SENTENCIA nº 10 DE 2009 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 11 de Mayo de 2009

El 16 de abril de 2008 el Consejero de Cuentas del Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento dictó sentencia en el Procedimiento de Reintegro por Alcance nº 68/06 cuyo fallo dice:

“PRIMERO.-

Declarar como importe en que se cifra el alcance causado en los fondos de la Entidad Mercantil “O. E. XXI, S.L.”, actualmente en Liquidación, el de DOSCIENTOS UN MIL QUINIENTOS TREINTA EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS -201.530,44 €- (86.809,25 € + 112.689,77 € +12.549,13 € - 10.517,71 €).

Declarar como responsables contables directos a DON ANTONIO P. Q. y, por su fallecimiento, a la herencia yacente, por la cuantía de OCHENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS NUEVE EUROS CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (86.809,25 €), y a DON ANTOLÍN G. Q. por la cantidad de DOCE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE EUROS CON TRECE CÉNTIMOS (12.549,13 €), de los que respecto a 10.517,71 € -incluidos en la cantidad de 86.809,25 € citada anteriormente- será responsable en solidaridad con DON ANTONIO P. Q. y, por su fallecimiento, con la herencia yacente. Asimismo, se declara responsables contables directos solidarios a DON JOSÉ IGNACIO C. DE L., a DON VÍCTOR MANUEL S. P. y a DON ANTOLÍN G. Q., por la cuantía de CIENTO DOCE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (112.689,77 €).

Condenar a los mencionados DON ANTONIO P. Q. y, por el fallecimiento del mismo, a la herencia yacente, al reintegro de la suma de OCHENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS NUEVE EUROS CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (86.809,25 €), y a DON ANTOLÍN G. Q., por la cuantía de DOCE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE EUROS CON TRECE CÉNTIMOS -12.549,13 €- (de los cuales respecto a 10.517,71 € -incluidos en la cantidad de 86.809,25 € citada anteriormente- será responsable en solidaridad con DON ANTONIO P. Q.) y a DON JOSÉ IGNACIO C. DE L., a DON VÍCTOR MANUEL S. P. y a DON ANTOLÍN G. Q., solidariamente, por la cuantía de CIENTO DOCE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (112.689,77 €).

Condenar, también, a DON ANTONIO P. Q. y, por su fallecimiento, a la herencia yacente, a DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y a DON VÍCTOR MANUEL S. P. y a DON ANTOLÍN G. Q. al pago de los intereses legales, a calcular en fase de ejecución de Sentencia, con arreglo a lo establecido en el Fundamento de Derecho Séptimo de esta Resolución.

Declarar, asimismo, como responsables subsidiarios, a DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y a DON VÍCTOR MANUEL S. P. por la cuantía de OCHENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA EUROS CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (88.840,67 €), y a DON ANTOLÍN G. Q. por la cuantía de SETENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y UN EUROS CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (76.291,54 €), cuya exigencia de reintegro procederá cuando no haya podido hacerse efectiva la responsabilidad directa. Condenar, asimismo, a los anteriores al pago de los intereses legales de dichas cantidades, contando como dies a quo la fecha en que fueran requeridos al pago del principal.

Acordar la contracción de la cantidad en que se ha cifrado el alcance en las cuentas de la Entidad Mercantil “O. E. XXI, S.L.”, actualmente en Liquidación, o, en su defecto, en las del Ayuntamiento de Estepona.

Sin imposición de costas.”

El Ministerio Fiscal mediante escrito de fecha 9 de mayo de 2008, la Procuradora de los Tribunales Doña Teresa P. de A. en nombre y representación de D. José Ignacio C. de L. y D. Antolín G. Q. mediante escrito de 12 de mayo de 2008, y el Procurador de los Tribunales D. Luis Fernando G. B. en nombre y representación de D. Víctor Manuel S. P. mediante escrito de 14 de mayo de 2008 presentaron recursos de apelación contra la Sentencia de 16 de abril de 2008.

El Consejero de Cuentas del Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento acordó, por providencia de 30 de mayo de 2008, admitir los recursos y dar traslado de los mismos a las demás partes intervinientes en el procedimiento para que pudieran formular su oposición.

El Procurador de los Tribunales D. Luis Fernando G. B. en nombre y representación de D. Víctor Manuel S. P. mediante escrito de 19 de junio de 2008 impugnó el recurso de apelación presentado por el Ministerio Fiscal y solicitó la desestimación del mismo.

El Ministerio Fiscal, por escritos de 30 de junio de 2008, formuló oposición a los recursos de apelación presentados por las representaciones de D. Víctor Manuel S. P. y de D. José Ignacio C. de L. y D. Antolín G. Q. interesando la desestimación de los mismos.

El Procurador de los Tribunales D. Daniel B. B. en nombre y representación del Ayuntamiento de Estepona mediante escritos de 30 de junio de 2008 se opuso a los recursos de apelación interpuestos por la representación de D. Víctor Manuel S. P. y de D. José Ignacio C. de L. y D. Antolín G. Q.

El Procurador de los Tribunales D. Nicolás A. R. en nombre y representación de la mercantil O. E., XXI, S.L. mediante escrito de 30 de junio de 2008 se opuso al recurso de apelación interpuesto por la representación de D. José Ignacio C. de L. y D. Antolín G. Q.

La Procuradora de los Tribunales Doña Teresa P. de A. en nombre y representación de D. José Ignacio C. de L. y D. Antolín G. Q. mediante escrito de 30 de junio de 2008 se opuso al recurso de apelación presentado por el Ministerio Fiscal solicitando su desestimación.

El Consejero de Cuentas del Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento acordó, por providencia de 8 de julio de 2008, elevar los autos a la Sala de Justicia.

Esta Sala de Justicia mediante providencia de 3 de septiembre de 2008 acordó abrir el correspondiente rollo, nombrar ponente a la Consejera de Cuentas Excma. Sra. Doña Ana María Pérez Tórtola y estando concluso el procedimiento pasar los autos a la Consejera Ponente, a fin de que se preparase la pertinente resolución.

Por providencia de 24 de abril de 2009 se señaló para votación y fallo el día 28 de abril de 2009, fecha en que tuvo lugar el acto, si bien, formulada por la Ponente la correspondiente propuesta, y no habiendo sido aceptada por el resto de la Sala, se asignó de nuevo la ponencia al Excmo. Sr. D. Rafael María Corona Martín. Ese mismo día se pasaron los autos al nuevo ponente.

En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.

El órgano de la jurisdicción contable competente para conocer y resolver el presente recurso de apelación es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 52.1.b) y 54.1.b) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

La sentencia de 16 de abril de 2008 dictada en el procedimiento de reintegro por alcance nº 68/06 ha sido impugnada por el Ministerio Fiscal, la representación de D. Víctor Manuel S. P. y la representación de D. José Ignacio C. de L. y de D. Antolín G. Q.

El Ministerio Fiscal solicita la revocación parcial de la sentencia de instancia en relación con los siguientes extremos:

1. - Que se declaren no justificados el total de los pagos realizados a S. F. 1.111, S.L. por importe de 27.886,96 €.

2. - Que se declaren no justificados el total de los pagos realizados a Don Juan Carlos R. G., por importe de 50.944,78 €.

3. - Que se declare la existencia de alcance, como cantidad total carente de justificación, por el importe de 545.623,93 € según el siguiente desglose:

   N. E. S.A...........................12.549,13 €

   A. 95, S.L..........................67.277,29 €

   Comisión de Control y Gestión......112.689,77 €

   D. Juan Carlos R. G.................50.944,78 €

   S. F. 1.111, S.L....................27.886,96 €

   V. V., V. E., otros.................20.047,87 €

   A., S.L............................254.228,13 €

4. - Que se declare la responsabilidad contable directa por dicha cuantía de D. José Ignacio C. de L., D. Antolín G. Q. y D. Víctor Manuel S. P.

5. - Que se condene a los mencionados al reintegro total de dicha cantidad y al pago de los correspondientes intereses legales.

   La representación de D. Víctor Manuel S. P. solicita en su recurso de apelación:

1. - Que se revoque la sentencia de 16 de abril de 2008 y se dicte una nueva en la que el fallo de la misma sea declarativo de la falta de jurisdicción o de competencia del Tribunal de Cuentas.

2. - Subsidiariamente, que se aprecie la prescripción total de los hechos enjuiciados, o al menos, parcialmente.

3. - Subsidiariamente, para el caso de no apreciarse ninguna de las excepciones anteriores, que se dicte sentencia en la que el fallo sea:

   “PRIMERO.-

   Declarar como importe en que se cifra el alcance causado en los fondos de la Entidad Mercantil “O. E. XXI, S.L.”, actualmente en Liquidación, el de DOSCIENTOS UN MIL QUINIENTOS TREINTA EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (201.530,44 €).

eclarar como responsables contables directos a DON ANTONIO P. Q. y, por su fallecimiento, a la herencia yacente, por la cuantía de OCHENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE EUROS CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (86.809,25 €), y a DON ANTOLÍN G. Q. por la cantidad de DOCE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE EUROS CON TRECE CÉNTIMOS (12.549,13 €), de los que respecto a 10.517,71 € -incluidas en la cantidad de 86.809,25 € citada anteriormente- será responsable en solidaridad con DON ANTONIO P. Q. y, por su fallecimiento, con la herencia yacente.

Condenar a los mencionados DON ANTONIO P. Q. y, por el fallecimiento del mismo, a la herencia yacente, al reintegro de la suma de OCHENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS NUEVE EUROS CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (86.809,25 €), y a DON ANTOLÍN G. Q., por la cuantía de DOCE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE EUROS CON TRECE CÉNTIMOS (12.549,13 €), de los cuales respecto a 10.517,71 € -incluidas en la cantidad de 86.809,25 € citada anteriormente- será responsable en solidaridad con DON ANTONIO P. Q. y, por su fallecimiento con la herencia yacente.

Condenar, también, a DON ANTONIO P. Q. y, por fallecimiento del mismo, a la herencia yacente, al pago de los intereses legales, a calcular en fase de ejecución de Sentencia, con arreglo a lo establecido en el Fundamento de Derecho Séptimo de esta Resolución.

Acordar la contracción de la cantidad en que se ha cifrado el alcance en las cuentas de la Entidad Mercantil “O. E. XXI, S.L.”, actualmente en Liquidación, o en su defecto, en las del Ayuntamiento de Estepona.

Sin imposición de costas.”

4. - Subsidiariamente, para el caso de que no sean atendidas las anteriores pretensiones, que sea apreciada la incongruencia que a juicio de esta parte existe entre el suplico de la ampliación de la demanda del Ayuntamiento de Estepona en el que se solicitó la declaración como responsables solidarios de los administradores y el hecho de que el Consejero de instancia le tuviera por postulante de responsabilidad subsidiaria. Por último, en aplicación del art. 38.4 de la Ley Orgánica 2/1982, solicita que se reduzca la responsabilidad económica de su representado en el 75%, atendiendo al pequeño número de casos constitutivos de alcance frente a la totalidad de los actos de administración.

La representación de D. José Ignacio C. de L. y D. Antolín G. Q. hace suyas las alegaciones realizadas por la representación del Sr. P. y solicita en su recurso de apelación que se estime la cuestión de incompetencia de jurisdicción, o en su caso, entrando en el fondo del asunto se acoja la prescripción o, en su caso, se desestime la demanda respecto de sus representados, con expresa condena de las costas causadas en primera instancia a los demandantes. Con carácter subsidiario, solicita que sea declarada la responsabilidad subsidiaria de sus representados y sea moderada reduciéndola al 20% del total de la cuantía reclamada, con excepción de la que se debe satisfacer por los pagos realizados a la entidad N. E., S.A., que en el caso del Sr. G. Q. ascendería al 50% de la cantidad reclamada.

Para la recta decisión de las cuestiones planteadas en los tres recursos interpuestos, seguiremos en el análisis nuestro propio criterio expositivo, comprendiendo todos los temas y motivos expuestos, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, de la que es exponente la Sentencia 3/1996, de 15 de enero, según la cual “en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, como una “revisio prioris instantiae”, en la que el Tribunal Superior u órgano “ad quem” tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (“quaestio facti”), como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas (“quaestio iuris”) y para comprobar si la Sentencia recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso; y todo ello con dos limitaciones: a) la prohibición de la “reformatio in peius”; y b) la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (“tantum devolutum quantum apellatum”)” (Auto del Tribunal Constitucional 315/1994).

Procede, por ello, analizar, en primer lugar, la pretensión planteada tanto por la representación de D. Víctor Manuel S. P. como por la de D. José Ignacio C. de L. y D. Antolín G. Q., de revocar la sentencia de instancia y estimar la existencia de falta de jurisdicción y competencia de este Tribunal de Cuentas.

La representación de D. Víctor Manuel S. P. afirma que las sociedades mercantiles de responsabilidad limitada no han gestionado de forma directa los servicios de competencia local, limitándose a prestar servicios que les han sido encomendados y que estas sociedades no han gestionado fondos públicos puesto que lo que han recibido son precios por servicios y/o bienes suministrados al Ayuntamiento.

La representación de los Sres. C. de L. y G. Q. afirma que las sociedades municipales son entes de naturaleza privada sin que su personificación privada se vea afectada por la circunstancia de que su socio único sea la Entidad local, en este caso, el Ayuntamiento de Estepona. Sigue señalando, que al ser entes de naturaleza privada su patrimonio debe considerarse como privado, no siendo titulares de fondos públicos. Entiende también que el Ayuntamiento es titular de las participaciones sociales que sí son fondos públicos, así como los dividendos que pueda reportarle la sociedad, pero ésta es la única titular de su activo mientras la misma subsista con personalidad jurídica separada de la de sus socios, con separación de patrimonio y de responsabilidad respecto de ellos. Además señala que la Agencia Tributaria entendió que en las relaciones de las sociedades mercantiles municipales con el Ayuntamiento se producía una prestación de bienes y servicios, y no una percepción de subvenciones, por lo que afirma que debe atribuírsele a este acto administrativo la fuerza de “cosa juzgada administrativa”. Por último, afirma que el derecho privado mantiene formas de control de los socios sobre los administradores de las sociedades, por lo que de mantenerse la competencia del Tribunal de Cuentas en esta materia, se produciría una superposición de responsabilidades, siendo a su juicio, competencia de los Tribunales mercantiles.

Por su parte, el Ministerio Fiscal considera que el único órgano competente para el enjuiciamiento de estos hechos es el Tribunal de Cuentas en base a lo dispuesto en el art. 85 ter. de la Ley 7/1985, de 2 de abril, ya que los fondos de la sociedad municipal son públicos, al haber quedado acreditado que el capital social era cien por cien municipal y se financiaba mediante transferencias del Ayuntamiento, siendo su objeto social la satisfacción de intereses generales que no tienen carácter industrial ni mercantil, y porque además sus órganos de administración fueron designados en su totalidad por la Corporación municipal.

Finalmente, las representaciones del Ayuntamiento de Estepona y de O. E. XXI, S.L. afirman que esta sociedad mercantil tiene carácter público ya que su capital social era íntegramente municipal y además por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 23 de agosto de 1995 se traspasó la gestión de servicios de competencia municipal a la citada sociedad, por lo que entienden que la competencia para enjuiciar los hechos de la presente litis corresponde al Tribunal de Cuentas.

Pues bien, esta Sala de Justicia ya se ha pronunciado respecto a otras sociedades mercantiles municipales del Ayuntamiento de Estepona, sobre la competencia de esta jurisdicción contable para enjuiciar la posible existencia de responsabilidad contable, en concreto en la sentencia de 3 de diciembre de 2008, la sentencia de 18 de enero de 2009 y la más reciente de 31 de marzo de 2009. La argumentación de todas ellas es plenamente aplicable al presente caso ya que en la sociedad O. E. XXI, S.L. concurren las mismas circunstancias que en las sociedades a las que se refieren estas dos resoluciones:

a)- Su capital social era íntegramente municipal.

b)- Su órgano decisorio, esto es, la Junta General de la sociedad fue el Pleno municipal.

c)- Los tres miembros de su Consejo de Administración eran Concejales de la Corporación Municipal.

