique y en las ocupadas a Luis Antonio y a Jesús Carlos .

Las diferencias en el cálculo de la concentración de la cocaína en que incurren los dos informes periciales no eran explicables, si en ambas pericias se siguieron -como así fue- el mismo procedimiento investigativo, según se dictaminó por los técnicos en el acto del juicio y según se pone de relieve en elmotivo. La Audiencia dio por probados los valores de pureza más bajos. Y el recurrente entiende que la anomalía señalada debe determinar la despenalización de los actos de los acusados, por falta de pruebas.

Tal anomalía derivada de la doble pericial justificaba a juicio del recurrente la práctica de un tercer informe químico para el esclarecimiento de los datos dudosos, a lo que no se accedió por el Tribunal desatendiendo la solicitud del recurrente, lo que es objeto de una censura concreta en otro motivo.

El Ministerio Fiscal impugnó el motivo, por entender que el mismo cuestionaba las conclusiones fácticas referentes a la composición química, de los alijos de cocaína intervenidos, y que tales extremos solo podían haberse combatido por el cauce del art. 849.2º de la LECrim., lo que no hizo el recurrente.

El motivo debe desestimarse.

Las diferencias dadas en los dos informes periciales en relación al grado de pureza de la cocaína ocupada a Enrique y de la que se interviene a los otros dos acusados, y la fijación por la Audiencia de Valencia de unos índices de concentración, partiendo de los informes periciales y aceptando los grados de pureza más bajos, no supuso obviamente la vulneración de los principios de legalidad y de seguridad jurídica, que alega el recurrente.

Entra dentro de la facultad del Tribunal enjuiciador, según establece el art. 741 de la LECrim. la ponderación de las pruebas obrantes en la causa, optando por la que estime más creíbles, cuando existan diferencias entre algunas de ellas. En el supuesto planteado en el recurso la Audiencia, ante las pequeñas diferencias en el grado de pureza de la cocaína apreciadas en el informe de Sanidad y de la Policía, optó por las cifras más bajas, en beneficio del reo. Fue una valoración probatoria ajustada a Derecho, sin que fuera exigible una tercera pericia, cuando además las diferencias en los índices de concentración no tenían relevancia penal, puesto que, cualquiera que fuera el grado de pureza que se aceptase, la cantidad de droga poseída por Enrique estaría tipificada en el tipo agravado del art. 369.3º del CP. de 1995, y el montante de la cocaína detentada por Luis Antonio y por Jesús Carlos no sería subsumible en tal precepto.

En el apartado B) del motivo se pretende desvirtuar las afirmaciones de la sentencia expresivas de que Enrique facilitó la cocaína a los otros acusados, partiendo de las conclusiones del informe de la policía científica referentes a que las muestras de dicha droga no guardaban relación entre si, y a que las ocupadas a Jesús Carlos y a Luis Antonio no procedían de la sustancia intervenida a Enrique .

Tal impugnación debería haberse canalizado por el cauce del art. 849.2º de la LECrim., al alegarse un error fáctico basado en documento, considerando como tal el informe de la Policía Científica.

Incluso por esta vía casacional, el motivo debe desestimarse, ya que para que prospere es necesario, según los términos del art. 849.2º de la LECrim. que el documento en que se funda el error no aparezca contradicho por otros elementos de prueba, y en el presente caso, la facilitación de la cocaína por Enrique a los otros procesados aparece acreditada por los testimonios de los policías.

En el segundo motivo del recurso de casación de Enrique , al amparo del art. 849.1º de la LECrim. se denuncia la infracción, por aplicación indebida del art. 368 y 369.3º del CP.

Estima el recurrente que de los hechos declarados probados resultan tan solo meros indicios, que no pueden ser subsumidos en los tipos penales citados.

El motivo debe ser desestimado, ya que, los hechos probados que deben respetarse íntegramente, conforme proviene el art. 884.3º de la LECrim. y que aparecen acreditados por prueba directa, como la diligencia de registro domiciliario y las declaraciones de los Policías, son subsumibles en el tipo básico del CP., en cuanto tales hechos reflejan la realización por Enrique de actos integrantes de tráfico de drogas, como los de posesión en su domicilio de la calle Dr. DIRECCION000 y los de transmisión a terceros.

Procede la aplicación del tipo agravado de cantidad de notoria importancia previsto en el art. 369.3º, puesto que el montante de la cocaína detentada por Enrique ascendía a mas de dos kilos, y la jurisprudencia de esta Sala viene estimando que la notoria importancia concurre a partir de 120 gramos de cocaína pura.

