SAP Madrid 228/2013, 18 de Febrero de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 228/2013 |
| Fecha | 18 Febrero 2013 |
ROLLO DE APELACION Nº 57/13 RP
JUICIO ORAL Nº 297/11
JUZGADO DE LO PENAL Nº 23 de Madrid
SENTENCIA Nº 228/13
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION DECIMOSÉPTIMA
ILMOS. SRES.:
Dª CARMEN LAMELA DIAZ
D. JESÚS FERNÁNDEZ ENTRALGO
Dª Mª JESÚS CORONADO BUITRAGO
En Madrid a dieciocho de febrero de dos mil trece.
VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado nº 297/11, en virtud de recurso de apelación interpuesto por D. Victor Manuel contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid de fecha veintiuno de diciembre de dos mil doce, en la causa citada al margen.
VISTO, siendo Ponente la Magistrada de la Sección, Ilma. Sra. Dª CARMEN LAMELA DIAZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid, en el
procedimiento que, más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha veintiuno de diciembre de dos mil doce, cuyo relato fáctico es el siguiente:
"El día 20 de mayo de 2009 el Juzgado de Instrucción nº 8 de Valencia dictó auto por el que autorizaba la entrada y registro en el domicilio del acusado, Victor Manuel, ya reseñado, sito en la CALLE000 NUM000
, NUM001 de esta ciudad, por razón de haberse detectado policialmente que mediante conexión a Internet a través de la dirección I.P.: NUM002, usada por un ordenador ubicado en dicho domicilio, se había realizado la descarga completa de un archivo de contenido claramente pedófilo, con la denominación "Reflejos. (Spanish.divx)".
El registro fue practicado, por exhorto, por el Juzgado de Instrucción nº 40 de los de esta ciudad, con fecha 27 de mayo de 2009.
En el ordenador de mesa usado por el acusado no fue hallado el archivo "Reflejos.(Spanish.divx)", tampoco otro con la denominación "porno con menores", pero sí un tercero llamado "sexo gustozo- hermosas niñas polacas de º15 años cogiendo con papa.avi" correspondiente a un único archivo de video que contiene imágenes de sexo explícito de claro contenido pornográfico, distribuido en varias secuencias grabadas con distintas personas, hombres y mujeres, al menos tres de estas últimas claramente menores de edad.
El acusado se bajó este archivo de la red, a través del programa de intercambio de archivos Lphant, con pleno conocimiento de que podía contener imágenes de sexo con menores y de que, al bajarse el archivo, facilitaba a su vez el intercambio del mismo, con terceros desconocidos. "
Y cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
" FALLO. Que debo condenar y condeno a Victor Manuel como autor responsable de un delito de posesión y tenencia de pornografía infantil de los arts. 189 1 b ) y 189 2 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:
A la pena de 1 año y 6 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena.
Al pago de las costas procesales causadas.
Se decreta el comiso del disco duro intervenido al acusado, efecto al que se dará el destino legal."
Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por el procurador D. David García Riquelme en representación de D. Victor Manuel, recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.
En fecha catorce de febrero de dos mil trece, tuvo entrada en esta Sección Decimoséptima el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación, y se señaló el día dieciocho de febrero de dos mil trece para la deliberación y resolución del recurso, acto que tuvo lugar el día señalado.
SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes.
-
HECHOS PROBADOS
SE ACEPTA el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida.
SE ACEPTAN los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada.
Se formula el presente recurso contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid al entender que se ha producido quebrantamiento de las normas y garantías procesales por infracción del derecho al juez natural predeterminado por la ley por haberse iniciado la investigación por el juzgado de instrucción nº 8 de Valencia, del derecho a la inviolabilidad del domicilio por falta de motivación del auto acordando la entrada y registro, y del derecho a la defensa y asistencia letrada por haberse practicado el registro domiciliario sin que el acusado estuviera asistido de letrado. Igualmente se alega error en la apreciación de la prueba e inaplicación del art. 21.6ª del Código Penal .