En la sentencia de 3 de diciembre de 2008 se califica a estas sociedades mercantiles del Ayuntamiento de Estepona como de naturaleza pública, al afirmar que:

“Por todo ello, y sin perjuicio de que en su funcionamiento hubiera de acomodarse a la normativa mercantil aplicable, no puede pretenderse que dicha Sociedad responda a las características de una persona jurídica privada implantada en el tráfico mercantil, en absoluta igualdad con el resto de las personas físicas o jurídicas privadas y desgajada, por tanto, de un sometimiento pleno al Derecho público en la materia que nos ocupa. Desde su creación estuvo sujeta a la normativa administrativa y presupuestaria entonces vigente. Así, y de acuerdo con los arts. 145.1.c) y 147.1.c) de la entonces vigente Ley 39/1988, de 28 diciembre, reguladora de las Haciendas Locales (LRHL), tuvieron que figurar, en el presupuesto municipal, los estados de previsión de gastos e ingresos de la referida Sociedad, que habrían de consolidarse con los de la propia Corporación. Igualmente, en el Presupuesto Municipal, y como Anexo al mismo, debieron hacerse figurar los Programas Anuales de Actuación, Inversiones y Financiación (PAIF) de dicha Sociedad Mercantil -art. 147.1.b) de la LRHL-, si bien, tal y como señala el Informe de Fiscalización referido, ninguna Sociedad Municipal elaboró los correspondientes PAIF. Los referidos estados de previsión de gastos e ingresos y de sus PAIF requerían la aprobación por el Pleno de la Corporación, en acuerdo global, esto es, en un acto único con el Presupuesto de la propia entidad local –ex art. 149.4 LRHL-. Estuvo también sujeta a control financiero por parte de la Intervención municipal (ex art. 201 LRHL). Igualmente, el funcionamiento de la Corporación, constituida en Junta general de la Sociedad, hubo de acomodarse, a tenor del antes citado art. 92 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, en cuanto al procedimiento y a la adopción de acuerdos, a los preceptos legales oportunos y, concretamente, a lo dispuesto en el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales, aplicándose las normas reguladoras del régimen de las Sociedades anónimas en las restantes cuestiones sociales.

De lo expuesto resulta que E. E. XXI, S.L. era una Sociedad de naturaleza pública, que formaba parte del sector público local, pues su único socio o partícipe era el Ayuntamiento de Estepona, único titular, por tanto, del capital social; todo ello sin perjuicio de que actuara en el tráfico jurídico bajo una forma de personificación jurídico privada (sociedad mercantil). Y es que, como afirma la Sentencia del Tribunal Constitucional 14/1986, de 31 de enero «la instrumentalidad de los entes que se personifican o que funcionan de acuerdo con el Derecho Privado, remiten su titularidad final a una instancia administrativa inequívocamente pública, como público es también el ámbito interno de las relaciones que conexionan dichos entes con la Administración de la que dependen, tratándose en definitiva de la utilización por la Administración de técnicas ofrecidas por el Derecho Privado, como un medio práctico de ampliar su acción social y económica»; y añade que «la forma mercantil supone la introducción en el tráfico de una entidad que externamente, en sus relaciones con terceros, va a producirse bajo un régimen de Derecho Privado, pero internamente tal sociedad es realmente una pertenencia de la Administración, que aparece como socio exclusivo de la misma, un ente institucional propio de la misma, y a estos conceptos responde la regulación legal española»”.

También se argumenta en la sentencia de 3 de diciembre de 2008, y debe darse aquí por reproducido, respecto a la naturaleza de los fondos manejados por estas sociedades mercantiles municipales que:

“Ya ha sido suficientemente razonado que estamos ante una entidad que forma parte del sector público local y que es, por tanto, de naturaleza pública en cuanto que creada por la administración y sujeta al Derecho Público,(sin perjuicio de que su actividad social esté sujeta al Derecho Privado). Por ello, aunque su actividad con los terceros se sujete al Derecho privado, ello no convierte en privados sus fondos a los efectos de negar la jurisdicción de este Tribunal. Igual que no son privados los fondos obtenidos o satisfechos por la Administración cuando actúa sometida al Derecho privado (vgr. en un arrendamiento). Ha de añadirse, además, que dichos fondos son consecuencia (o fruto) de la gestión del capital inicialmente aportado (acerca del cual no se plantea ninguna duda sobre su carácter público) y que, una vez disuelta la Sociedad, revertirá al Ayuntamiento, como único accionista, el patrimonio resultante. Y, por si todo ello no fuera suficiente, conviene recordar, además, que las sociedades públicas como E. E. XXI S.L., constituidas por la Corporación Municipal, lo fueron, precisamente para la gestión de servicios inequívocamente públicos.

Lo que determina la naturaleza pública de los fondos es, en definitiva, que los mismos forman parte del patrimonio de una entidad pública o de un ente con personificación pública (como acontece en las presentes actuaciones), con independencia de que se rija por normas de Derecho público o de Derecho privado (en este sentido se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de marzo y 8 de junio de 1995 y de 8 de noviembre de 1996). Estas sentencias, además, lo que han hecho es establecer, de manera nítida, la jurisprudencia de dicho Alto Tribunal, en el sentido de atribuir jurisdicción plena a este Tribunal de Cuentas en relación con el enjuiciamiento de las responsabilidades contables que puedan surgir, como consecuencia de la existencia de menoscabo en los fondos de las sociedades públicas. Por todo ello debemos concluir la naturaleza pública de los fondos gestionados por la Sociedad E. E. XXI, S.L. y considerar rechazable la argumentación de parte que negaba la jurisdicción de este Tribunal para conocer de la presente litis”.

Como ya ha quedado expuesto, la representación de D. José Ignacio C. de L. y D. Antolín G. Q. alega que la Agencia Tributaria entendió que en las relaciones de las sociedades mercantiles municipales con el Ayuntamiento se producía una prestación de bienes y servicios, y no una percepción de subvenciones. Considera, por ello, que a este acto administrativo debe atribuírsele la fuerza de “cosa juzgada administrativa”. Ahora bien, la fuerza de cosa juzgada administrativa que alega esta parte sólo puede entenderse en los estrictos términos en que ha sido reconocida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo sin que pueda equipararse a los efectos propios de la cosa juzgada de una resolución judicial. Así, en la sentencia de 12 de junio de 1997 del Tribunal Supremo se afirma que “La cuestión ha de conectarse a la llamada cosa juzgada administrativa y a las exigencias de la seguridad jurídica, así como al derecho a la tutela judicial efectiva, pero no en el sentido esgrimido por la recurrente, sino en cuanto a la quiebra que a dichas seguridad jurídica y tutela efectiva produciría el hecho de no entenderse preclusivas las posibilidades de reacción válida frente a una actuación administrativa, pudiendo volver a plantear o a distanciar, a conveniencia de los interesados, los recursos y motivos de oposición, de modo que a cada acto que en todo se amoldase al primitivamente combatido se instrumentasen nuevos recursos por las mismas razones que se esgrimieron o pudieron esgrimirse frente al anterior firme y consentido”. Por ello, cabe concluir que para enjuiciar las posibles responsabilidades contables en el presente caso, es indiferente la calificación que se hubiera podido hacer de los hechos a efectos tributarios.

Por último, hay que señalar que la naturaleza de los fondos objeto de una litis no es el único motivo para atribuir la competencia para el conocimiento de los hechos con ellos relacionados, y por ello, no siempre es tan diáfana como señala la representación de los Sres. C. de L. y G. Q. la línea competencial entre el orden jurisdiccional contencioso administrativo y el civil, y así, por ejemplo, en el ámbito de la contratación del sector público, la competencia de los tribunales contencioso administrativo o civiles depende no sólo de la naturaleza del contrato. A efectos de declarar la competencia o no del Tribunal de Cuentas no sólo es determinante si los fondos tienen naturaleza pública, sino si la pretensión que se ejercita es propiamente la de responsabilidad contable, debiendo dar por reproducido en este extremo lo recogido igualmente por esta Sala en la sentencia de 3 de diciembre de 2008 cuando afirma que:

“Pero, en contra de lo argumentado por los recurrentes, el objeto principal de la pretensión que se dilucida ante esta jurisdicción es que se declare la existencia de un alcance, esto es, de un perjuicio a los fondos públicos por el importe referido en la demanda, así como que se declare a los demandados (administradores de la Sociedad y Gerente) como responsables contables y, como consecuencia de dicha declaración, que se condene a los mismos al reintegro en que se cuantifique el alcance. Por tanto, no es la responsabilidad de los administradores el objeto principal y exclusivo de lo que se discute en esta jurisdicción, sino si ha existido perjuicio a los fondos públicos y quién debe responder, en caso afirmativo, de dichos perjuicios. Se trata, por tanto, de una pretensión distinta de la que es propia del orden civil (que conocería de las pretensiones de responsabilidad de los administradores que se pudieran promover al amparo de la legislación mercantil) y compatible con la misma. Por ello, no se aprecia incompetencia o exceso de jurisdicción de este Tribunal en cuanto a la pretensión que se ejercita, que es compatible con la que, en su caso, pudiera ejercitarse en el orden civil, por lo que esta Sala debe rechazar, también, esta alegación”.

Cabe, por tanto, desestimar este motivo de impugnación por considerar que el Tribunal de Cuentas tiene plena competencia para enjuiciar los hechos objeto del presente procedimiento.

Procede seguidamente analizar si existe o no prescripción de la responsabilidad contable ya que ésta ha sido alegada tanto por la representación del Sr. S. P. como por la de los Sres. C. de L. y G. Q.

La representación de D. Víctor Manuel S. P. fundamenta su pretensión básicamente en dos cuestiones: a) la falta de seguridad jurídica que derivaría del hecho de que el plazo de prescripción de cinco años, previsto en el número 1 de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/88, quede prorrogado por lo dispuesto en el resto de los numerales de la misma Disposición, sin aparente límite temporal y b) la necesidad del conocimiento formal del hecho interruptivo del plazo de prescripción que considera que se produjo en el mes de abril de 2005, por lo que debe declararse la prescripción de la responsabilidad que pudiera atribuírsele. Critica igualmente que en la sentencia de instancia se considerase la gestión de su mandante como un hecho continuado desde 1996 a 1999 y que se declarase interrumpida la prescripción en cuatro fechas diferentes.

La representación de D. José Ignacio C. de L. y D. Antolín G. Q. cita doctrina de esta Sala en la que se reconoce la necesidad del conocimiento formal del interesado para declarar la prescripción y señala que sus representados no tuvieron contacto alguno con la sociedad O. E. XXI, S.L. desde su cese en el mes de julio de 1999, teniendo conocimiento por primera vez del presente procedimiento cuando en abril de 2005 fueron citados a la Liquidación Provisional. Entiende, por ello, que ha transcurrido en exceso el plazo de cinco años fijado en la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, por lo que las posibles responsabilidades contables deben declararse prescritas.

El Ministerio Fiscal señala que debe confirmarse la sentencia de instancia en el sentido de entender que no hay prescripción ya que la posición mantenida por los recurrentes contradice la vigente doctrina de esta Sala de Justicia sobre el instituto de la prescripción tal y como resulta de la Sentencia 19/2007, de 15 de octubre, y de las citadas por ella.

Las representaciones del Ayuntamiento de Estepona y de la sociedad O. E. XXI, S.L. entienden, igualmente, que no procede declarar la prescripción de las presuntas responsabilidades contables, y ello, porque es doctrina predominante de la Sala de Justicia que no es necesario el conocimiento formal del hecho interruptivo. Señala también esta parte que un procedimiento de control no ha de notificarse a todas las personas a las que afecta dicho control, bastando con notificar ese hecho a la entidad fiscalizada a través de sus representantes legítimos para que tenga fuerza interruptiva. Pero es que además, afirma esta parte que cualquier miembro de la organización fiscalizada tiene conocimiento de la pendencia de dicho procedimiento por lo que no cabe que aleguen su desconocimiento.

Para determinar si existe o no prescripción de las posibles responsabilidades contables es necesario analizar las siguientes cuestiones planteadas por las partes: 1) Determinar cual es el dies a quo; 2) si se interrumpió el plazo de prescripción y, en este caso, en que fecha, y 3) si es necesario que se produzca el conocimiento formal por parte del interesado del hecho interruptivo de la prescripción.

Entrando en el análisis de la primera de estas cuestiones cabe señalar que la representación del Sr. S. P. critica que la sentencia de instancia considerase la gestión de su representado como un hecho continuado desde 1996 a 1999. La sentencia apelada consideró “que los hechos objeto de este procedimiento se refieren a los ejercicios de 1996, 1997, 1998 y 1999 debiendo fijarse como dies a quo, a partir del cual comenzó a correr el plazo de prescripción el 30 de octubre de 1996”. El juzgador de instancia declaró, por tanto, que al haberse producido los hechos objeto del presente procedimiento en diferentes ejercicios, para el cómputo del plazo de prescripción, debía tomarse como día inicial el del primero de los hechos acaecidos, es decir, el 30 de octubre de 1996. Esta Sala de Justicia entiende, sin embargo, que el plazo de prescripción debe comenzar a computarse desde el día en que se produjeron los hechos, es decir el día inicial del cómputo debe ser, aquél en que en cada caso se produjo el hecho determinante de la responsabilidad contable, señalándose en la sentencia de instancia en el Hecho Probado Séptimo y obrando también en autos los recibos de los pagos efectuados a N. E., S.A., a A. 95, S.L., a S. F. 1.111, S.L., al Letrado D. Juan Carlos R. G., a la empresa A. Estepona S.L. y a V. V. y V. E., y los recibís de las dietas por asistencia a la Comisión de Control y Gestión, en los que constan las fechas en que se hicieron cada uno de estos pagos.

Con relación a la segunda de las cuestiones planteadas, es decir, si se produjo un hecho interruptivo de la prescripción y, en su caso, cuando se produjo éste, la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/88 prevé como hechos interruptivos de la prescripción que se hubiere iniciado cualquier actuación fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de otra naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de responsabilidad contable y, sigue diciendo “volverá a correr de nuevo desde que dichas actuaciones o procedimientos se paralicen o terminen sin declaración de responsabilidad”.

La sentencia de instancia señala que la prescripción se interrumpió el día 12 de diciembre de 2000, fecha en que se desplazó el equipo para la fiscalización sobre la gestión económico presupuestaria y contable, así como las contrataciones del Ayuntamiento de Estepona y sus sociedades participadas, ejercicios 1995 a 1999. Ahora bien, esta Sala de Justicia, siguiendo el criterio ya mantenido en las sentencia de 1 de abril de 2008, 3 de diciembre de 2008, 18 de febrero de 2009 y 31 de marzo de 2009 entiende que el hecho interruptivo de la prescripción se produjo el 11 de abril de 2000, fecha en la que el Presidente del Tribunal de Cuentas comunicó al Alcalde del Ayuntamiento de Estepona el inicio del procedimiento fiscalizador. Este criterio, que seguimos en la presente resolución, es incluso más favorable para los demandados, hoy recurrentes, que el que ha seguido en otras ocasiones esta Sala, al considerar que la interrupción de la prescripción se produce con la aprobación por el Pleno de las Directrices Técnicas en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 3.g) de la Ley 7/1988, de Funcionamiento de este Tribunal de Cuentas, fecha que es, lógicamente, anterior a la de cualquier comunicación que pueda efectuar el Presidente del Tribunal al organismo fiscalizado, como ocurrió en el presente caso.

La sentencia de instancia, tal y como afirma la representación del Sr. S. P., señala que “la prescripción se vuelve a interrumpir el 25 de julio de 2003, fecha en la que se aprueba el Informe de Fiscalización, y de nuevo se interrumpe el 10 de septiembre de 2004 con la apertura de las Diligencias Preliminares, el 22 de diciembre de 2004 con la iniciación de las Actuaciones Previas a este procedimiento y el 24 de mayo de 2006, día en el que se inicia este procedimiento jurisdiccional”. Pues bien, si el inicio del procedimiento fiscalizador interrumpió el plazo de prescripción, cuando el Pleno del Tribunal de Cuentas aprobó el correspondiente Informe de Fiscalización el día 25 de julio de 2003, empezó a correr de nuevo el plazo de prescripción, si bien esta vez, conforme a lo dispuesto en la referida Disposición Adicional Tercera , apartado segundo, de la Ley 7/88, su duración era de tres años. Pues bien, este segundo plazo de prescripción quedó nuevamente interrumpido por el inicio del procedimiento jurisdiccional, lo que se produjo con el inicio de las Diligencias Preliminares de las que trae causa este procedimiento.

Resta por analizar la última cuestión planteada en relación con este tema, la necesidad o no de conocimiento formal de los hechos interruptivos de la prescripción por parte de los interesados. La representación de los Sres. S. P., C. de L. y G. Q. citan doctrina de esta Sala de Justicia en la que se recoge la necesidad del conocimiento formal del interesado. Sin embargo, tal y como se recoge en la sentencia de esta Sala de Justicia de 23 de julio de 2007:

“En todo caso, como el propio Consejero de Primera Instancia expresa en su Sentencia y el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición a los recursos, esta Sala de Justicia ha experimentado una evolución en su doctrina sobre el requisito del conocimiento formal del acto interruptivo de la prescripción.

Así, en el Fundamento de Derecho Séptimo de la Sentencia 5/05, de 13 de abril, se dice: “A diferencia del sistema establecido en la Ley General Tributaria, al que se remite la Ley General Presupuestaria, que exige expresamente que el acto interruptivo de la prescripción sea objeto de conocimiento formal del interesado para que pueda desplegar sus efectos, la Ley 7/1988, de 5 de abril, carece de expresión similar o equivalente cuando regula la interrupción del plazo de prescripción de las responsabilidades contables.

