SENTENCIA nº 2 DE 2011 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 1 de Marzo de 2011

El 3 de marzo de 2010 la Consejera de Cuentas del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento dictó sentencia en el Procedimiento de Reintegro por Alcance nº 33/07 cuyo fallo dice:

“PRIMERO.-

Desestimar las demandas presentadas por el Ministerio Fiscal, en fecha 29 de octubre de 2007 y 22 de mayo de 2008, contra D. Bonifacio G. C. Ortega y D. José M. O..

No realizar expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas conforme a lo establecido en el Fundamento Jurídico Décimo.”

El Ministerio Fiscal presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia mediante escrito de fecha 26 de marzo de 2010.

La Consejera de Cuentas del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento acordó, por providencia de 6 de abril de 2010, admitir el recurso y dar traslado del mismo a las demás partes intervinientes en el procedimiento para que pudieran formular su oposición.

La representación de D. Bonifacio G. C. por escrito de 3 de mayo de 2010, formuló oposición al recurso de apelación presentado interesando la desestimación del mismo y en consecuencia la confirmación de la sentencia apelada.

La representación de D. José M. O. mediante escrito de 5 de mayo de 2010 solicitó la inadmisión del recurso de apelación, se opuso a éste y se adhirió al mismo con relación a los puntos de la sentencia apelada que le eran perjudiciales a su representado.

Por providencia de 21 de mayo de 2010 se acordó tener por admitidos los escritos de oposición y dar traslado del escrito de adhesión al Ministerio Fiscal para que en el plazo de diez días pudiese, si a su derecho interesaba, oponerse a la adhesión planteada.

El Ministerio Fiscal mediante escrito de 2 de junio de 2010 y la representación de D. Bonifacio G. C. mediante escrito de 10 de junio de 2010 se opusieron al escrito de adhesión.

Recibidos los autos en esta Sala de Justicia por providencia de 14 de julio de 2010 se acordó abrir el correspondiente rollo, nombrar ponente al Consejero de Cuentas Excmo. Sr. D. Rafael María Corona Martín y habiéndose solicitado la inadmisión del recurso de apelación por la representación de D. José M. O., dar vista a la parte apelante.

El Ministerio Fiscal mediante escrito de 27 de julio de 2010 se opuso a la inadmisibilidad del recurso de apelación y esta Sala de Justicia por Auto de 5 de octubre de 2010 acordó desestimar la petición de inadmitir el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal.

Encontrándose concluso el recurso, por diligencia de ordenación de 2 de diciembre de 2010 se acordó pasar los autos al Consejero ponente para preparar la pertinente resolución y por providencia de 21 de febrero de 2011 se señaló para votación y fallo el día 28 de febrero de 2011, fecha en que tuvo lugar el acto.

El órgano de la jurisdicción contable competente para conocer y resolver el presente recurso de apelación es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 52.1.b) y 54.1.b) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

En la sentencia de instancia se recogen como Hechos Probados los siguientes:

“PRIMERO.-

Con fecha 24 de julio de 2003, el Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales elevó al Consejo de Ministros una Propuesta de Acuerdo para autorizar la celebración de un contrato único y la suscripción del Proyecto de Convenio estipulado para ese fin entre el citado Ministerio y sus Organismos y, en concreto, con el Instituto de Migraciones y Servicios Sociales, Instituto Social de la Marina, Tesorería General de la Seguridad Social, Instituto Nacional de Empleo, Instituto de la Juventud e Instituto de la Mujer. Dicho proyecto fue informado favorablemente por la Abogacía del Estado y contaba con los informes de fiscalización favorables tanto por parte de la Intervención General de la Seguridad Social, como de la Intervención General de la Administración del Estado, siendo definitivamente aprobado por el Consejo de Ministros en su reunión de 1 de agosto de 2003.

Con fecha 8 de agosto de 2003, se firmó el Convenio entre el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales y sus Organismos referenciados, para la financiación de un contrato de servicios destinado a la realización, ejecución y difusión de un Plan de Comunicación Global durante los años 2003 y 2004, cuyo objeto era dar a conocer a la sociedad las actuaciones llevadas a cabo por la Administración en materia de Seguridad Social, Empleo y Asuntos Sociales.