Comenzando por tanto con la denuncia que se efectúa por vulneración del derecho al juez predeterminado por la Ley, fundamenta el recurrente tal denuncia al entender que el auto de fecha 20.05.12 por el que se autorizó la entrada y registro en el domicilio del acusado se dictó por juez incompetente.
Frente a las manifestaciones que se efectúan en apoyo de esta pretensión debe ponerse de manifiesto que, conforme se apunta en la sentencia impugnada, es reiterada y pacífica la doctrina jurisprudencial que proclama, siguiendo el criterio del Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 3 de febrero de 2005, que "El delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo, en consecuencia, el Juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales, será en principio competente para la instrucción de la causa" -teoría de la ubicuidad - (ad exemplum, Sentencia de la Sala de lo Penal del TS de 25 de noviembre de 2005, Auto del TS -Sala de lo Penal, Sección 1ª- de 24 de enero de 2007 ). Más en concreto, la STS. 17.11.11 declaró que la competencia territorial del Juzgado que emprendió actuaciones en la investigación en los momentos iniciales ante la dificultad de precisar el lugar único de comisión del delito, no era ilógica ni carente de sustento, máxime habida cuenta del criterio sostenido por esta Sala sobre la ubicuidad para atribuir tal tipo de competencia (Cfr Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de fecha 3-3-05). En el supuesto de autos, la investigación se inició por la Comisaría de Tránsitos de Valencia al presentarse ante ella la denuncia origen de las actuaciones por D. Manuel . Y fue en Valencia donde se detectó que los videos de carácter pornográfico se estaban difundiendo por la red, y, en concreto, que tres personas con domicilio en tres lugares diferentes del territorio español, una de ellas el acusado, se habían descargado los mismos archivos pudiendo haber acuerdo o concierto entre ellas. Por ello, en principio el juez de Valencia era competente para iniciar la investigación conforme a lo dispuesto en el art. 269 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Jurisprudencia que se acaba de exponer. Tras practicarse la entrada y registro en el domicilio del acusado y descartado el acuerdo o concierto entre las tres personas detectadas en Valencia, el Juez de Valencia se inhibió a favor de cada uno de los juzgados competentes territorialmente para conocer de los hechos investigados conforme a lo dispuesto en el art. 15 párrafo último de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Procede por lo expuesto la desestimación de este primer motivo del recurso.
Se denuncia en segundo lugar vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio al no cumplir los requisitos de motivación necesarios el auto de fecha 20.05.09 por el que se acordó la entrada y registro en el domicilio del acusado y por no avalar el examen de equipos informáticos o soportes de almacenamientos de datos que puedan encontrarse en su interior.
Sin embargo, en el mandamiento en el que solicita la autorización de entrada y registro se hace referencia expresa a que el archivo denominado reflejos ha sido visionado por la policía apareciendo en el mismo un hombre realizando actos sexuales con una niña de corta edad siendo imprescindible la realización de las inspecciones correspondientes en los ordenadores sitos, entre otros, en el domicilio del acusado, así como la intervención de los distintos dispositivos de almacenamiento informáticos. Y el auto de 20.05.09, en el que se autoriza la entrada y registro, después exponer el contenido del citado archivo y de estimar que se pudiera estar cometiendo un delito de corrupción de menores del art. 189 del Código Penal considera necesaria e imprescindible, como así lo era, "la diligencia de entrada y registro que se solicita", entrada y registro que, cuyo objetivo señalaba la policía, como acabamos de ver, era la inspección de los ordenadores sitos en el domicilio del acusado y la intervención de los distintos dispositivos de almacenamiento informáticos.
Es evidente pues que el auto por el que se autorizó la entrada no solo estaba suficientemente motivado, siendo tal diligencia imprescindible y única para la investigación de los hechos investigados, de gravedad suficiente para justificar la diligencia autorizada. Por ello, debe concluirse estimando que el auto dictado por el Juzgado nº 8 de Valencia, ofrece la cobertura legal necesaria para efectuar la entrada y el registro, no habiéndose ocasionado la vulneración del orden constitucional.
También se alega por el recurrente vulneración del derecho a la defensa y a la asistencia Letrada al haberse practicado la diligencia de entrada y registro sin presencia de abogado.
Parte para ello el recurrente de la consideración de que...
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