Esta situación ha dado pábulo a controversias jurídicas de diferente signo, propugnando algunos que estamos ante una pretericción involuntaria del Legislador que debe subsanarse acudiendo al contexto legislativo, trayendo así al ámbito de la responsabilidad contable el sistema de las Leyes Generales Tributaria y Presupuestaria de exigencia del conocimiento formal del acto interruptivo de la prescripción, y propugnando otros que la referida omisión es fruto de la voluntad del Legislador de no decir lo que no se quiere decir, y de no incluir requisitos o restricciones que no se quieren incluir, debiéndose así aplicar literalmente la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, sin enriquecerla con aditamentos que el Legislador no contempló.

La polémica antedicha, de la que no se ha librado esta Sala, ha traído como efecto la búsqueda de una solución caso a caso profundizándose en la averiguación e interpretación del iter fáctico de cara a determinar en cada supuesto, prudencial y ponderadamente, cuando puede concederse a determinado acontecimiento la virtualidad interruptiva de la prescripción”.

En el presente caso, a efectos de valorar la fuerza interruptiva del inicio del procedimiento fiscalizador y la necesidad o no de su conocimiento formal por parte de los interesados, hay que tener en cuenta que, como se afirma en la sentencia de esta Sala nº 10/2007, de 18 de julio, “al inicio de cualquier procedimiento fiscalizador se desconocen, no sólo los hechos que posteriormente se plasmarán en el correspondiente Informe, sino si en el transcurso del mismo se van a detectar supuestos de presunta responsabilidad contable. Por ello la interpretación que pretende la defensa del apelante de la Disposición Adicional Tercera. 3 (esto es que la interrupción de la prescripción se produzca con el conocimiento formal por el presunto responsable contable de los hechos que darán lugar a la incoación del correspondiente procedimiento de reintegro), mal se compadece con la dicción literal de la citada Disposición que dispone expresamente que «el plazo de prescripción se interrumpirá desde que se hubiere iniciado cualquier actuación fiscalizadora, procedimiento de fiscalización (...)».

Y es que, en efecto, el procedimiento fiscalizador no se dirige contra nadie, pues tiene siempre por objeto la fiscalización de una entidad pública (en este caso, el Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades participadas, entre los ejercicios 1990 y 1999); por ello, ningún sentido tendría el haber comunicado (a efectos interruptivos de la prescripción) a los SRES. M. P. y P. C-C. el inicio de la actividad fiscalizadora, máxime cuando, en esa fecha, se desconocían los hechos que han dado lugar al presente procedimiento. En efecto, es preciso señalar que el procedimiento fiscalizador de nuestro Tribunal no puede equipararse al procedimiento administrativo, ni puede hablarse propiamente de interesados en el mismo. Basta con la lectura del art. 32.1 de la Ley de Funcionamiento para llegar a dicha conclusión. No obstante, si ello no fuera suficiente, podría añadirse que:

1. El procedimiento administrativo, tal y como lo regula la Ley 30/1992, está exclusivamente contemplado desde el punto de vista de la resolución que le pone término, resolución que incide en la esfera de derechos e intereses legítimos de sus destinatarios. Por ello, la Ley 30/1992, como su antecedente, la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, habilita a los interesados (art. 31 de la misma) para intervenir en el procedimiento e impugnar, en su caso, las resoluciones que se dicten. Ahora bien, en el procedimiento de fiscalización no se dictan resoluciones administrativas que afecten a derechos o intereses legítimos, sino que el propio art. 12 de la Ley Orgánica 2/1982 establece que el resultado de la fiscalización se expone por medio de Informes, Memorias, Mociones o Notas, que suponen la culminación de la función fiscalizadora del Tribunal. No puede, por tanto, afirmarse que los informes del Tribunal de Cuentas sean susceptibles de producir consecuencias jurídicas «per se» y, por ello, no pueden alterar la realidad jurídica de persona alguna; ni siquiera su publicidad altera su propia naturaleza, pues con ella sólo se persigue alcanzar la garantía de que el trabajo del Tribunal llegue, además de a las Cortes Generales (y, en su caso, a las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas), a la sociedad en general; además, y que sus Informes sirvan para facilitar el necesario control social que incumbe ejercer a todas las sociedades democráticas.

2. Si admitiéramos la figura del interesado en el ámbito del procedimiento fiscalizador (lo que implicaría la necesidad de notificarle de forma individualizada el inicio de la fiscalización), se rompería la necesaria relación de inmediación entre el órgano técnico de control y las Cortes Generales y se pondría en entredicho el carácter supremo que el propio art. 136 de la Constitución le otorga. En este sentido, debe admitirse que el procedimiento fiscalizador prevé un único trámite de audiencia, en el art. 44.5 de la Ley 7/1988, que no se confiere a quien pueda tener la condición de interesado, conforme al art. 31 de la Ley 30/1992, sino, sólo y exclusivamente, «... a los responsables del Sector o Subsector Público fiscalizado, o a las personas o entidades fiscalizadas...» y «...a quienes hubieran ostentado la representación del subsector fiscalizado...», pero no incluye a cualquiera persona que, por haber prestado servicios en la entidad pública cuya gestión haya podido ser analizada en el procedimiento fiscalizador, pudiera considerarse afectada por las afirmaciones contenidas en el resultado de la fiscalización. Consecuencia de ello es, sin duda, la dicción del referido art. 32.1 de la Ley de Funcionamiento que se confirmó con el contenido del Auto del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2000”.

La exigencia del conocimiento formal por el interesado, contemplado expresamente por el art. 132.2 de la Ley 30/1992 de Procedimiento Administrativo y también por el artículo 68 de la actual Ley General Tributaria (Ley 58/2003, de 17 diciembre), es constituir una garantía de los administrados frente a la actuación unilateral de la Administración en el ejercicio de sus potestades sancionadoras o tributarias y, en ambos casos, está expresamente prevista en la normativa que rige la prescripción en estos ámbitos, normativa que regula plazos, requisitos y supuestos distintos a los previstos a propósito de la prescripción contable. Sin embargo, este requisito no está previsto para la interrupción de la prescripción de la responsabilidad contable que se asemeja así al régimen de la prescripción en el ámbito civil, y no a la prescripción en materia tributaria o sancionadora, porque la responsabilidad contable tiene carácter exclusivamente reparatorio de los daños y perjuicios causados a los fondos públicos.

Como consecuencia de lo expuesto se desestima lo solicitado por las representaciones de los Sres. S. P., C. de L. y G. Q. de considerar prescritas las responsabilidades contables declaradas en la sentencia apelada, que queda confirmada en cuanto a dicho pronunciamiento si bien, en base a la argumentación contenida en esta sentencia de apelación.

Habiéndose desestimado las alegaciones de falta de competencia y de prescripción procede entrar a conocer del fondo del asunto, para lo cual y a efectos de una mayor claridad expositiva deben analizarse las pretensiones planteadas por las partes en el procedimiento de instancia y lo acordado en la sentencia apelada.

En el procedimiento de reintegro por alcance presentaron demanda la entidad mercantil O. E. XXI, S.L., el Ayuntamiento de Estepona y los ejercitantes de la acción pública. Las representaciones de la entidad mercantil O. E. XXI, S.L. y del Ayuntamiento de Estepona solicitaron que se declarase como partida de alcance la cantidad de 89.808,30 €, que correspondían a las siguientes irregularidades:

-..2.999,05 € por pagos a D. Juan José Z. M.-G.

-.12.200,54 € menos el 16% del IVA por pagos a N. E., S.A.

-.67.277,29 € menos el 16% del IVA por pagos a A. 95, S.L.

-.20.047,87 € por pagos a V. V. y V. E.

Asimismo, ambas partes solicitaron que se condenase como responsables contables directos solidarios a la herencia yacente de D. Antonio P. Q., y a los miembros del Consejo de Administración, Sres. S. P., C. de L. y G. Q.

Los ejercitantes de la acción pública solicitaron que se declarase como alcance la cantidad de 4.181.651 € correspondiente a las siguientes partidas:

-...112.689,77 € por pago de dietas por asistencia a la Comisión de Control y Gestión.

-.....2.999 € por pagos a D. Juan José Z. M.-G.

-....12.549,13 € por los pagos efectuados a N. E., S.A.

-....67.277,29 € por pagos efectuados a A. 95, S.L.

-....27.886,96 € por pagos efectuados a S. F. 1.111, S.L.

-...203.041,40 € por pagos efectuados a D. Juan Carlos R. G.

-.2.765.857 € por pagos a E. P..

-...568.481,10 € por pagos a A..

Esta parte solicitó que se condenase como responsables contables directos solidarios a los tres miembros del Consejo de Administración, Sres. S. P., C. de L. y G. Q..

El Ministerio Fiscal se adhirió a lo manifestado en las demás vistas de los procedimientos de Estepona y reprodujo sus alegaciones si bien precisó que consideraba justificados los pagos efectuados a D. Juan Carlos Rivera salvo una partida de 51.483,96 €.

La sentencia de instancia en el Fundamento de Derecho Cuarto consideró justificadas las siguientes cantidades:

-...20.915,21 € pagados a S. F. 1.111, S.L.

-..154.064,93 € pagados a D. Juan Carlos Rivera.

-..314.252,97 € por los pagos a A..

-....2.999,05 € por pagos a D. Juan José Z. M.-G.

- los pagos efectuados a E. P.

En este mismo Fundamento de Derecho Cuarto se consideraron injustificados los siguientes pagos:

-...12.549,13 € por pagos a N. E., S.A.

-...67.277,29 € por pagos a A. 95, S.L.

-..112.689,77 € por dietas por asistencia a la Comisión de Control y Gestión

-...48.976,47 € por pagos a D. Juan Carlos R. G.

-....6.971,75 € pagados a S. F. 1.111, S.L.

-...20.047,87 € por pagos a V. V. y V. E.

-..254.228,13 € por pagos a A.

,,,TOTAL..............................522.740,41 €

Sin embargo, aunque el juzgador de instancia considera que se ha producido un daño en los caudales públicos por este importe de 522.740,41 €, en el fallo declara como partida de alcance la cantidad de 201.530,44 €, ya que condiciona la declaración de alcance a la responsabilidad de los gestores demandados en el procedimiento. El importe de 201.530,44 € corresponde a las irregularidades por las que son condenados los demandados, es decir, los pagos a N. E., S.A., a A. 95,S.L., a V. V. y E. , y las dietas por asistencia a la Comisión de Control, no incluyéndose las demás irregularidades consideradas como no justificadas, pero de las que no se declara responsable contable por haber sido demandados sólo los miembros del Consejo de Administración, y considerar que éstos eran responsables contables subsidiarios pero no directos. Asimismo, en los pagos efectuados a A. 95, S.L. sólo se declaró alcance la cantidad pedida por el Ayuntamiento de Estepona y la sociedad O. E. XXI, S.L., que es inferior a la solicitada por los actores públicos por haberse descontado el IVA, ya que en este caso los miembros del Consejo de Administración también fueron declarados responsables contables subsidiarios.

Esta Sala de Justicia no comparte el criterio del juzgador de instancia ya que la declaración de alcance sólo está condicionada al petitum de las partes pero no a la imputación de responsabilidad. Una cosa es la declaración de la existencia de un daño para los caudales públicos y otra la determinación de los responsables contables que deben reintegrar el mismo, pudiendo darse el caso, como acontece en este supuesto, que el daño producido sea de un determinado importe y que sin embargo, sólo deban de responder de parte de él los demandados en el procedimiento. La única limitación a la hora de declarar una partida de alcance, como ya ha quedado expuesto, es el petitum de las partes y en el presente procedimiento las representaciones del Ayuntamiento de Estepona y de la sociedad O. E. XXI, S.L. solicitaron en sus escritos de demanda la declaración de un daño en los caudales públicos de esta última entidad por importe de 89.808,30 €, pero los ejercitantes de la acción pública pidieron la declaración de un alcance por importe de 4.181.651 €, señalándose la cantidad correspondiente a cada una de las irregularidades. Por tanto, el Consejero de instancia debió declarar como alcance no la cantidad de la que podían ser declarados responsables contables los demandados sino el daño que, a su juicio, se causó a los caudales públicos, es decir, la cantidad de 522.740,41 € que se recoge en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia impugnada, sin perjuicio de que de esa cantidad pudiera o no declararse responsables contables a los demandados.

En el presente recurso de apelación se ha impugnado la cantidad fijada como alcance en la sentencia recurrida. Las representaciones de los Sres. S. P., C. de L. y G. Q. solicitan que no sea declarada partida de alcance respecto de sus representados, por su parte, el Ministerio Fiscal solicita que sea declarada partida de alcance la cantidad de 545.623,93 €. Debe analizarse, por tanto, si ha lugar o no a revocar la sentencia apelada en cuanto a la declaración de partida de alcance, para posteriormente determinarse quienes deben responder de dicha cantidad.

Para resolver si ha existido un daño para los caudales públicos y en caso afirmativo, cual es el importe del mismo, deben analizarse las pretensiones de las partes en el presente recurso de apelación.

El Ministerio Fiscal solicita en su recurso de apelación que se declare como cantidad total carente de justificación, la de 545.623,93 € según el siguiente desglose: N. E. S.L........................12.549,13 €

A. 95, S.L.......................67.277,29 €

Comisión de Control y Gestión...112.689,77 €

D. Juan Carlos R. G..............50.944,78 €

S. F. 1.111, S.L.................27.886,96 €

V. V., V. E., otros..............20.047,87 €

A., S.L.........................254.228,13 €

TOTAL...........................545.623,93 €

Afirma esta parte respecto a las cantidades pagadas a S. F. 1.111, S.L. que fueron declaradas como justificadas en la sentencia apelada que la existencia de un contrato entre la sociedad municipal O. E. XXI S.L. y la citada mercantil no constituye acreditación suficiente de que el destino dado a los fondos públicos haya sido el legalmente adecuado porque, ni por sí mismo ni poniéndolo en relación con las facturas genéricas emitidas, demuestra que la sociedad municipal recibiera los servicios profesionales cuya prestación constituía el objeto del contrato. En cuanto a los pagos hechos a D. Juan Carlos R. G. entre enero de 1996 a julio de 1999, señala esta parte que los mismos ascienden a 50.944,78 €, debiendo incluirse la factura del último mes de julio de 1999.

Las representaciones de los Sres. S. P. y de los Sres. C. de L. y G. Q. se opusieron a este recurso de apelación solicitando su desestimación. La representación de D. Jose Ignacio C. de L. y D. Antolín G. Q. afirma que el Ministerio Fiscal no formuló demanda ni consta que se haya adherido de forma expresa a la efectuada ni por el Ayuntamiento de Estepona, ni por la sociedad O. E. XXI, S.L. ni por los actores públicos, por lo que debe entenderse su adhesión tácita a las mismas y sus peticiones no pueden ir más allá de las contenidas en dichas demandas. Por su parte la representación de D. Víctor Manuel S. P. señala que el Ministerio Fiscal se ha limitado a adherirse a la demanda de los dos primeros demandantes, es decir, del Ayuntamiento de Estepona y de la sociedad O. E. XXI, S.L. por lo que no puede solicitar en su recurso de apelación cuantías superiores a las solicitadas por estas partes.

La representación de D. Víctor Manuel S. P. en su recurso de apelación alega que la sentencia de instancia no valora debidamente la prueba propuesta y admitida en la instancia, en concreto, los documentos presentados junto con el escrito del Liquidador de las sociedades municipales de fecha 30 de septiembre de 2004 que se unió a las Diligencias Preliminares en carpeta aparte y los informes de auditoría de la sociedad, señalando esta parte que debe intuirse que parte de la documentación de la sociedad, manejada por los auditores, desapareció después y no pudo ser manejada por el equipo fiscalizador. En concreto y por lo que se refiere a las distintas partidas que en la sentencia de instancia se declaran como no justificadas afirma lo siguiente:

1. Las cantidades percibidas por los asistentes a los Comités de Control y Gestión, han quedado plenamente justificadas a criterio de esta parte, por constar en autos el detalle de las cantidades percibidas, sus recibos, certificados de asistencia mensuales, las actas de constitución del Comité y las actas de inspección de la AEAT, además de la testifical practicada en el acto del juicio.

2. Los pagos efectuados a A. 95, S.L. entiende asimismo esta parte que han sido justificados por las facturas que obran en autos y por la testifical practicada en el juicio.

3. Los pagos efectuados a S. F. 111.1, S.L. y a D. Juan Carlos R. G., también considera esta parte apelante que están justificados por las facturas obrantes en autos, si bien señala que no se pudo aportar detalle de los asuntos judiciales que fueron confiados al letrado Sr. R. G. porque no lo solicitó el liquidador de la sociedad.