En ejecución de dicho Convenio se tramitó y celebró un contrato de servicios, expediente nº 5899/5, que tenía por objeto la creación, producción y ejecución del citado Plan de Comunicación. Realizadas las publicaciones preceptivas y una vez aprobado y fiscalizado el expediente de contratación, se constituyó la Mesa de Contratación para la adjudicación del mismo, resultando adjudicataria, de entre seis ofertas presentadas, la empresa P. E., S.A.

El 4 de diciembre de 2003 se firmó el citado contrato entre el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales y la empresa P. E., S.A., siendo adjudicado por el Subsecretario del Departamento de Trabajo y Asuntos Sociales (Folio 2, 3 de la pieza de Diligencias Preliminares).

En cumplimiento del mismo se encargó a la empresa P. E., S.A., la realización de cuatro campañas referentes a Información Institucional, Nuevo Subsistema de Formación Continua, Autónomos y Violencia contra las Mujeres, en diferentes medios de comunicación. La campaña de información sobre Violencia contra las Mujeres, cuya realización estaba inicialmente prevista, no llegó a realizarse, al extinguirse dicha campaña de publicidad por la Resolución de la Subsecretaría del Departamento de Trabajo y Asuntos Sociales de fecha 15 de diciembre de 2004. (Folios 27 y 28 de la pieza de actuaciones previas).

El Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales decidió, respecto al Convenio suscrito con la Empresa P. E., S.A., que se contratase un servicio de consultoría y asesoramiento para la realización de un dictamen jurídico sobre la regularidad de dicho expediente en cada una de sus fases.

Con fecha 24 de marzo de 2004, la empresa E. J. y P., S.L., a través de sus Administradores solidarios D. Enrique A. A. y D. Ramón E. C., presentó al Subsecretario de Trabajo y Asuntos Sociales una oferta para la realización de dicho Dictamen Jurídico. El precio de la oferta era de 11.948€ IVA incluido. (Folio 5 de la pieza de Diligencias Preliminares).

El 25 de marzo de 2004, D. Bonifacio G. C. O., Subdirector General de la Administración Financiera del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, actuando por delegación del Sr. Ministro, en virtud de lo dispuesto en la Orden de 21 de mayo de 1996, dictó resolución, adjudicando a la empresa E. J. y P., S.L., la realización del dictamen jurídico de cada una de las fases y trámites del expediente del contrato por importe de 11.948€. (Folio 7 Anexo III de la pieza de Diligencias Preliminares).

Con fecha 12 de abril de 2004, se realizó y entregó el dictamen jurídico firmado por D. Enrique A. A. y D. Ramón E. C.. Con fecha 13 de abril de 2004 se presentó la factura nº 065/2004 por un importe total de 11.948€ correspondientes a los siguientes conceptos: 10.300 €, a los honorarios y 1.648,€ a la cuota repercutida de IVA. (Folios 11 y 17 a 62 Anexo III de la pieza de Diligencias Preliminares).

La Jefa de Servicio de la Subdirección General de Administración Financiera, Dña. María Mercedes S. V., mediante certificado de fecha 13 de abril de 2004, mostró su conformidad con la factura presentada, la Subdirección General de la Administración Financiera autorizó el documento contable OK referido a dicha factura, que fue intervenido sin ningún tipo de reparo. (Folios 13 y 15 Anexo III de la pieza de Diligencias Preliminares).