En el motivo tercero del recurso de casación de Enrique , al amparo del nº 2 del art. 849 de la LECrim., se denuncia el error que acredita el particular del informe pericial de la Policía Científica aseverativo de que las muestras de droga ocupadas a los tres procesados no guardan relación entre si,dato que demuestra que la droga ocupada a Jesús Carlos y a Luis Antonio no provenían de las bolsas incautadas a Enrique .

Se reitera en este motivo la impugnación formulada en el apartado B) del primer motivo, y son aplicables al presente las razones expuestas en el Fundamento Séptimo para rechazar el anterior.

En todo caso el motivo es irrelevante, ya que, aunque hipotéticamente, no se estimase procedente de Enrique la cocaína ocupada a los otros dos acusados, la que se intervino al primero en su domicilio de la calle Dr. DIRECCION000 que estribaba en mas de dos kilos de cocaína pura, daba sustento fáctico bastante para apreciar el delito de tráfico de drogas en su modalidad agravatoria de notoria importancia.

El motivo cuarto del recurso de casación de Enrique se formula al amparo del nº 1º del art. 850 de la LECrim. y en él se denuncia la indebida denegación de la prueba pericial pedida sobre la composición de las sustancias intervenidas, para dirimir las discordancias apreciadas entre el informe emitido por la Dirección general de Sanidad y Consumo y el facilitado por el Servicio Central de Analítica de la Comisaría General de Policía Científica.

Se solicitó el informe primeramente por la representación de Enrique , en escrito de 7.7.98, evacuando el trámite de instrucción.

La Sección cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia por auto de 16 de octubre de 1998, acordó confirmar la conclusión del sumario y abrir el juicio oral y decidió denegar la prueba pericial dado que eran mínimas las divergencias entre los análisis obrantes en las actuaciones, y en esencia no afectaban a la cantidad de droga intervenida.

La representación de Enrique interpuso recurso de súplica contra el auto de 16.10.98, por entender que la tercera pericia era relevante para esclarecer que las distintas muestras no tenían la misma procedencia. La Sala desestimó el recurso de súplica, por auto de 19.11.98, por los argumentos expuestos en el recurrido de 16.10.

En el escrito de calificación provisional de Enrique se solicitó que con anterioridad a la celebración del juicio oral, se practicase una tercera prueba pericial, consistente en un nuevo análisis contradictorio de las sustancias supuestamente intervenidas.

Por auto de 24.2.97, la Audiencia de Valencia, sin razonarlo, denegó la prueba pericial.

El letrado de Enrique , al comienzo de las sesiones del juicio oral, formuló protesta por la denegación de la prueba.

El Ministerio Fiscal impugnó el motivo, por entender que la denegación de prueba no produjo indefensión, ya que el Letrado de Enrique pudo interrogar a los peritos de la Comisaría de Policía científica en el acto del juicio oral.

El motivo debe desestimarse, teniendo en cuenta la doctrina expuesta en el primer Fundamento relativo a las condiciones para que opere casacionalmente la denegación de prueba, y con apoyo en los argumentos desarrollados en el Séptimo Fundamento, sobre la irrelevancia de las diferencias apreciadas en los dos informes.

Las dos pericias obrantes en el sumario y la prestada en el acto del juicio oral prueban deforma bastante la composición de los alijos de cocaína ocupados en el domicilio de Enrique , y en los coches en que viajaban Luis Antonio y Jesús Carlos . Las diferencias de los informes de Sanidad y de la Policía sobre la pureza son mínimas y no tienen relevancia para la tipificación de las conductas. Los peritos de la Policía científica en el informe sumarial, y en la ratificación en el acto del juicio, pusieron de manifiesto que las sustancias analizadas no estaban relacionadas, y que por tanto las ocupadas a Luis Antonio y Jesús Carlos no procedían de las intervenidas a Enrique . No era necesario por tanto una nuevo informe, ni para dirimir las pequeñas diferencias existentes entre las pericias, ni para dictaminar sobre la falta de relación entre los diferentes alijos, puesto que este concreto punto aparecía ya esclarecido por los informes de los peritos de la Policía científica.

La prueba por tanto estaba bien denegado.

Debiendo señalarse, como ya se razonó en el Fundamento noveno, que el hecho de que la drogaocupada a Jesús Carlos y a Luis Antonio no procediese de la intervenida a Enrique no significaba que este no hubiese facilitado la cocaína a los otros acusados.

III.