4. Por último, respecto a los pagos efectuados a V. E. y V. señala que fueron desconocidos por el Consejo de Administración.

   La representación de D. José Ignacio C. de L. y de D. Antolín G. Q. muestra su conformidad con los Hechos Probados contenidos en la sentencia recurrida pero no con el contenido de lo afirmado en el Informe de Fiscalización y añade algunos hechos que considera de relevancia con relación al fallo, entre los que cabe destacar los siguientes: Que los administradores no ordenaron, autorizaron o efectuaron pago alguno; que habían contratado expertos para un mejor control de la entidad; que la entidad estaba auditada en todos sus ejercicios sin que conste reparo alguno; que la labor de los administradores venía constreñida a señalar las líneas generales de la actividad social, gestión de contratos de mayor entidad y formulación y control de las cuentas; que cuando cesaron como administradores rindieron cuentas y entregaron la totalidad de los libros y documentación contable y que desde que cesaron hasta que se realizó la actividad fiscalizadora se desconoce que ocurrió con los libros y documentos. Con relación a las distintas partidas de alcance esta parte afirma que:

1. Respecto a los pagos a N. E., S.A. y A. 95, S.L señala esta parte que en todo caso, respecto de la partida correspondiente a N. E., S.A. que se imputa al Sr. G. Q. debe descontarse el IVA por no poder formar parte del alcance, debiendo reducirse a 10.517,71 €. Afirma además, que estas sociedades fueron contratadas verbalmente para prestar asesoramiento al Gerente cobrando una cantidad fija mensual. También señala que el Sr. G. Q. fue declarado responsable contable directo por haber tenido participación en la entidad N. E., S.A. y por tanto, conocimiento del pago efectuado, sin embargo, a su juicio, el mero conocimiento no basta para atribuir responsabilidad contable directa, siendo el Gerente el único que ordenó los pagos. Sigue afirmando esta parte, respecto a los pagos a A. 95, S.L., que sus representados no tuvieron intervención directa en los mismos por lo que desconocen cualquier circunstancia relativa a los mismos.

2. Respecto a pagos realizados a V. E. y V., se refieren a gastos de viaje de D. Jesús G. M., Alcalde de Estepona en el momento al que se refieren las facturas, en los que sus representados no tuvieron una intervención directa, ya que se trataba de cantidades no relevantes en su cuantía y además, fueron aprobadas por la Gerencia y por la Auditoría.

3. Respecto a los pagos por asistencia a la Comisión de Control y Gestión afirma esta parte que dicha Comisión se estableció por acuerdo del Consejo de Administración de fecha 5 de septiembre de 1995 para controlar y fiscalizar la gestión ordinaria de las entidades. Sigue señalando que en ese acuerdo se estableció una periodicidad mensual de sus reuniones, el abono de unas dietas por asistencia y el nombramiento de un secretario, pero que no se previó que el Comité levantase acta de sus reuniones, y no es necesario conforme a la legislación mercantil la llevanza de Libro o documento alguno, pudiendo probarse su existencia por cualquier medio probatorio válido en derecho. Afirma asimismo que el Secretario del Comité certificó con periodicidad mensual las asistencias de los miembros que recibieron las cantidades fijadas en el Acta de constitución y que de la prueba testifical ha quedado acreditada la existencia de esas reuniones. Señala esta parte apelante que la Agencia Tributaria realizó actuaciones inspectoras admitiendo dichos pagos con la salvedad que la retención tenía que ser del 30% en lugar del 15% y que, además, se abrieron dos causas penales que fueron archivadas por no ser constitutivas de delito alguno. Entiende, por ello, que se trata de un servicio mercantil libremente pactado no prohibido por norma alguna. Por último señala que, en este caso, se declaró responsables contables directos a los tres administradores por ser conocedores del pago, pero a juicio de esta parte el único responsable directo es quien ordenó el pago, por lo que, para el caso de que se declarase partida de alcance por este concepto, la responsabilidad de sus representados sería subsidiaria y al haber sido demandados por este concepto sólo ellos, procede desestimar dicha petición por no poder existir responsabilidades subsidiarias sin responsable principal.

   A estos recursos de apelación se opusieron el Ministerio Fiscal, la representación del Ayuntamiento de Estepona y la representación de O. E. XXI, S.L. El Ministerio Fiscal entiende que carece de relevancia respecto de los hechos declarados probados en la sentencia apelada, las auditorías realizadas y las actas de AEAT. Señala también que los pagos efectuados a la entidad mercantil S. F. 1.111, S.L., a A. 95, S.L. y a D. Juan Carlos R. G. carecen de justificación por no haberse acreditado la realidad de los servicios prestados. En cuanto a los pagos a las Agencias de Viajes no puede admitirse el argumento relacionado con la falta de conocimiento de dichos abonos, ya que los miembros del Consejo de Administración omitieron la diligencia debida en el desempeño de sus funciones. Y tampoco cabe entender justificadas las cantidades pagadas por la asistencia a la Comisión de Control y Gestión, ya que no hay documentación acreditativa de su funcionamiento. Por todo ello, esta parte solicita la desestimación de los recursos de apelación interpuestos por los miembros del Consejo de Administración, pero no pide una confirmación de la sentencia de instancia ya que el Ministerio Fiscal entiende que la partida de alcance debe ser mayor que la declarada en la sentencia recurrida.

   Las representaciones del Ayuntamiento de Estepona y de O. E. XXI, S.L. muestran su conformidad con los hechos de la sentencia y entienden que los alegados por los apelantes en nada modifican el fallo, señalando que los recurrentes no pusieron todos los medios necesarios para evitar que se produjesen situaciones que han dado lugar a un alcance, pues de haberlo hecho se hubiesen evitado.

Planteadas las pretensiones de las partes procede analizar las alegaciones de las representaciones de los miembros del Consejo de Administración sobre la posición jurídica del Ministerio Fiscal en el presente recurso de apelación por entender los Sres. C. de L. y G. Q. que en primera instancia se adhirió a las demandas del Ayuntamiento de Estepona, la entidad O. E. XXI, S,L. y de los actores públicos, mientras que el Sr. S. P. afirma que esta adhesión sólo fue a las demandas del Ayuntamiento y de la sociedad.

Tal y como consta en la sentencia apelada y en la grabación de la audiencia previa y del juicio, el Ministerio Fiscal manifestó que se ratificaba en sus manifestaciones realizadas en los demás procedimientos de Estepona, en los que se adhirió a lo solicitado por las partes demandantes, si bien en el acto del juicio precisó que consideraba justificados los pagos efectuados a D. Juan Carlos R. G., salvo una partida de 51.483,96 €.

Cabe, por tanto, entender que el Ministerio Fiscal en el procedimiento de instancia se adhirió a lo solicitado por las partes demandantes, incluyendo a los actores públicos, con la única salvedad de considerar justificados los pagos realizados a D. Juan Carlos R. G. salvo la cantidad de 51.483,96 €. Por ello, en el presente recurso de apelación esta parte no puede solicitar más de lo pretendido por los demandantes en la primera instancia ni lo por él considerado justificado en el acto del juicio.

Entrando en las alegaciones de fondo hay que analizar la de la representación de D. Víctor Manuel S. P. de que hay “incongruencia entre la prueba practicada y la sentencia dictada” ya que esta parte entiende que la sentencia de instancia no valora debidamente la prueba propuesta y admitida en la instancia.

Hay que recordar que la naturaleza del recurso de apelación, que por ser un recurso ordinario, según ha señalado el Tribunal Constitucional en múltiples resoluciones (por todas las Sentencias 124/83, 24/85, 145/87 y 194/90), permite al Tribunal de apelación la posibilidad de aplicar e interpretar normas jurídicas con un criterio diferenciado, tanto de las partes como del órgano juzgador de instancia, y la de resolver confirmando, corrigiendo, enmendando o revocando lo decidido y recurrido, e incluso decidir lo mismo con fundamentación diferente, aunque siempre dentro del respeto al principio de congruencia y dentro del límite de las pretensiones de las partes.

Por tanto, dada la naturaleza del recurso de apelación que permite un “novum iudicium” puede esta Sala de Justicia valorar las pruebas practicadas en la instancia y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal de apelación para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de derecho.

Sin embargo, como también ha reiterado esta Sala en numerosas resoluciones (por todas las Sentencias 4/95, 5/95, 7/97 y 17/98) la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba es competencia del juez de instancia, de forma que frente al juicio de apreciación de la prueba que la sentencia de instancia contenga no pueden prevalecer meras alegaciones de parte, sino que será necesario desvirtuar los hechos declarados probados con medios que acrediten la inexactitud de los mismos y la veracidad de los alegados en contrario. La razón de que prime la apreciación de la prueba del juzgador de instancia la encontramos expuesta en la Sentencia de esta Sala de 17 de junio de 2005: “Además, en ningún caso puede olvidarse que el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas , la observancia de los principios rectores de la carga de la misma, y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los testigos, partes, o cualquier otro elemento probatorio, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador de primera instancia, transfiriendo la apelación al Tribunal ad quem el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenido en el proceso”

Así, la Sentencia de la Sala de Justicia de este Tribunal de Cuentas, de fecha 24 de julio de 2006, en su Fundamento de Derecho Sexto recoge, en cuanto a la valoración de la prueba, la doctrina consolidada por esta Sala en Sentencias como la de 8 de octubre de 2003, 17 de septiembre de 2002 y 29 de septiembre de 1999, con cita de la Jurisprudencia constitucional recaída sobre este particular, entre otras, las Sentencias del Tribunal Constitucional de 30 de septiembre de 1987 y 11 de septiembre de 1995, las cuales declaran que el momento estrictamente probatorio forma parte de la primera instancia. Por consiguiente, y como regla general, la valoración de la prueba es competencia del Juzgador de Instancia, y, por ello, frente al juicio valorativo que la resolución impugnada contenga, no puede oponérsele sin más, ni mucho menos prevalecer, meras alegaciones de parte, máxime si sólo se basan en simples apreciaciones subjetivas carentes de soportes documentales y probatorios racionales y fehacientes, según se ha razonado por esta Sala de apelación, entre otras, en Sentencias de 15 de abril de 1994 y 23 de octubre de 1995.

Por lo tanto, el respeto al principio de inmediación obliga a esta Sala de Justicia a partir de los hechos y valoraciones realizadas por el juzgador de instancia, en cuya presencia se practicaron las diversas pruebas admitidas, sin perjuicio de la facultad de revisar las mismas pero sólo si los juicios emitidos aparecen claramente como infundados, irracionales o arbitrarios.

Pues bien, en el presente caso, considera esta Sala de Justicia, vista la prueba practicada, que el juzgador de instancia valoró adecuadamente la misma si bien llegó a conclusiones distintas de las afirmadas por la parte apelante, emitiendo un juicio sobre los hechos y conductas de los demandados fundado en el conjunto de la prueba tanto documental como testifical practicada durante la sustanciación del procedimiento de reintegro por alcance, por lo que en modo alguno cabe entender como pretende la parte apelante, que existe incongruencia entre la sentencia y la prueba practicada.

En cuanto a las partidas declaradas como alcance procede analizar primeramente los pagos realizados a las entidades N. E., S.A. y A. 95, S.L. La sentencia de instancia señala que O. E. XXI, S.L. pagó a:

1) N. E., S.A. la cantidad total de 12.549,13 € (2.088.000 pts.) que corresponde a cinco facturas emitidas de agosto a diciembre de 1996, doce facturas correspondientes a los meses del año 1997, doce facturas correspondientes a los meses del año 1998 y siete facturas correspondientes a los meses de enero a julio de 1999, por importe de 58.000 pts. cada una, sin que se haya acreditado el concepto de la prestación o la naturaleza de los servicios prestados.

2) A. 95, S.L. la cantidad total de 67.277,29 € (11.194.000 pts.) que corresponde a una factura de fecha 31 de diciembre de 1998 por importe de 4.640.000 pts.; una factura de fecha 31 de enero de 1999 por importe de 1.218.000 pts.; seis facturas de enero a junio de 1999 de 116.000 pts. cada una y un recibo de 4.640.000 pts. de fecha 31 de mayo de 1999, sin que se haya acreditado el concepto de la prestación o la naturaleza de los servicios prestados.

Aunque, como ya ha quedado expuesto, en el Fundamento de Derecho Cuarto se afirma que estos importes están sin justificar, sin embargo, se declara como partida de alcance respecto a los pagos a N. E., S.A. la cantidad de 12.549,13 € y respecto a los pagos a A. 95, S.L. la cantidad de 56.243,67 €. La diferencia en ambos casos estriba en que en los pagos a N. E., S.A. se incluyó el IVA pero en los pagos a A. 95, S.L. se excluyó.

Las representaciones de los administradores vienen a impugnar la calificación de alcance respecto de dichas facturas basándose para ello en declaraciones testificales y en que estas sociedades fueron contratadas verbalmente para prestar asesoramiento al Gerente cobrando una cantidad fija mensual.

Esta Sala de Justicia entiende que procede confirmar, respecto de estos pagos, lo acordado en la sentencia de instancia ya que del conjunto de la prueba practicada en autos quedan sin justificar los servicios por los que se realizaron. Efectivamente, en el procedimiento de reintegro constan las facturas de los pagos realizados a ambas entidades, pero el concepto en ellas recogido es excesivamente amplio, sin que se haya demostrado por otros medios los servicios efectivamente prestados. Aparte de estos recibos la única documentación unida al procedimiento es un escrito del liquidador único de las sociedades mercantiles del Ayuntamiento de Estepona en el que se remite con relación a los pagos a N. E., S.A. a lo ya manifestado en las Diligencias Preliminares nº 140/03 correspondientes a C. E. XXI, S.L. Pues bien, la única justificación dada respecto a estos pagos es que no hubo contrato firmado con las sociedades municipales, sino un acuerdo verbal entre el administrador de dichas sociedades y N. E., S.A. para facturar mensualmente un importe determinado para la realización de informes económicos que, con carácter anual se remitían a las dependencias municipales. Sin embargo, ni uno solo de esos informes ha sido aportado a los autos, ni tampoco se ha acreditado su extravío o pérdida. Pero es que, además, esa contratación verbal es insuficiente a efectos de justificar los servicios prestados, ya que las cuantías anuales exceden de la cantidad de un millón de pesetas, que era el importe máximo permitido para contratar verbalmente. En el caso de A. 95, S.L. la propia representación de los Sres. C. de L. y G. Q. afirma que sus representados ignoran el tipo de asesoramiento que prestaba la citada entidad, pero lo cierto es que se retribuía a esta sociedad con cierta frecuencia, aunque no existía una periodicidad en su devengo, y que estos pagos se hicieron no sólo por O. E. XXI, S.L. sino por gran parte de las sociedades mercantiles del Ayuntamiento de Estepona en las que ellos mismos eran administradores.

No puede olvidarse a este respecto que, en el ámbito contable es de aplicación el principio civil de carga de la prueba establecido en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de junio, cuyo párrafo 2 establece que corresponde al actor “la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda”, e incumbe al demandado, según el párrafo 3 del mismo artículo “la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior”. A ello se une el principio del “onus probanio” establecido en el citado artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según ha reiterado el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 13 de junio de 1998, “parte de la base de que su aplicación por parte del Juez, es necesaria en las contiendas en que efectuada una actividad probatoria, los hechos han quedado inciertos”, lo que supone, según la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1991 que “las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de recaer en aquél a quien correspondía la carga de la misma, pues si existe prueba en los autos nada importa quien la haya llevado a los mismos o, lo que es lo mismo, sólo si los hechos carecen de certeza entra en juego el onus probandi, como carga consecuencia de la facultad para proponer cuantos medios resulten adecuados”.

Asimismo, la representación de los Sres. C. de L. y G. Q. señala con relación a las cantidades pagadas a N. E., S.A. que en las facturas se incluye el IVA pero que éste debería ser descontado, por no poder formar parte del alcance, debiendo reducirse la cuantía de éste a 10.517,71 €. Esta alegación tampoco puede prosperar y ello porque el alcance es un daño que se causa a los caudales públicos como consecuencia de la ausencia de numerario o de justificación. En el presente caso el daño se originó como consecuencia de la realización de unos pagos sin justificación alguna por no haber quedado acreditado cuales fueron los servicios que se retribuyeron. Por tanto, si el daño lo origina el pago carente de justificación debe incluirse el importe total satisfecho, lo que obviamente incluye el IVA pagado. Por ello, el daño originado en los caudales públicos de la sociedad O. E. XXI, S.L. corresponde al importe total de las facturas pagadas y que no han sido debidamente justificadas, no pudiendo descontarse el pago del IVA, debiendo igualmente desestimarse este motivo de impugnación.