Según el apartado.. 2.3 de la Sección II del “Informe de fiscalización sobre la contratación celebrada por la Seguridad Social para la difusión de información y otros servicios de contenido”, aprobado .por el Pleno del Tribunal de Cuentas el 16 de marzo de 2006, se apreció la siguiente irregularidad: ”entre la documentación remitida a este Tribunal figura un dictamen jurídico fechado el 12 de abril de 2004 y emitido por un determinado despacho de abogados a requerimiento del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales” en ejecución de un contrato menor de consultoría y asistencia técnica adjudicado por la Subdirección General de Administración Financiera del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales el día 25 de marzo de 2004, sobre las siguientes cuestiones: a) Evaluación de los trámites seguidos en la elaboración del PCAP, b) Examen del procedimiento seguido para la adjudicación del contrato: idoneidad de la aplicación del mismo y conformidad a Derecho de su ejecución y c) Análisis de la regularidad seguida en el trámite de formalización del contrato.

El dictamen, tras un análisis meramente superficial y, en algunos aspectos, incluso erróneo de las circunstancias concurrentes, concluye que a juicio de este despacho, ”no se encuentra razón ninguna que impida proclamar la regularidad y validez procedimental y material del contrato objeto de este Dictamen”.

Causa cuando menos extrañeza que el MTAS haya requerido un informe de estas características a un despacho profesional privado, en lugar de hacerlo a la Abogacía del Estado, cuando además en el propio dictamen se afirma que no se ha producido reclamación de ningún género por parte de los agentes que pudieran tener legitimación activa al respecto( y cuando la mayor parte de los efectos jurídicos del contrato, ya se habían producido), que pudiera explicar de algún modo la propia necesidad de solicitar este dictamen, más allá de una posible intención de obtener apoyos, presuntamente, independientes que pudiesen avalar en un futuro, de un modo externo a la propia Administración, la decisión adoptada por el propio Ministerio de efectuar la contratación del Plan de Comunicación Global”.

El Ministerio Fiscal, mediante escrito de 30 de septiembre de 2005, consideró que la adjudicación realizada por el Ministerio de Trabajo a la empresa E. J. y P., S.L., pudiera ser constitutiva de responsabilidad contable, toda vez que el pago no se había ajustado a la legalidad presupuestaria por corresponder a una contraprestación que nunca debió realizarse, y porque se había acudido a la asistencia técnica de un tercero ajeno a los servicios jurídicos existentes en la Administración (Folio 136 Anexo V de la pieza de diligencias preliminares).

De acuerdo con la liquidación provisional, de fecha 28 de febrero de 2007, practicada en las Actuaciones Previas nº 110/06, los hechos no son constitutivos de alcance porque, “los extremos reflejados en el Informe de Fiscalización y en los informes evacuados por el Ministerio Fiscal en las diferentes fases procedimentales previas a la presente Resolución, reconducen a conceptos tales como la oportunidad de la contratación por motivos temporales y la discrecionalidad de la Administración en los asesoramientos externos, cuya valoración no es suficiente, por si misma, para generar responsabilidad contable, sino que es imprescindible la concurrencia de todos y cada uno de los elementos que se determinan en los arts 2.b).15.º y 38.1 de la LO 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, en relación con lo preceptuado en el art. 49.1 y 59.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril de Funcionamiento”.

En la fecha de adjudicación del contrato de asistencia técnica, la Abogacía del Estado en el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, así como todos los Servicios Jurídicos dependientes del citado Ministerio, contaban con la plantilla de personal que se acredita en las certificaciones obrantes a los folios 31 a 38 de la pieza de actuaciones previas”.

El Ministerio Fiscal pide que se revoque la sentencia de instancia y que se dicte otra en su lugar en la que se declare la existencia de un perjuicio en los fondos públicos del entonces Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales por importe de 11.948 €, que se declare responsables contables a las dos personas demandadas y que se les condene al correspondiente reintegro y pago de intereses y costas. Disiente el Ministerio Público del pronunciamiento de instancia que declara su incompetencia para pronunciarse sobre la necesidad o falta de la misma en la contratación por parte del Ministerio de un determinado asesoramiento jurídico externo, al entender que dicha cuestión obedece a criterios de oportunidad, eficiencia y economía. En este sentido, el apelante entiende que la cuestión planteada afecta a la legalidad de la gestión realizada y que, en consecuencia, se encuentra dentro de la competencia de la jurisdicción contable. A su juicio, la valoración sobre la necesidad del gasto realizado no es una cuestión de oportunidad y afirma que no ha quedado probado que en el momento que el Ministerio contrató el asesoramiento jurídico externo existiera ninguna clase de incertidumbre sobre la validez jurídica del Plan de Comunicación Global, lo que hacía innecesario, incluso, que se pronunciasen al respecto sus servicios jurídicos internos.