Por lo que se refiere a los pagos efectuados a A. 95, S.A. el Ministerio Fiscal solicita que se declare partida de alcance la cantidad total de 67.277,29 €, es decir, con inclusión del IVA. Procede, en consecuencia admitir lo solicitado por el Ministerio Fiscal, ya que al igual que en el caso anterior el IVA es un pago carente de justificación que causó un daño en los caudales públicos de la sociedad mercantil municipal, sin perjuicio de que más adelante se analice si ese daño puede o no imputarse a quienes han sido demandados en el presente procedimiento.

De lo expuesto cabe concluir que ha quedado probado que con cargo a los fondos de la entidad O. E. XXI, S.L. se hicieron pagos a A. 95, S.L. por importe de 67.277,29 € y a N. E., S.A. por importe de 12.549,13 € sin que haya quedado acreditado cuales fueron los servicios que se retribuyeron, puesto que ni se ha aportado al procedimiento la relación contractual en virtud de la cual se hicieron estos pagos ni los documentos o pruebas justificativas de los servicios prestados, como por ejemplo los informes que con carácter anual se supone que eran enviados a las dependencias municipales. Se trata, por tanto, de pagos carentes de justificación y por ello, susceptibles de ser calificados como alcance.

Las representaciones de los Sres. C. de L., G. Q. y S. P. también impugnan otra de las partidas que la sentencia de instancia consideró constitutiva de alcance, la correspondiente a los pagos de dietas por asistencia al Comité de Coordinación.

La sentencia apelada declara como partida de alcance la cantidad de 112.689,77 € por el pago de dietas por asistencia a una Comisión de Control y Gestión,”no prevista en los Estatutos de la Sociedad, y de la que no consta libro de Actas ni documentación acreditativa alguna referente a los asuntos tratados”.

Las representaciones de los administradores de la sociedad O. E. XXI, S.L. afirman que la Comisión de Control y Gestión se estableció por acuerdo del Consejo de Administración con fecha 5 de septiembre de 1995 para controlar y fiscalizar la gestión ordinaria de las entidades. Sigue señalando que en ese acuerdo se estableció una periodicidad mensual de sus reuniones, el abono de unas dietas por asistencia y el nombramiento de un secretario, pero que no se previó que el Comité levantase acta de sus reuniones, no siendo necesario conforme a la legislación mercantil la llevanza de Libro o documento alguno pudiendo probarse su existencia por cualquier medio probatorio válido en derecho. Continúa afirmando esta parte que el Secretario del Comité certificó con periodicidad mensual las asistencias de los miembros que recibieron las cantidades fijadas en el Acta de constitución y que de la prueba testifical ha quedado acreditada la existencia de esas reuniones. Señala también que la Agencia Tributaria realizó actuaciones inspectoras admitiendo dichos pagos con la salvedad que la retención tenía que ser del 30% en lugar del 15% y que además se abrieron dos causas penales que fueron archivadas por no ser constitutivas de delito alguno.

En el procedimiento de reintegro en los folios 61 y 62 del Anexo correspondiente al escrito presentado por el liquidador de las sociedades mercantiles del Ayuntamiento de Estepona el día 29 de septiembre de 2004 obra unida copia del Acta del Consejo de Administración de fecha 5 de septiembre de 1995 en la que los tres miembros del Consejo de Administración de la sociedad O. E. XXI, S.L. acordaron:

“PRIMERO.-

Creación de un Comité de Coordinación.

Estando interesada la Sociedad en controlar y fiscalizar la gestión mensual y ordinaria de la Entidad, se acuerda por unanimidad, crear un Comité de Coordinación que se reunirá con una periodicidad de, al menos, un mes y cuya composición vendrá determinada por los siguientes miembros:

1114421WS. P., Víctor Manuel

19428292PLL. M., José

25561350RG. J., Lorenzo

2695200ZS. R.-S., Marta

27327694ZF. T., Mª Félix

33531815TH. L., Alfonso

45063425PJuan José Z. M. G.

50445047KS. M., Juan Carlos

5236727HC. F., María Inmaculada

6204810PD. S., Ignacio

684574WC. de L., José Ignacio

74783431NJosé L. V.

7519380JC. M., Antonio

8915165CR. O., Juan Manuel

A su vez, se acuerda por unanimidad nombrar Secretario del Comité a D. Antonio P. Q. con D.N.I. nº XX.XXX.XXX-X.

Percepción de dietas por participación en el Comité de Coordinación.

Se acuerda, por unanimidad el abono a cada uno de los miembros del Comité de la cantidad de CINCUENTA MIL PESETAS (50.000 Ptas.) líquidas, en concepto de dietas, por la participación en las diferentes sesiones que mensualmente se celebren.

Lectura y Aprobación del Acta.

Y sin más asuntos que tratar se levanta la sesión, extendiéndose la presente Acta, que una vez leída, es aprobada por unanimidad, firmándola todos los miembros del Consejo de Administración, el Presidente y el Secretario”.

También obran unidos a los autos los recibos del pago de dietas por asistencia a los Comités de Control y Gestión con el recibí firmado por los perceptoras de dichas cantidades, la anotación contable del pago de estas cantidades y certificaciones expedidas por el Secretario del Comité de Coordinación especificando en cada mensualidad quienes fueron los asistentes a dichos Comités (Anexo 6.4.1 de la documentación remitida por el Liquidador de la sociedad O. E. XXI, S.L. incorporada a las Diligencias Preliminares y folios 697 y siguientes del procedimiento de reintegro).

En el Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Estepona y de sus sociedades mercantiles participadas, ejercicios 1995 a 1999, se afirma que “entre 1996 y 1999, doce Sociedades han efectuado pagos, por importe global de 200 millones de ptas., a 14 particulares, 9 de los cales eran concejales, mientras que los otros 5 desempeñaron simultáneamente los cargos de Coordinadores de Área de Delegaciones y Servicios, función por la que éstos últimos percibían retribuciones del Ayuntamiento como funcionarios de carácter eventual. Las retribuciones percibidas de las Sociedades municipales se amparaban en la pretendida asistencia a reuniones de un Comité de Coordinación, creado por acuerdo del Consejo de Administración de cada Sociedad el 5 de septiembre de 1995, con la función de controlar y fiscalizar la gestión mensual y ordinaria de la entidad. Sin embargo, este órgano no estaba previsto en los estatutos de las Sociedades, ni existen libros de actas. Las cantidades abonadas por este concepto que no se encuentran adecuadamente justificadas ascendieron a 200 millones de ptas. (151,7 a favor de Concejales y 48,3 a favor de Coordinadores)”.

Pues bien, un análisis de la prueba obrante en autos evidencia que con fecha 5 de septiembre de 1995 el Consejo de Administración acordó crear un Comité de Coordinación para “controlar y fiscalizar la gestión mensual y ordinaria de la Entidad”. Ese Comité estaba formado por 14 miembros y un Secretario, previéndose en el acto constitutivo únicamente que se reuniría mensualmente y que los asistentes percibirían 50.000 ptas. líquidas. Este mismo Comité de Coordinación se creó en idénticos términos en otras sociedades mercantiles del Ayuntamiento de Estepona siendo sus miembros los mismos y previéndose también el pago de dietas por asistencia de 50.000 ptas., de forma que los asistentes a varios Comités percibirían 50.000 pts. por sociedad al mes. Dejando al margen la diferente denominación utilizada en la creación del Comité de Coordinación y los certificados de asistencia emitidos por el Secretario de éste, en contraposición con las facturas donde se utiliza la denominación de Comités de Control y Gestión, lo cierto es que del acto constitutivo de estos Comités de Coordinación no puede determinarse cuales eran sus funciones y como desarrollarían sus competencias. Así, en las Actas constitutivas se dice que se crean para “controlar y fiscalizar la gestión mensual y ordinaria de la Entidad”, lo que parece reducir su ámbito competencial a la sociedad en la que se crea. Sin embargo, los apelantes afirman y de la propia denominación del Comité parece deducirse, que su función era coordinar la actuación de la sociedad mercantil municipal con otras sociedades también mercantiles municipales, si bien en este caso, no se especifica con que sociedades se realizaría esa coordinación ni la forma o el ámbito competencial en el que se desarrollaría. Tampoco se especifica en el Acta de constitución como realizar las actuaciones propias de este Comité, cuales serían específicamente sus funciones, el número mínimo de asistentes para su funcionamiento, quien lo presidirá, forma de adopción de los acuerdos, forma de convocatoria, etc. Lo único que existe por tanto, es un acuerdo del Consejo de Administración para el pago de 50.000 pts. mensuales por cada sociedad por asistencia al Comité, sin concretar el contenido propio del mismo y menos aún su forma de organización y funcionamiento.

Siendo posible acreditar por cualquier medio en derecho el funcionamiento de estos Comités lo cierto es que a juicio de esta Sala de Justicia, ese funcionamiento no ha quedado suficientemente probado en autos, ya que lo único que existe es un certificado de asistencia expedido por el Secretario de estos Comités. Sin embargo, no se ha aportado al proceso documento alguno en el que se refleje lo debatido en estos Comités, no hay constancia de que se haya adoptado ningún acuerdo, no hay escrito alguno que contenga alguna comunicación con otras sociedades, tampoco hay documento que refleje algún tipo de recomendación o instrucción para el adecuado funcionamiento de las sociedades, tampoco consta que se haya hecho reparo alguno al funcionamiento de las entidades, etc. Por ello, lo único que ha quedado acreditado es que determinados miembros de estos Comités percibieron retribuciones mensuales de 50.000 pts. por sociedad por asistir a unas reuniones mensuales sin que haya constancia de una sola actividad por ellos desarrollada.

Cabe recordar a este respecto, como ha señalado esta Sala de Justicia, entre otras en la sentencia 16/04, de 29 de julio que: ”la justificación, en ningún caso, puede quedar al libre arbitrio del que gestiona y maneja los caudales o efectos públicos, sino que ha de acomodarse a lo legal y reglamentariamente dispuesto, de suerte que los documentos que sirvan de soporte a los pagos realizados reúnan una serie de requisitos formales pero además, es imprescindible, que quede acreditado que el destino dado a los fondos públicos es el legalmente adecuado y, únicamente en tal caso puede entenderse debidamente cumplida la obligación personalísima de rendir cuentas que incumbe a todo el que tiene a su cargo la gestión de caudales o fondos públicos”.

De lo expuesto cabe concluir que el pago de estas dietas por asistencia al Comité de Coordinación ha quedado sin justificar ya que no resulta probado cual es la actividad que debían desarrollar estos Comités, por ser excesivamente genérico el concepto por el que fueron creados y, por no haberse detallado su régimen de funcionamiento. Pero es que además, tampoco ha quedado probado su funcionamiento real, ya que no existe constancia alguna de cuales fueron las actividades desarrolladas. Por lo demás, carece de relevancia a efectos de la resolución de este motivo de impugnación lo que Agencia Tributaria considerase en materia impositiva, y que los hechos fuesen o no constitutivos de delito, ya que a efectos de determinar la posible existencia de alcance lo determinante es que se haya producido un saldo deudor injustificado o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos. Cabe, por ello, confirmar la sentencia de instancia en cuanto a esta partida de alcance y desestimar este motivo de impugnación de las representaciones de los Sres. S. P., G. Q. y C. de L.

Las representaciones de los miembros del Consejo de Administración señalan en sus recursos respecto a los pagos realizados a V. E. y V., que se refieren a gastos de viaje de D. Jesús G. M., Alcalde de Estepona en el momento al que se refieren las facturas, en los que sus representados no tuvieron una intervención directa, ya que se trataba de cantidades no relevantes en su cuantía y además, fueron aprobadas por la Gerencia y por la Auditoría.

En el procedimiento de reintegro por alcance la representación de la sociedad O. E. XXI, S.L. y del Ayuntamiento de Estepona solicitaron la declaración como partida de alcance por este concepto de la cantidad de 20.047,87 € ( 3.335.685 pts.) de las cuales 2.800.00 pts. correspondían a gastos de viaje de D. Jesús G. M., 83.760 pts. a talones de viaje que se habían duplicado en la contabilidad, 117.275 pts. a gastos de desplazamiento de familiares del Alcalde, 134.350 pts. a cantidades que la Agencia de Viajes devolvió sin que se hubiese contabilizado y 200.000 pts. por gastos de viaje de personal ajeno a la sociedad.

La sentencia de instancia estimó en su totalidad la pretensión de esta parte demandante al considerar que no estaban debidamente justificados los pagos efectuados a V. V. y E. por tratarse de gastos de viajes del Alcalde de Estepona, talones de viaje duplicados en contabilidad y gastos de viajes y desplazamientos correspondientes a varios familiares del Alcalde y de personal ajeno a la sociedad municipal, por importe total de 20.047,87 €, sin que estuviese acreditado el motivo que justifique dichos pagos por parte de la sociedad.

Sin embargo, de la documentación obrante en autos adjuntada como anexo 6.5.4.16, junto con el Informe de Fiscalización aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas y de la propia documental aportada por la representación de la sociedad O. E. XXI, S.L. junto con su escrito de demanda (folios 354 y siguientes del procedimiento de reintegro) se deduce que el menoscabo causado a los fondos públicos asciende a la cantidad de 18.809,09 € (3.129.570 pts.). Esta cantidad resulta de los pagos efectuados a V. V. entre 1996 y 1999 por importe de 2.997.220 pts. y a V. E. en el año 1996 por importe de 132.350 pts., estando incluidas en estas cuantías los pagos efectuados por viajes del Alcalde de Estepona, familiares del mismo y personas ajenas a la sociedad municipal, y estando, asimismo, comprendidas en estas partidas los talones de viaje duplicados por importe de 83.760 pts. y las cantidades devueltas por la Agencia de viajes y que no fueron contabilizadas. En el procedimiento constan las facturas emitidas por estos conceptos y su anotación contable, junto con una relación de los pagos efectuados desglosados por fechas y personas a quienes se pagó el desplazamiento.

Ha quedado, por tanto, acreditado que con cargo a los fondos públicos de la sociedad O. E. XXI, S.L. se satisficieron pagos a dos agencias de viajes por desplazamientos del Alcalde de Estepona, familiares del mismo y personal ajeno a esta sociedad sin que se haya justificado que estas personas ostentaran cargo alguno en la misma ni se haya acreditado el motivo de dicho pago. Cabe, por todo lo expuesto, estimar parcialmente el recurso de apelación presentado por las representaciones de los Sres. S. P., G. Q. y C. de L. y reducir la partida de alcance declarada en la sentencia de instancia a la cantidad de 18.809,09 €.

En la sentencia apelada se consideraron justificados los pagos efectuados a S. F. 1.111, S.L. por importe de 20.915,21 €, pero en el Fundamento de Derecho Cuarto se declaró como no justificados los pagos realizados a S. F. 1.111, S.L. por importe de 6.971,75 € por corresponder a una factura emitida el 28 de febrero de 1999, en concepto de honorarios por Asesoramiento extracontractual, sin que se hubiese acreditado la naturaleza de la prestación de los servicios de asesoramiento. Sin embargo, en el Fundamento de Derecho Sexto no se declaró esta cantidad como partida de alcance por entender que la única demanda presentada por este concepto fue la de los actores públicos quienes solicitaron la declaración como responsables contables directos de los miembros del Consejo de Administración, entendiendo el Consejero de instancia que éstos eran responsables subsidiarios, no siendo posible declarar esta responsabilidad subsidiaria de forma autónoma, sin que exista un responsable directo.

Las representaciones de los miembros del Consejo de Administración solicitan que no se declare partida de alcance por este concepto, y sin embargo, el Ministerio Fiscal solicita que se declare como partida de alcance la cantidad de 27.886,96 €, correspondiente al total de los pagos hechos a S. F. 111. 1 S.L.

El Ministerio Fiscal señala que la sentencia apelada consideró justificadas parte de las cantidades pagadas a S. F. 1.111 S.L. pero que, a su juicio, éstas carecen de justificación porque, al igual que ocurre en el caso de los pagos efectuados a A. 95, S.L. y N. E., S.A., las facturas fueron expedidas por conceptos genéricos. Sigue afirmando esta parte que es verdad que hay un contrato firmado el 15 de diciembre de 1996 que estableció las relaciones contractuales entre la sociedad municipal y el perceptor de los fondos, pero señala que durante dos años y medio el asesor cobró menos del mínimo establecido en el contrato y, en ese tiempo en ninguna ocasión se produjo actuación profesional alguna que diera lugar a la percepción, como estaba previsto, de una remuneración superior por razón de la actividad desempeñada. Considera por ello, que esa discrepancia entre los pagos realizados y el contrato del que proceden impide tenerlos como justificados e incluso hace que pueda plantearse si realmente se desempeñó algún trabajo.

Entrando a analizar si los pagos efectuados a S. F. 1.111, S.L. por importe de 20.915,21 € son constitutivos de alcance, cabe señalar que en el presente procedimiento además de las facturas consta en el folio 125 del Procedimiento de Reintegro por Alcance copia del contrato firmado por D. Antonio P. Q. en nombre de 11 sociedades mercantiles del Ayuntamiento de Estepona entre las que se encuentra O. E. XXI, S.L. con D. Natalio L. V. en el que se acordó la contratación de los servicios profesionales de este asesor para resolver todas las consultas que le pudiesen presentar las sociedades en materia de su competencia, tales como jurídicas en general y, en especial fiscales, financieras, contables, laborables y de organización en general. Para ello las sociedades ponen a disposición del asesor los despachos suficientes, el personal colaborador necesario y los medios informáticos y de gestión que precise. También se señala en el contrato que el asesor no está sujeto a horario laboral, pudiendo recabarse sus servicios a cualquier hora del día y con independencia de si es festivo o no. Se fija una contraprestación económica devengada con carácter mensual y en función del trabajo no pudiendo ser inferior a 200.000 pts. mensuales por sociedad impuestos excluidos, con revisión anual conforme al IPC, y debiendo facturarse estos honorarios por la sociedad S. F. 1.111, S.L. Se excluyen del contrato los servicios especiales que requieran desplazamientos fuera de la localidad de Estepona, así como las intervenciones en juzgados y los órganos de inspecciones de la Agencia Tributaria y del Ministerio de Trabajo y la redacción de contratos y recursos, que en caso de solicitarse se facturarían por independiente. Continúa señalando este contrato que esa relación se regirá por la legislación mercantil y que si surgiesen discrepancias en la ejecución e interpretación del presente contrato se resolverían en aplicación de las normas del Colegio de Abogados de Málaga, entrando en vigor el día 1 de enero de 1.997 con duración de un año prorrogable por períodos anuales, salvo denuncia por cualquiera de las partes con tres meses de antelación.

A diferencia de los casos analizados anteriormente en los que como ya ha quedado expuesto, pese a existir facturas no había quedado justificado el gasto, en este caso esa justificación si se ha acreditado en autos. El contrato celebrado por D. Antonio P. Q. es suficientemente justificativo del gasto realizado, ya que en él se concreta exactamente cual es el contenido del trabajo a desarrollar por el asesor, siendo en definitiva un asesoramiento que no incluye redacción de contratos ni recursos ni la representación ante órganos jurisdiccionales o administrativos. En este contrato también se pacta un precio, una cláusula de revisión del mismo, la forma de pago, la propia naturaleza del contrato y la forma de resolver las controversias que puedan surgir. Pero es que además, en este contrato se pacta una remuneración por la puesta a disposición de las sociedades de ese asesoramiento, puesta a disposición que puede ser en cualquier día y hora, y que por tanto obliga a la contraparte a pagar mensualmente con independencia del asesoramiento prestado en esa mensualidad. Por ello, esta Sala de Justicia comparte el criterio del juzgador de instancia de calificar este contrato como de iguala, siendo éste la justificación del gasto ya que desde su firma las sociedades asumieron el compromiso de pagar una cantidad fija mensualmente a cambio de recibir asesoramiento cuando fuese necesario.

El Ministerio Fiscal afirma que el hecho de haber cobrado el asesor una cantidad inferior a la pactada evidencia que no se prestó ningún asesoramiento, sin embargo, esta afirmación no deja de ser una mera alegación de parte basada en una suposición que no ha sido objeto de prueba alguna.

En cuanto a la partida declarada como no justificada por importe de 6.971,75 € corresponde a una factura emitida el 28 de febrero de 1999 en concepto de asesoramiento extracontractual y aparece reflejada contablemente en los libros de la sociedad. La factura de este pago obra unida como doc. nº 450 del escrito de demanda de los actores públicos, y en ella se especifica el importe pagado y el concepto genérico de asesoramiento extracontractual. Se trata, por ello, de un pago al margen de la relación contractual anteriormente analizada y que exige, en consecuencia, una debida acreditación del motivo o justificación del mismo. Lo único que se refleja en la factura es que el pago corresponde a un asesoramiento extracontractual pero no se detalla que tipo de asesoramiento ni se justifica, de ningún otro modo, cual fue el trabajo desarrollado para proceder a su remuneración, por lo que si se ha producido un daño para los caudales públicos por no haber sido justificado el pago realizado por este concepto.

Como consecuencia de lo expuesto, cabe declarar la existencia de un daño para los caudales públicos de la sociedad O. E. XXI, S.L. como consecuencia de un pago efectuado a S. F. 1.111, 1 S.L. por importe de 6.971,75 €, desestimando el resto de las alegaciones realizadas por los apelantes respecto a este motivo de impugnación.

También es objeto de impugnación la sentencia de instancia en cuanto a las cantidades pagadas a D. Juan Carlos R. G. y que, como en el caso anterior, parte fueron declaradas como justificadas y parte como no justificadas.

La sentencia apelada declaró en el Fundamento de Derecho Cuarto no justificadas las cantidades pagadas a D. Juan Carlos R. G. por importe de 48.976,47 € al haberse emitido facturas por el concepto genérico de asesoramiento o asesoría profesional sin especificar los asuntos judiciales concretos que, en su día, llevó el precitado Letrado. Sin embargo, en el Fundamento de Derecho Sexto no se declaró esta cantidad como partida de alcance por entender que la única demanda presentada por este concepto fue la de los actores públicos quienes solicitaron la declaración como responsables contables directos de los miembros del Consejo de Administración, entendiendo el Consejero de instancia que éstos eran responsables subsidiarios, no siendo posible declarar esta responsabilidad subsidiaria de forma autónoma, sin que exista un responsable directo. Pero la sentencia de instancia si consideró justificados por importe de 154.064,93 € los pagos efectuados al Sr. R. G., ya que en este caso si se adjuntó minuta de honorarios por actuaciones judiciales en las que intervino.

El Ministerio Fiscal impugna la sentencia de instancia solicitando que se declare como partida de alcance por este concepto la cantidad de 50.944,78 €, debiendo incluirse un pago que aparece reflejado contablemente en el folio 7.019 del procedimiento de reintegro por alcance de fecha 23 de julio de 1999 y del que sin embargo, no hay factura alguna.

La representación de D. Víctor Manuel S. P. afirma que los pagos efectuados a D. Juan Carlos R. G. deben entenderse justificados por las facturas obrantes en autos, si bien señala que no se pudo aportar detalle de los asuntos judiciales que fueron confiados al letrado Sr. R. G. porque no lo solicitó el liquidador de la sociedad.

Respecto a la impugnación del Ministerio Fiscal, tal y como ha quedado expuesto en el Fundamento de Derecho Séptimo de esta resolución, debe ceñirse a lo solicitado por las partes en el procedimiento de reintegro ya que se adhirió a lo por ellas pedido. Es cierto, que respecto a esta partida, el Ministerio Fiscal en el acto del juicio se mostró conforme con los justificantes aportados salvo por el importe de 51.483,96 €, aunque no especificó a que correspondía dicha cantidad. Pues bien, los actores públicos fueron los únicos que presentaron demanda por este concepto solicitando que se declarase como partida de alcance la cantidad de 203.041,40 € por los pagos relacionados en hoja resumen como documento nº 459 bis adjuntado con su escrito de demanda. En dicho documento se aprecia que el último pago incluido es el de fecha 30 de junio de 1999, no incluyéndose por tanto el pago realizado el 23 de julio de 1999. No cabe, en consecuencia, entrar a decidir por vía de este recurso de apelación, sobre una pretensión que no ha sido incluida en los escritos de demanda sobre los que se adhirió el Ministerio Fiscal, ya que ello supondría una vulneración del principio de congruencia de la sentencia con el petitum de las partes y una indefensión para la parte contraria que no habría podido defenderse de la nueva imputación.

En cuanto a lo alegado por la representación de D. Víctor Manuel S. P., cabe igualmente su desestimación ya que a juicio de esta Sala, las facturas aportadas como justificación de los pagos efectuados a D. Juan Carlos R. G. por importe de 48.976,47 € son genéricas y no pueden incluirse en lo pactado en el contrato de arrendamiento de servicios celebrado con la sociedad O. E. XXI, S.L., sin que pueda admitirse, como alega la defensa de esta parte apelante, que las minutas de honorarios no fueron presentadas porque no lo solicitó el Liquidador de la sociedad, ya que las partes han podido pedir durante la sustanciación del presente procedimiento los medios de prueba que a su derecho hubiere convenido.

Cabe por todo ello, declarar como alcance por este concepto la cantidad de 48.976,47 €.

La última partida declarada como injustificada es la correspondiente a los pagos efectuados a A., S.L. La sentencia de instancia en su Fundamento de Derecho Cuarto declaró como no justificados los pagos realizados a la sociedad A., S.L. por importe de 254.228,13 €, al aplicar dicha empresa sobre las facturas giradas, de 1995 a 1999, por suministro de plantas a la entidad municipal el beneficio industrial (8%) y gastos generales (13%), cuando estas partidas sólo debían incluirse en los contratos de obra y no en los de suministro, conforme establecía el art. 68 del Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, vigente en el momento que se produjeron los hechos. Sin embargo, en el Fundamento de Derecho Sexto no se declaró esta cantidad como partida de alcance por entender que la única demanda presentada por este concepto fue la de los actores públicos quienes solicitaron la declaración como responsables contables directos de los miembros del Consejo de Administración, entendiendo el Consejero de instancia que éstos eran responsables subsidiarios, no siendo posible declarar esta responsabilidad subsidiaria de forma autónoma, sin que exista un responsable directo.

El Ministerio Fiscal solicita que se declare partida de alcance por este concepto la cantidad de 254.228,13 €, si bien no hace alegación alguna sobre esta pretensión, como tampoco lo hacen las demás partes intervinientes en este recurso de apelación. Se trata por tanto, de un hecho no controvertido y consentido por las partes, por lo que no procede hacer valoración alguna sobre el mismo salvo confirmar el pronunciamiento de la sentencia apelada teniendo por injustificada esta cantidad.

Como consecuencia de lo expuesto cabe estimar parcialmente los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por las representaciones de D. Víctor Manuel S. P. y de D. Jose Ignacio C. de L. y D. Antolín G. Q., declarando como alcance la cantidad de 521.501,63 € correspondiente a las siguientes partidas:

- Pagos a N. E., S.A....................12.549,13 €

- Pagos a A. 95, S.L....................67.277,29 €

- Pagos por asistencia a Comisión......112.689,77 €

- Pagos a V. V. y E.....................18.809,09 €

- Pagos a S. F...........................6.971,75 €

- Pagos a D. Juan Carlos Rivera.........48.976,47 €

- Pagos a A............................254.228,13 €

Una vez determinado el daño causado a los fondos públicos de la sociedad O. E. XXI, S.L. debe analizarse quienes son los responsables contables de dicho alcance.

La sentencia de instancia declara como responsables contables directos:

1. ) A D. Antonio P. Q., y por su fallecimiento a la herencia yacente, de la cantidad de 86.809,25 €. Sólo el Ayuntamiento de Estepona y la sociedad O. E. XXI, S.L. presentaron demanda contra quien fue Gerente de la sociedad, D. Antonio P. Q., y al haber fallecido éste contra su herencia yacente, por los siguientes conceptos y cuantías:

   - Pagos a D. Juan José Z.....2.999,05 €

   - Pagos a A. y N. E.........66.761,38 €

   - Pagos a V. V. y E.........20.047,87 €

   La sentencia apelada consideró justificada la primera partida y condenó sólo por las otras dos.

2. ) A D. Antolín G. Q. de la cantidad de 112.689,77 € por los pagos efectuados por la asistencia al Comité de Coordinación y de la cantidad de 12.549,13 € por pagos efectuados a N. E., S.A.

3. ) A D. Víctor Manuel S. P. y D. Jose Ignacio C. de L. por la cantidad de 112.689,77 € correspondiente al pago de dietas por asistencia al Comité de Coordinación.

   En la sentencia de instancia se declara, asimismo, como responsables contables subsidiarios a D. Víctor Manuel S. P. y D. Jose Ignacio C. de L. por la cantidad de 88.840,67 € y a D. Antolín G. Q. por la cuantía de 76.291,54 €.

   La representación de D. Antolín G. Q. y de D. José Ignacio C. de L. alega que no se dan los requisitos necesarios para declarar la responsabilidad contable de sus representados ya que éstos no manejaron de forma directa caudales o efectos públicos, limitándose a verificar que se cumplía la normativa contable, para lo cual se sustentaban en el informe de auditoría en el que no constaban reparos significativos. Señala también esta parte que no se ha vulnerado norma presupuestaria o contable, ya que la normativa de aplicación es la mercantil, y que no hubo intencionalidad alguna en sus mandantes puesto que adoptaron las medidas adecuadas para evitar que quienes manejaban de forma directa la tesorería societaria pudieran hacerlo de forma inadecuada. Señala, asimismo, que no están individualizadas las presuntas responsabilidades y que no hay relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño producido. Por todo ello, solicita que se desestime la demanda respecto de sus representados y, con carácter subsidiario, que se declare su responsabilidad subsidiaria moderando la misma por entender que no se tuvieron en cuenta cuales fueron los concretos perjuicios consecuencia de la actividad de sus representados y, porque éstos no sólo pusieron todos los medios para controlar contablemente la sociedad sino que, además, esos medios dieron sus frutos, ya que de las múltiples transacciones realizadas sólo se imputa responsabilidad por cuatro supuestos.

   La representación de D. Víctor Manuel S. P. solicita que se condene a D. Antonio P. Q. y, por su fallecimiento, a la herencia yacente, como responsable contable directo por importe de 86.809,25 €, y solidariamente hasta 12.549,13 €, a D. Antolín G. Q. Subsidiariamente, para el caso de no ser atendida la petición anterior, señala esta parte que el Ayuntamiento presentó una ampliación de demanda en la que solicitó que se declarase a los administradores de la sociedad responsables contables directos en lugar de responsables contables subsidiarios, y, sin embargo en la sentencia recurrida se les declaró responsables contables subsidiarios, por lo que a su juicio, este pronunciamiento es incongruente con el petitum de la Corporación Local. Por último, para el caso de no estimarse lo solicitado anteriormente pide que se modere la responsabilidad de su representado o que, en su caso, se justifique la falta de aplicación de esta moderación, para lo cual señala que no se ha tenido en cuenta por el juzgador de instancia que los miembros del Consejo de Administración formaron parte asimismo del Consejo de Administración de otras doce sociedades y que la responsabilidad que se les exige por su intervención en este órgano de administración es muy inferior si se compara con la cifra de negocios realizado.

   Las representaciones del Ayuntamiento de Estepona y de la sociedad O. E. XXI, S.L. se muestran conformes con el criterio mantenido por la sentencia para declarar la responsabilidad directa y la subsidiaria, atendiendo al conocimiento directo, siquiera de forma pasiva, de los hechos.

   Por su parte, el Ministerio Fiscal solicita la declaración de responsables directos de los miembros del Consejo de Administración por el importe total del alcance, señalando que la sentencia de instancia contraviene en este extremo la doctrina de esta Sala de Justicia. Señala esta parte que el órgano de administración pese a las amplias facultades que delegó en el Gerente, sin embargo no delegó la función de rendición de cuentas, ya que ésta no es delegable y que los administradores incumplieron sus obligaciones de formulación y presentación de las cuentas anuales lo que supuso una falta de control de la sociedad.

Planteadas las pretensiones de las partes en los términos anteriormente expuestos procede analizar en primer lugar la pretensión de los apelantes Sres. S. P., G. Q. y C. de L. de revocar la sentencia de instancia y declararles no responsables contables, ya que afirman que no manejaron de forma directa caudales o efectos públicos, limitándose a verificar que se cumplía la normativa contable.

Esta Sala de Justicia ha mantenido un concepto amplio de cuentadante a efectos de declarar la existencia de responsabilidad contable, y así, de la dicción literal del art. 15.1 de la Ley Orgánica 2/1982, la condición de cuentadante ante la jurisdicción contable la ostentan quienes, por tener encomendada bajo cualquier título la recaudación, intervención, administración, custodia, manejo o utilización de bienes, caudales o efectos públicos, tienen por ello la obligación, no tanto de presentar los estados económicos financieros formales para su aprobación, como de rendir cuenta del destino dado a los bienes, caudales o efectos públicos que les fueron encomendados, por la elemental, aunque no única razón, de ser ajenos y en clara correspondencia con el derecho del titular de los bienes, caudales o efectos de exigir cuál ha sido su destino; obligación y derecho que tienen especial cualificación por la naturaleza pública de los mismos.

Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala de Justicia, por todas, sentencia de 16 de enero de 2007 que “En el ámbito contable hay que partir de que la diligencia exigible al gestor de fondos públicos es, al menos, la que correspondería a un buen padre de familia a la que se refiere el artículo 1104 del Código Civil en su segundo apartado, si bien debe tenerse en cuenta que la obligación de rendición de cuentas que incumbe a todo gestor de fondos públicos deriva de una relación jurídica de gestión de fondos ajenos, cuya titularidad corresponde a una Administración Pública, por lo que debe exigirse una especial diligencia en el cumplimiento de las obligaciones de custodia, justificación y rendición de cuentas, en cuanto su incumplimiento da lugar a una conducta, generadora de daños y perjuicios, que puede considerarse socialmente reprochable”. La culpa o negligencia consiste, conforme se desprende de lo dispuesto en el artículo 1104 del Código Civil “en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”, y tal y como afirma el Tribunal Supremo en sentencia de 7 de marzo de 1994 existe una conducta culposa “a virtud de un resultado socialmente dañoso que impone la desaprobación de la acción o de la conducta, por ser contraria a los valores jurídicos exteriorizados; es decir, es una conducta socialmente reprobada”.

Pues bien, en el presente caso no hay duda de la condición de gestores de fondos públicos de los miembros del Consejo de Administración y de su actuación al menos culposa, a efectos de declarar su responsabilidad contable por los daños causados como consecuencia de su gestión. Es cierto que estos administradores delegaron en un Gerente prácticamente la totalidad de sus facultades, pero esa delegación no les exime de responsabilidad por los actos u omisiones de quien ejercía las funciones delegadas. Los miembros del Consejo de Administración de O. E. XXI, S.L. fueron los responsables de la formulación de las cuentas anuales de la sociedad, siendo esta función indelegable, por lo que es evidente que a ellos les correspondía la responsabilidad última de la gestión social. Tampoco cabe considerar que la contratación de otros profesionales como un abogado, un economista o un auditor excluya su responsabilidad, y ello, porque la labor que desarrollaron estos profesionales sirve como auxilio o apoyo de su labor principal, pero en modo alguno puede sustituirla.

Los miembros del Consejo de Administración eran además miembros de la Corporación local por lo que intervinieron en la materialización del entramado societario constituido por la propia Corporación Municipal, por lo que no cabe compartir la alegación de los apelantes de que se limitaron a señalar las líneas generales de la actividad social y la formulación y control de las cuentas. Pero es que tampoco cabe su exoneración de responsabilidad por ser miembros del Consejo de Administración de diversas sociedades, ya que ellos, como miembros de la Corporación local acordaron esta forma de gestión, y además aceptaron voluntariamente el desempeño de dichos cargos, por lo que deben asumir las consecuencias y responsabilidades que pudieran derivarse de dicha forma de gestión.

En el Informe de Fiscalización se señala además que en las actas de los Consejos de Administración no consta ningún acuerdo de dirección, gestión y administración de las Sociedades y actuaciones llevadas a efecto por sus Gerentes y Apoderados, sin que además en las reuniones de estos Consejos de Administración se diera cuenta de dichas decisiones. Es por tanto, en esta omisión del deber de control donde se encuentra la infracción de la normativa presupuestaria o contable aplicable, ya que permitió una injustificada disposición de fondos y la correlativa toma de razón en contabilidad contraria al deber de un administrador leal a los intereses de la sociedad.

La representación del Sr. S. P. afirma que debió desaparecer documentación contable antes de su examen por el equipo fiscalizador, pero esta afirmación no deja de ser una mera alegación de parte que no ha sido objeto de prueba alguna.

Como consecuencia de lo expuesto, debe desestimarse este motivo de impugnación ya que hay motivos suficientes para apreciar, al menos, una actuación negligente en los administradores de la sociedad O. E. XXI, S.L.

Habiéndose apreciado, al menos, negligencia en la actuación de los miembros del Consejo de Administración procede a continuación analizar si su responsabilidad debe calificarse como directa o subsidiaria. El Ministerio Fiscal solicita la declaración de los administradores de O. E. XXI, S.L. como responsables contables directos respecto del importe total del alcance. En cuanto a los administradores de la sociedad entienden que su responsabilidad debería ser subsidiaria. Y por último, el Ayuntamiento de Estepona se muestra conforme con la calificación de la responsabilidad que hizo la sentencia de instancia.

La sentencia apelada, como ya ha quedado expuesto consideró a los miembros del Consejo de Administración responsables contables directos respecto del pago de dietas por asistencia al Comité de Coordinación. En los pagos efectuados a A. 95, S.L. y a V. E. y V., entendió que la responsabilidad de los miembros del Consejo de Administración era subsidiaria siendo responsable contable directo D. Antonio P. Q., y por su fallecimiento la herencia yacente. Y, respecto a los pagos a N. E., S. A. consideró responsables subsidiarios a D. Víctor Manuel S. P. y a D. José Ignacio C. de L., y responsable contable directo junto con D. Antonio P. Q., y por su fallecimiento la herencia yacente, a D. Antolín G. Q. La motivación que empleó esta resolución judicial para considerar al Sr. G. Q. responsable contable directo en este supuesto fue que dicho demandado también fue administrador único de N. E., S.A., por lo que debió conocer los pagos realizados por la mercantil O. E. XXI, S.L., y no haberlos aceptado sin que se prestaran los servicios de asesoramiento.

Respecto al resto de partidas que la sentencia apelada en su Fundamento de Derecho Cuarto consideró injustificadas no se declaró responsabilidad contable ya que en estos supuestos sólo se dirigió la demanda contra los miembros del Consejo de Administración como responsables contables directos, siendo considerados por el juzgador de instancia, responsables contables subsidiarios, por lo que sin la existencia de un responsable contable directo no se pudo declarar la responsabilidad subsidiaria.

El artículo 42 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas señala que “serán responsables directos quienes hayan ejecutado, forzado o inducido a ejecutar o cooperado en la comisión de los hechos o participado con posterioridad para ocultarlos o impedir su persecución”.

El artículo 43 de este mismo texto legal señala que “son responsables subsidiarios quienes por negligencia o demora en el cumplimiento de obligaciones atribuidas de modo expreso por las Leyes o Reglamentos hayan dado ocasión directa o indirecta a que los caudales públicos resulten menoscabados o a que no pueda conseguirse el resarcimiento total o parcial del importe de las responsabilidades directas”. El propio tenor de este precepto pone de manifiesto que para que exista responsabilidad contable subsidiaria es preciso, además del elemento subjetivo de la culpa, concretar la obligación de cuyo cumplimiento negligente deriva la responsabilidad, así como la necesidad de que se trate de deberes atribuidos de modo expreso por Leyes o Reglamentos.

Procede, por ello, analizar cuales son las obligaciones de los administradores de la entidad O. E. XXI, S.L., de cuyos cumplimientos negligentes deriva su responsabilidad. El Ministerio Fiscal afirma que debería declararse la responsabilidad contable directa de los administradores por entender que éstos incumplieron sus obligaciones de gestores de fondos públicos y que la delegación de sus funciones en el Gerente no incluye la de rendición de cuentas que es indelegable. Sin embargo, esta Sala entiende que para calificar la responsabilidad como directa o subsidiaria no basta la mera infracción de la normativa presupuestaria o contable, sino que es preciso analizar los concretos actos de los que se deriva el alcance.

Respecto a los pagos efectuados a D. Juan Carlos R. G., a S. F. 1.111, S,L., a A., S.L., a V. E. y V., a A. 95, S.L. y a N. E., S.A. el análisis de la documentación obrante en autos pone de relieve que los miembros del Consejo de Administración no intervinieron materialmente en dichos pagos, sino que fue el Gerente D. Antonio P. Q. quien los hizo. Es cierto que si se hubiesen adoptado por los administradores en el ejercicio de su función de control y rendición de cuentas, las especiales cautelas exigibles a un gestor de fondos públicos, podría haberse evitado que se hubiera producido este daño. Pero esa actuación negligente sólo puede, a juicio de esta Sala, dar lugar a la declaración de la responsabilidad subsidiaria, ya que no se juzga aquí, la responsabilidad exigible conforme a la legislación societaria, sino la exigible a todo gestor de fondos públicos, sean o no administradores sociales, conforme a la normativa específica del Tribunal de Cuentas, en concreto la recogida en los arts. 15.1, 38.1 y 43.1 de la Ley Orgánica 2/1982, del Tribunal de Cuentas y 49.1 de su Ley de Funcionamiento. Y desde esta perspectiva, la actuación de los administradores no encaja en los supuestos previstos en el art. 42 de la LO 2/82 para declarar la responsabilidad contable, ya que la negligencia a ellos imputable deriva del incumplimiento de las obligaciones de control inherentes a su cargo de administradores, pero no por haber ejecutado, forzado o inducido a ejecutar o cooperado en la comisión de los hechos. Ahora bien en el caso de los pagos efectuados a D. Juan Carlos R. G., a S. F. 1.111, S,L., y a A. sólo se exigió responsabilidad contable contra los miembros del Consejo de Administración no siendo posible declarar responsabilidades contables subsidiarias autónomas, es decir, sin que previamente se haya declarado la responsabilidad directa, por lo que se confirma en este extremo lo acordado en la resolución impugnada no haciendo declaración alguna de responsabilidad contable respecto de estas irregularidades. También cabe confirmar la sentencia de instancia en cuanto a la declaración de la responsabilidad contable subsidiaria de los miembros del Consejo de Administración respecto de los otros pagos, ya que en estos casos si se declaró responsable contable directo a D. Antonio P. Q., y por su fallecimiento a la herencia yacente.

Sin embargo, merece especial análisis la responsabilidad contable directa de D. Antolín G. Q. declarada en la sentencia apelada respecto a los pagos efectuados a N. E., S.A., ya que al ser también administrador único de esta sociedad debió conocer, a juicio del Consejero de instancia, los pagos realizados y no haberlos aceptado sin que se prestaran los servicios de asesoramiento.

Esta Sala de Justicia entiende que la responsabilidad directa no se fundamenta en el conocimiento o no de los hechos, sino en la participación que tuvieron los administradores de la entidad O. E. XXI, S.L. en los mismos. En este sentido, ha quedado probado en autos que D. Antolín G. Q. no tuvo una participación directa en los pagos a N. E., S.A., ya que no intervino en los actos de gestión ordinaria que dieron lugar al daño en los caudales públicos, ni tampoco ha quedado acreditado en autos que participara u obligara a tomar la decisión de que dichos pagos se efectuaran. Pero es que además, el daño causado en los fondos públicos como consecuencia de este alcance se declara no por el hecho de que N. E., S.A. no hubiese realizado el asesoramiento por el que se expidieron las facturas, sino porque no ha quedado acreditado que este asesoramiento se hubiese efectuado. No es lo mismo, por tanto, la ausencia de la prestación de un servicio que la falta de justificación del mismo, por lo que fundamentar la declaración como responsable contable directo del Sr. G. Q. en que conoció que los servicios no fueron prestados, va más allá de lo que se considera como hecho determinante de la partida de alcance en el presente caso.

Como consecuencia de lo expuesto se estima el recurso de apelación presentado por la representación de D. Antolín G. Q. y se revoca la sentencia de instancia en el sentido de considerar a su representado responsable contable subsidiario de la partida de alcance correspondiente a los pagos efectuados a la entidad N. E., S.A.

En cuanto a los pagos por dietas de asistencia a los Comités de Coordinación solicitan las representaciones de los administradores que sus representados sean declarados responsables contables subsidiarios. En este caso, sin embargo, la intervención de los administradores en el pago de las dietas si ha sido directa y ello, porque como ya ha quedado expuesto fueron los miembros del Consejo de Administración los que acordaron la creación de este Comité en términos excesivamente amplios y sin especificar no sólo ya el contenido de sus actuaciones sino la forma de llevar a cabo su organización y funcionamiento, formando parte del mismo dos de los miembros del Consejo de Administración. Por tanto, a diferencia de los supuestos anteriormente analizados, en el caso de los pagos de dietas por asistencia a los Comités de Coordinación la responsabilidad de los administradores deriva no ya por no haber ejercido sus funciones de control, sino por haber acordado el pago de unas cantidades por asistencias a unos Comités que no han quedado debidamente justificados en autos. Por todo ello, se desestima este motivo de impugnación y se confirma respecto a esta partida de alcance la declaración de responsabilidad directa de los administradores de la sociedad de la sentencia apelada.

La representación del Sr. S. P. alega con carácter subsidiario respecto a lo resuelto en los Fundamentos de Derecho anteriores que se revoque la sentencia de instancia por considerar que existe incongruencia entre el fallo de la sentencia y lo solicitado en el escrito de ampliación a la demanda por el Ayuntamiento de Estepona.

El examen de las alegaciones de las partes y de las actuaciones realizadas durante la tramitación del procedimiento evidencian que no hay incongruencia entre el fallo de la sentencia y lo solicitado por el Ayuntamiento de Estepona. El Ayuntamiento de Estepona no presentó, como afirma el apelante, escrito de ampliación de demanda, sino que su demanda la dirigió directamente de forma solidaria contra la herencia de D. Antonio P. Q. y contra D. Antolín G. Q., D. Víctor Manuel S. P. y D. José Ignacio de C. L.

La fijación de los hechos en la sentencia y la apreciación del grado de culpa de los declarados responsables contables es competencia exclusiva y plena de los Consejeros de Cuentas en el ejercicio de su función jurisdiccional, por lo que, podrán graduar la responsabilidad a la vista de los hechos que resulten probados y de las circunstancias concurrentes en los mismos, siendo posible declarar la responsabilidad subsidiaria cuando la parte actora solicita la declaración de la responsabilidad directa.

Se critica, igualmente, por la representación de los Sres. C. de L. y G. Q. que la sentencia apelada no determinó la relación entre los perjuicios sufridos y la actividad de sus representados. Esta alegación tampoco puede ser estimada porque resulta claro que la sentencia apelada reprochó a los miembros del Consejo de Administración el no ejercer las funciones de control y supervisión de la sociedad y diferenció esta conducta de aquéllas en las que declaró la responsabilidad directa de los administradores por haber participado directamente en los hechos, habiendo quedado sobradamente expuestos y razonados en la presente resolución, que hechos se consideran causantes de los perjuicios causados.

Por último, se ha de analizar la posible moderación de la responsabilidad contable subsidiaria solicitada por los representantes de los administradores de la sociedad O. E. XXI, S.L.

La responsabilidad subsidiaria puede moderarse, conforme a lo previsto en el art. 38.4 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas cuando se estime que los perjuicios ocasionados superan ostensiblemente lo que sería previsible para el grado de negligencia observado, lo que implica una valoración acorde con la prudencia y la equidad de las circunstancias que matizan y configuran el caso concreto.

Esta moderación de la responsabilidad es una facultad discrecional del Consejero de instancia. Pues bien, en el presente caso, el Consejero de Cuentas entendió que no procedía la moderación de esa responsabilidad contable, y éste es también el criterio que comparte esta Sala de Justicia.

Los miembros del Consejo de Administración alegan como motivación para solicitar la moderación de la responsabilidad contable subsidiaria que adoptaron todos los medios necesarios para controlar contablemente la sociedad, que formaron parte asimismo del Consejo de Administración de otras 12 sociedades y que la responsabilidad que se les exige es muy inferior si se compara con la cifra de negocios realizados.

Pero ninguna de estas argumentaciones puede prosperar, y ello, porque como ha quedado expuesto, el haber formado parte de otros 12 Consejos de Administración fue algo aceptado voluntariamente por los condenados en la instancia, por lo que debieron no sólo asumir las responsabilidades de estos cargos, sino además extremar las medidas de cautela para evitar que se causaran daños a los caudales públicos. Afirman también que adoptaron todos los medios necesarios para controlar contablemente la sociedad, pero lo cierto es que no fueron tan eficaces porque si se produjeron daños a los fondos públicos. Y, por último, tampoco la escasa cuantía en relación con los actos de gestión realizados es un argumento que permita moderar la responsabilidad subsidiaria, ya que lo extraordinario y anormal sería que una entidad presentara un elevado número de irregularidades en su gestión económico-financiera ordinaria.

Cabe, por tanto, confirmar igualmente la sentencia recurrida en este extremo y desestimar este motivo de impugnación.

Por lo que se refiere a las costas de la presente apelación, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA, Ley 29/1998, de 13 de julio, no procede hacer pronunciamiento alguno.

En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Declarar como responsables contables directos a DON ANTONIO P. Q. y, por su fallecimiento, a la herencia yacente, por la cuantía de OCHENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS SETENTA MIL EUROS CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (85.570,47 €). Asimismo, se declara responsables contables directos solidarios a DON JOSÉ IGNACIO C. DE L., a DON VÍCTOR MANUEL S. P. y a DON ANTOLÍN G. Q., por la cuantía de CIENTO DOCE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (112.689,77 €).