La representación de D. Bonifacio G. C. se opone al recurso de apelación y pide la confirmación de la sentencia recurrida en todos sus términos. Señala esta parte que no compete a la jurisdicción contable analizar si un contrato es o no necesario y si no podía realizarse por personal funcionario del propio Ministerio. Sigue afirmando que el Ministerio Fiscal disiente de la valoración de la prueba realizada por la Consejera de instancia, sin embargo, a juicio de esta parte apelada está explicitado en los Fundamentos de la sentencia impugnada en qué pruebas se apoyan los pronunciamientos desestimatorios de la demanda. Señala, asimismo, esta parte que no concurren los elementos necesarios para declarar la existencia de alcance porque no hubo, en sentido estricto, menoscabo de caudales públicos que hubieran traído causa de una vulneración de la normativa presupuestaria y contable, y porque la decisión de contratar no la tomó su representado por iniciativa propia sino por delegación del Ministro y encargo del Subsecretario. Finalmente entiende que todas las alegaciones del Ministerio Fiscal se refieren a cuestiones de oportunidad, necesidad o razonabilidad pero no a vulneración de la legalidad presupuestaria o contable.

La representación de D. José M. O. se opone al recurso de apelación del Ministerio Fiscal señalando que éste no ha identificado cuál es el precepto legal o reglamentario que se ha infringido, faltando por tanto, uno de los elementos necesarios para declarar la existencia de responsabilidad contable. Afirma, también, esta parte que la potestad de contratación es una potestad discrecional, sujeta a restricciones legales pero cuya discrecionalidad se centra en dos aspectos esenciales: la decisión de contratar un asesoramiento jurídico externo y la configuración del objeto del contrato. Respecto al primero de ellos, señala esta parte que aunque el Ministerio Fiscal entiende que es irracional acudir a servicios jurídicos ajenos a la Administración cuando ésta cuenta con sus propios juristas, sin embargo, nuestro ordenamiento jurídico reconoce expresamente esta modalidad de contratos y, a su juicio, no es irracional acudir a opiniones ajenas a la Administración cuando se cuestiona la contratación del Plan de Comunicación Global en la que participaron sus propios juristas. Respecto al objeto del contrato, entiende esta parte, que el Ministerio Fiscal introduce en la segunda instancia una cuestión nueva, ya que alega que no existió incertidumbre sobre la validez jurídica del Plan, y añade que la parte apelante cuestiona la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia cuando esta posibilidad queda vedada salvo que se acredite la irracionalidad o error manifiesto en la misma, circunstancia que no acontece en el presente caso. Continúa afirmando esta parte que falta en la decisión de contratar la nota de negligencia o culpa que caracteriza a la responsabilidad contable. Finalmente, se remite esta parte a su escrito de contestación en la instancia en cuanto a la mención de las previsiones contenidas en la disposición adicional quinta del TRLCAP en el caso de responsabilidad derivada de la contratación administrativa, y asimismo, en cuanto a la mención a que la cuantificación de la pretensión del Ministerio Fiscal no debería comprender el IVA.

Esta representación de D. José M. O. también se adhiere al recurso de apelación impugnando la sentencia apelada en el concreto extremo de la desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva de su representado. Señala esta parte que no hay prueba suficiente en los autos que acredite que su representado conocía la oferta del despacho de abogados que resultó adjudicatario. Afirma esta parte que el Sr. M. O. tenía en su condición de Subsecretario del Ministerio competencia en materia de gestión y disposición de fondos públicos por delegación del Ministro, sin embargo, no tenía competencia en la contratación del informe jurídico en cuestión puesto que el Ministro había delegado esta función en el Subdirector. Por último, señala esta parte que su representado sí intervino en la contratación del Plan de Comunicación Global pero se trata de un contrato independiente y autónomo del de asesoramiento jurídico, por lo que no se puede derivar su participación en este último.

El Ministerio Fiscal se opone a la adhesión al recurso de apelación y afirma que los argumentos de ésta se refieren no a la capacidad del Sr. M. O. para ser sujeto de la relación jurídico procesal ante la jurisdicción contable sino a motivos de fondo ligados a la realización por el cuentadante de una acción u omisión antijurídica que derive en un daño patrimonial a los fondos públicos. Señala también, que de la prueba practicada en autos ha quedado acreditado que esta parte demandada se encontraba incardinada en la cadena de gestión de los fondos públicos con los que se pagó el asesoramiento externo.

Finalmente, la representación de D. Bonifacio G. C. también se opone a la adhesión y señala que la parte dispositiva de la sentencia desestima en cuanto al fondo la demanda por lo que no resulta ningún gravamen en la sentencia que faculte a la contraparte para impugnarla, por lo que debe ser inadmitida. Subsidiariamente para el caso de que sea admitida, señala esta parte que la relación jurídico procesal en la instancia quedó validamente constituida porque el Sr. M. O. intervino en el contrato de publicidad y fue el destinatario de la oferta del asesoramiento jurídico.

Entrando a conocer del fondo del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal cabe señalar que la cuestión controvertida se ciñe a resolver si la jurisdicción contable puede o no declarar la existencia de responsabilidad contable en base a si fue o no necesario para la Administración contratar un asesoramiento jurídico externo.

La sentencia apelada analiza si el abono por parte del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales a la empresa E. J. y P., S.L. por la realización de un dictamen técnico ha de ser considerado una infracción del ordenamiento jurídico regulador de la actividad económico financiera del sector público. Se afirma en esta sentencia que ha quedado probado que la competencia y el procedimiento tramitado para el pago y el gasto efectuado se ajustaron a las formalidades legales y reglamentarias, fueron intervenidos por los órganos competentes y se acompañaron los documentos justificativos de los pagos y gastos, no existiendo vulneración de la normativa contable al reunirse desde el punto de vista de la tramitación, todos los requisitos legales. También señala la sentencia que no se ocasionó daño a los fondos públicos ya que las cantidades pagadas eran debidas en virtud del contrato que fue adoptado por el órgano competente dentro de los requisitos legales y en contraprestación del trabajo efectivamente realizado, por lo que se trata de un pago debido. Sin embargo, la sentencia recurrida afirma que las cuestiones acerca de la necesidad o no del contrato de consultoría y la adjudicación a un despacho externo, son cuestiones que obedecen a criterios de oportunidad, eficiencia y economía, no de legalidad, y están dentro de unas facultades de funcionamiento, gestión y decisión de la Administración respecto de las cuales la jurisdicción contable no puede pronunciarse. Concluye, por ello, que quedan fuera del ámbito de su competencia los motivos que llevaron al Ministerio de Trabajo a realizar ese contrato de consultoría y sobre si dicho contrato era necesario o no, pues ello queda fuera del ámbito de los requisitos jurídicos de la responsabilidad contable.

El Ministerio Fiscal entiende que la necesidad o no de un contrato no es una cuestión de oportunidad sino de legalidad, por lo que sí puede pronunciarse sobre ella la jurisdicción contable y, que a su juicio, en el presente caso, no ha quedado probado que en el momento en que se contrató el asesoramiento jurídico externo existiera ninguna clase de incertidumbre sobre la validez jurídica del Plan de Comunicación Global que justificara dicha contratación, por lo que incluso era innecesario que se pronunciasen al respecto sus servicios jurídicos internos.

Para el adecuado examen de estas alegaciones conviene tener presente lo siguiente:

En primer término que no hay duda de que en el presente caso nos hallamos ante un gasto sujeto al control jurisdiccional de los actos de las Administraciones Públicas, en su sentido más amplio, control que puede y debe practicarse por los Tribunales de Justicia cuando se discute la legalidad de tales actos y su adecuación al ordenamiento jurídico.