Condenar a los mencionados DON ANTONIO P. Q. y, por el fallecimiento del mismo, a la herencia yacente, al reintegro de la suma de OCHENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS SETENTA MIL EUROS CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (85.570,47 €), y a DON JOSÉ IGNACIO C. DE L., a DON VÍCTOR MANUEL S. P. y a DON ANTOLÍN G. Q., solidariamente, por la cuantía de CIENTO DOCE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (112.689,77 €).

Condenar, también, a DON ANTONIO P. Q. y, por su fallecimiento, a la herencia yacente, a DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y a DON VÍCTOR MANUEL S. P. y a DON ANTOLÍN G. Q. al pago de los intereses legales, a calcular en fase de ejecución de Sentencia, con arreglo a lo establecido en el Fundamento de Derecho Séptimo de esta Resolución.

Declarar, asimismo, como responsables subsidiarios, a DON JOSÉ IGNACIO C. DE L., a DON ANTOLÍN G. Q. y a DON VÍCTOR MANUEL S. P. en la cuantía de OCHENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS SETENTA MIL EUROS CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (85.570,47 €), cuya exigencia de reintegro procederá cuando no haya podido hacerse efectiva la responsabilidad directa. Condenar, asimismo, a los anteriores al pago de los intereses legales de dichas cantidades, contando como dies a quo la fecha en que fueran requeridos al pago del principal.

Acordar la contracción de la cantidad en que se ha cifrado el alcance en las cuentas de la Entidad Mercantil “O. E. XXI, S.L.”, actualmente en Liquidación, o, en su defecto, en las del Ayuntamiento de Estepona.

Sin imposición de costas.”

2. - No hacer pronunciamiento alguno sobre las costas de la presente apelación.

Así lo acordamos y firmamos.- Doy fe.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA LA EXCMA. SRA. CONSEJERA DE CUENTAS, DOÑA ANA Mª PÉREZ TÓRTOLA A LA SENTENCIA DE LA SALA DE JUSTICIA DEL TRIBUNAL DE CUENTAS, DICTADA EN EL RECURSO DE APELACIÓN Nº 35/08, INTERPUESTO CONTRA LA SENTENCIA DE 16 DE ABRIL DE 2008, DICTADA EN EL PROCEDIMIENTO DE REINTEGRO POR ALCANCE Nº 68/06 (CORPORACIONES LOCALES. AYUNTAMIENTO DE ESTEPONA. O. E. XXI, S.L., MÁLAGA).

Mi discrepancia con la opinión de la mayoría manifestada en el momento de la deliberación y votación de la sentencia se expone a continuación como fundamento de mi voto particular. En síntesis mi desacuerdo se centra en parte de la fundamentación jurídica contenida en el fundamento decimoctavo y en una parte del fallo, correlativamente, de la Sentencia votada en Sala y que se concreta en las consideraciones siguientes:

Se aceptan los antecedentes de hecho que la sentencia relata.

Con carácter previo esta Consejera considera conveniente realizar dos precisiones.

La primera es que el carácter directo o subsidiario de la responsabilidad contable no deriva sólo de las funciones del cargo que se ostenta y del concurso de éstas con las atribuciones de otras personas involucradas en la gestión enjuiciada, sino que es consecuencia sobre todo de la relevancia jurídica de la conducta concreta de cada gestor en el incumplimiento legal producido y en el daño originado en el Patrimonio Público. La condición de administrador o gerente de una empresa pública no supone “a priori” que la responsabilidad exigible deba ser directa o subsidiaria por razón del propio cargo. El hecho de que en una entidad de esta naturaleza haya gerente, tampoco condiciona que la responsabilidad imputable a los miembros del órgano de administración tenga que ser siempre directa o siempre subsidiaria. Será en cada caso concreto donde se pueda decidir, a la vista de la concreta relación de cada conducta con cada alcance producido, quiénes son responsables directos y quiénes subsidiarios, sin perjuicio del cargo que ostenten en la Sociedad y de la intervención que otras personas, desde su puesto de gestión, hayan podido tener en los mismos hechos.

En segundo término se precisa que la diligencia exigible a los administradores ex artículo 61 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad limitada, debe ponerse en relación con el plus de diligencia profesional que corresponde a quienes gestionan caudales públicos (Sentencia de esta Sala de Justicia, por todas, 15/04, de 26 de julio).

Se recuerda en la sentencia de la Sala que ”merece especial análisis la responsabilidad contable directa de D. Antolín G. Q. declarada en la sentencia apelada respecto a los pagos efectuados a N. E., S.A., ya que al ser también administrador único de esta sociedad debió conocer, a juicio del Consejero de instancia, los pagos realizados., y no haberlos aceptado sin que se prestaran los servicios de asesoramiento” (párrafo noveno del fundamento decimoctavo de la sentencia de la Sala).

Pues bien, esta Consejera, sobre la base de la valoración de la prueba realizada en la sentencia apelada, que no ha sido cuestionada por este tribunal de forma significativa, comparte en lo sustancial el criterio que se expresa en la resolución de primera instancia en el sentido de considerar justificada la declaración del Sr. G. Q. como responsable directo por las razones y consideraciones que se sintetizan a continuación:

1. Es hecho incontrovertido que el citado demandado, en relación con los pagos que se examinan, era miembro del Consejo de Administración de la Sociedad pública que pagó y, a la vez, Administrador único de la entidad privada que cobró.

2. El fundamento sexto de la sentencia apelada quiere decir, en mi opinión, que condena como responsable directo al Sr. G. Q., no por ser Administrador de la entidad privada perceptora de los fondos, sino por ser administrador de la entidad pública que los pagó. Lo que pasa es que la sentencia de instancia justifica la condena como responsable directo -en lugar de subsidiario como los otros administradores- en que este demandado, por ser administrador de la entidad perceptora, “debió” conocer los pagos y, en consecuencia, al ser ilegales debió haberse opuesto a los mismos. Precisamente, quizá la confusión procede de la expresión, “haberlos aceptado” que se contiene en el párrafo sexto del fundamento sexto de la resolución impugnada, en vez de la expresión: “haberlos admitido”. En opinión de esta juzgadora, lo que pretende justificar la sentencia de instancia era la responsabilidad que le era imputable al Sr. G. Q. como miembro del Consejo de Administración de la sociedad municipal en relación con su posición como Administrador único de la sociedad que cobró, posición que integra la intervención o participación en las operaciones que ocasionaron las salidas de fondos que se han reputado injustificadas y constitutivas de alcance, participación plena, que, por tanto, justifica su responsabilidad directa en la misma al amparo de lo dispuesto en el art. 42. 1 de la Ley Orgánica.

3. La condición del Sr. G. Q. de miembro del Consejo de Administración no sería pues, en el presente caso, partiendo de la valoración de la prueba realizada en primera instancia, condición suficiente para justificar que se le declarara responsable directo pero el hecho de que, además, era el administrador de la mercantil privada conduce en la sentencia apelada a valorar su conducta como constitutiva de “omisión inexcusable” e integradora de su responsabilidad.

La sentencia de la Sala dice a este respecto lo siguiente: “Esta Sala de Justicia entiende que la responsabilidad directa no se fundamenta en el conocimiento o no de los hechos, sino en la participación que tuvieron los administradores de la entidad O. E. XXI, S.L. en los mismos. En este sentido, ha quedado probado en autos que D. Antolín G. Q. no tuvo una participación directa en los pagos a N. E., S.A., ya que no intervino en los actos de gestión ordinaria que dieron lugar al daño en los caudales públicos, ni tampoco ha quedado acreditado en autos que participara u obligara a tomar la decisión de que dichos pagos se efectuaran. Pero es que además, el daño causado en los fondos públicos como consecuencia de este alcance se declara no por el hecho de que N. E., S.A., no hubiese realizado el asesoramiento por el que se expidieron las facturas, sino porque no ha quedado acreditado que este asesoramiento se hubiese efectuado. No es lo mismo, por tanto, la ausencia de la prestación de un servicio que la falta de justificación del mismo, por lo que fundamentar la declaración como responsable contable directo del Sr. G. Q. en que conoció que los servicios no fueron prestados, va más allá de lo que se considera como hecho determinante de la partida de alcance en el presente caso” (párrafo decimonoveno del fundamento decimoctavo de la sentencia de la Sala).

Pero ante ello conviene recordar, como se ha sostenido por esta Consejera en ocasiones anteriores ante hechos que guardan singular analogía con los que aquí se enjuician lo siguiente:

La Ley de Enjuiciamiento Civil permite presumir la certeza de un hecho a efectos del proceso, a partir de un hecho admitido o probado, “si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. La sentencia en la que se aplique… deberá incluir el razonamiento a partir del cual el tribunal ha establecido la presunción “ (art. 386.1). Pero es más, el litigante perjudicado, frente a la formulación de una presunción judicial, siempre puede practicar prueba en contrario (art. 386.2 de la misma ley), conducta que no habría materializado el interesado en el presente, a pesar de la intensidad de la presunción y la facilidad de la prueba para desvirtuarla.

A ello hay que añadir la aplicación de la doctrina procesal vigente acerca de la carga de la prueba. Y en aplicación de la misma, se confirma lo establecido en la primera instancia respecto a la falta de acreditación de la realidad de los servicios prestados que hubieran justificado los pagos a N. E., S,.A., y se concluye necesariamente que se haya fundada la apreciación que sirve de base para la condena solidaria del Sr. G. Q.

Es por ello que sí se considera justificado el tratamiento diferenciado de la responsabilidad del Sr. G. Q. en relación con los otros dos administradores de la sociedad y todo ello en congruencia, se estima además, con la prueba practicada y valorada en los términos antedichos que, a su vez, se estima que es plenamente respetuoso con las peticiones de las partes ejercitantes de sus respectivas pretensiones tanto en primera instancia como en esta alzada, siendo de significar que el Ministerio Fiscal se ha mantenido en su petición de condena del demandado de continua referencia a título de responsabilidad directa, tal como recuerda la sentencia de la Sala.

5. ) En relación con el elemento subjetivo y con la configuración del fundamento de la responsabilidad directa en liza se ha de señalar que en efecto, debe partirse de que los artículos 42.1 y 43.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, interpretados en relación con el artículo 38.1 de la misma, y con el artículo 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, exigen negligencia grave para que puedan declararse responsabilidades contables tanto directas como subsidiarias. Esto es, el hecho de que haya o no gerente en una sociedad pública, como ya se ha dicho, en nada afecta a que los administradores de la misma puedan ser responsables contables directos o subsidiarios, pero siempre que concurra en su conducta el elemento subjetivo del dolo o negligencia grave. La concurrencia de, al menos, negligencia grave en el Sr. G. Q. no es tampoco un hecho controvertido.

Pues bien, conviene traer a colación, finalmente, la doctrina de la Sala contenida en las sentencia que se citan y reproducen a continuación por razones de economía procesal.

- En relación con el elemento subjetivo, cabe citar la Sentencia 17/2007, que declaró responsables contables directos a los miembros del Consejo de Administración de una sociedad municipal y al Gerente argumentando que “de poder acreditarse, respecto de cualquiera de los declarados responsables contables, una participación singularizada en la comisión de los referidos hechos, ello podría dar lugar a considerar al mismo como responsable contable directo y único de dicho alcance siempre que, igualmente, resultara acreditado el desconocimiento de dichas actuaciones por el resto de miembros del Consejo de Administración. Lo cierto es que si bien en relación a alguno de los supuestos sí cabe señalar una particular intervención de alguno de los declarados como responsables contables (vgr. en relación en relación a los pagos a los Sres. C. y R. H. consta la firma del SR. P. C-C. en los cheques al portador mediante los cuales se instrumentalizó dicho pago), lo cierto es que no existen elementos de prueba suficientes que permitan concluir en la no intervención o el desconocimiento de los SRES. M. P. o G. L., por lo cual se estima adecuado la declaración de responsabilidad contable respecto de los mismos, en su calidad de miembros del Consejo de Administración de XXX, S.L. “

- Asimismo se considera aplicable al caso lo razonado en la Sentencia 10/2007, que dice que “La sentencia de instancia condenó por este importe de forma directa a Don Juan Antonio R. N., Gerente de la Sociedad, puesto que indicaba que debió tener conocimiento y vigilar el pago hecho a C., S.C. el 30 de octubre de 1995. Si bien el Sr. C. debía informar al Consejo de Administración de las decisiones adoptadas en uso de sus facultades que, no sólo eran dispositivas sino de control económico de todas las operaciones de la Sociedad, el Gerente tenía como una de sus funciones la de regular, vigilar y dirigir la marcha de la Sociedad, por lo que debió establecer los procedimientos necesarios para poder desarrollar su actividad de vigilancia y control a fin de evitar los incumplimientos que, en cuanto a la gestión económico-financiera de la Sociedad, tuvieron lugar y fueron puestos de manifiesto en el Informe de Fiscalización elaborado por el Tribunal de Cuentas, sin perjuicio de los cometidos concretos de control económico que correspondían al Sr. C. Al mismo tiempo, debió establecer el procedimiento de rendición de cuentas del Sr. C., dirigido al Consejo de Administración, a través de dicha Gerencia, puesto que las facultades otorgadas al Sr. C. por el Consejo de Administración mediante poder especial no limitaban las amplias facultades concedidas al Gerente, tanto dispositivas como directivas, y que fueron otorgadas por la propia Junta General de Accionistas de la Sociedad al tiempo de realizar los nombramientos de los miembros del citado Consejo de Administración.

...Dicha pasividad fue especialmente intensa y provocó que se pudieran producir daños a los fondos públicos de la Sociedad, por lo que su responsabilidad encaja dentro de la directa, regulada en el art. 42 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, por cooperación en los hechos por omisión inexcusable, y no dentro de la subsidiaria, regulada en el art. 43 de la citada ley, la cual corresponde a una mera negligencia o pasividad atenuada o demora en el cumplimiento de obligaciones atribuidas de modo expreso por las Leyes o Reglamentos.

...Por consiguiente, resulta compatible la acción dolosa o negligente grave del apoderado que firma un cheque con infracción de las normas sobre funcionamiento mancomunado y que ocasiona, a través del pago duplicado, un daño a los fondos públicos, con la actuación del Gerente, que actúa con negligencia grave al no haber cumplido con las obligaciones establecidas en su apoderamiento sobre regulación, vigilancia y dirección de la Sociedad, y que fueron conferidas por la propia Junta General de Accionistas, lo que provocó una situación caótica en la gestión económico-financiera de la Sociedad con alta probabilidad de daños a los fondos públicos derivada de la pasividad especialmente intensa e inexcusable del Sr. R. N.”

- Por último, debemos hacer referencia a la Sentencia 4/2008 (que se pronuncia en términos similares a la Sentencia 24/2007) y que declaró también en relación con los miembros de un Consejo de Administración de una sociedad municipal condenados como responsables contables directos que “se da el necesario nexo causal entre la aludida conducta omisiva de los apelantes, a tenor de sus facultades gestoras y dispositivas sobre los fondos societarios, y el daño ocasionado en dichos fondos; ninguno de los tres apelantes ha podido probar, de contrario, en el curso de esta litis, algún motivo de exculpación o exoneración o atenuación de su responsabilidad en los hechos; tampoco este Tribunal ha podido apreciar, en orden a lo que prescribe el artículo 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, indisponibilidad o dificultad probatoria de alguna naturaleza en el ámbito de los apelantes; por el contrario, se ha tenido presente la especial condición de los tres recurrentes, en tanto miembros del Consejo de Administración de la Sociedad “J. 2000, S.L.”, quienes, a tenor de la documental incorporada al proceso, (entre otros, integrada por el expediente correspondiente al procedimiento de fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y de las Sociedades Mercantiles participadas por el mismo, ejercicios 1990 a 1999), tuvieron puntual conocimiento desde su inicio de los hechos por los que se ha seguido este proceso, y en consecuencia la posibilidad de ejercer en tiempo y forma la tutela de sus derechos....

... en la medida en que no han probado, ni documentalmente ni por cualquier otro medio probatorio, su ausencia de culpa en la producción del daño, no pueden quedar por ello exonerados de responsabilidad contable por los hechos acaecidos. Por el contrario, la conducta de los apelantes merece ser reprobada en esta jurisdicción contable; en efecto, teniendo en cuenta su especial condición de gestores de fondos públicos a quienes debe exigirse un especial cuidado y diligencia en su gestión y justificación, la misma adoleció del rigor y profesionalidad debidos a sus cargos y responsabilidades, en cuanto ha quedado probado que todos ellos simplemente se limitaron a un desempeño de los mismos puramente formal y no real y efectivo, como por otra parte, ellos mismos han reconocido reiteradamente.” .

En Conclusión, esta juzgadora sostiene que la sentencia de instancia debe ser confirmada en lo relativo a la declaración del Sr. G. Q. en calidad de responsable directo del alcance que se determina en la sentencia de instancia y revoca la Sala.

En este sentido formulo este Voto Particular, en Madrid, a veinte de mayo de dos mil nueve.