En segundo término que en este orden jurisdiccional contable, dicho control se contrae a determinar si la acción u omisión que se atribuye al presunto responsable ha producido o no infracción de norma contable o presupuestaria, por ser éste uno de los requisitos de la responsabilidad contable.

Y en tercer término, debe no obstante recordarse que no resulta admisible en nuestro ordenamiento jurídico, so pretexto por ejemplo del uso de facultades discrecionales, hacer una interpretación de las mismas que haga inviable el control jurisdiccional indicado. Ello supondría hacer dejación de las obligaciones constitucionales que competen a los Tribunales de Justicia en el control de la actividad de la Administración, desde el punto de vista de la legalidad y del examen y comprobación de que efectivamente aquella actuación ha respondido al fin que la justifica. Ahora bien, es sabido que la discrecionalidad es una libertad de elección entre alternativas igualmente justas o, entre indiferentes jurídicos, cuando la decisión está basada en criterios extrajurídicos que como tales son ajenos al control judicial y en consecuencia no podrían constituir objeto procesal idóneo (entre otras, sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 1 de junio de 1987).

Esta Sala de Justicia comparte el criterio de la Consejera de instancia de entender que, en el presente caso, los motivos que llevaron a la contratación del servicio de asistencia jurídico externo son ajenos al ámbito competencial de la jurisdicción contable porque en esta decisión la Administración actuó en el ejercicio de su potestad discrecional valorando los principios de oportunidad, eficiencia y economía. En este sentido el Tribunal Supremo en sentencia de 2 noviembre 2005 afirma respecto a la responsabilidad contable que “la exigencia de esta responsabilidad requiere que el acto generador del daño patrimonial al ente público sea constitutivo de ilícito contable, no pudiendo surgir, como señalaban las resoluciones recurridas, en el contexto de controversias relativas a la oportunidad de una decisión económica o financiera, a la eficiencia en la administración de los factores productivos, o, en fin a la eficacia en la consecución de los objetivos marcados”.

Pero el ejercicio de la potestad discrecional está sujeta a unos límites que sí deben ser salvaguardados por los órganos jurisdiccionales. En este sentido el Tribunal Supremo, en sentencias de 21 de noviembre de 1983 y 8 de abril de 1998, dice que la discrecionalidad implica libertad de elección entre alternativas igualmente justas y que lo que no es posible es que, por medio de la discrecionalidad, se alteren los fines a que obedece el ejercicio de una función pública. Los límites de la discrecionalidad se encuentran por tanto, en la no alteración de los fines que deben regir la actuación de los órganos públicos, pudiendo declararse responsabilidad contable si queda demostrado que el uso de esa discrecionalidad obedeció a finalidades contrarias a la normativa presupuestaria y contable. Baste recordar, en este sentido, las siguientes premisas constitucionales, que se consideran básicas, y que gravitan sobre la actuación del sector público: la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 9.3 de la C. E.); la previsión de que la Administración Pública sirve con objetividad a los intereses generales y en todo caso con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, (artículo 103 de la C. E.); y la previsión de que los Tribunales de Justicia controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican (artículo 106.1. C. E.).

Pues bien, de los hechos declarados probados y de la prueba practicada en autos no ha quedado acreditado que los fines a los que debía obedecer la actuación del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales hubiesen quedado alterados con la contratación de la asistencia jurídica externa, ya que no hay prueba alguna de la vulneración de norma presupuestaria o contable. Por todo ello, la valoración de los distintos motivos por los que se hizo la contratación de esa asistencia jurídica entran dentro del ámbito de la discrecionalidad de la Administración y, por tanto, fuera de la competencia de esta jurisdicción contable.

Como consecuencia de lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación presentado por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de tres de marzo de 2010 dictada en el procedimiento de reintegro por alcance nº 33/07.

Una vez desestimado el recurso de apelación del Ministerio Fiscal debe analizarse la adhesión planteada por la representación de D. José M. O. en la que solicita que sea revocada la sentencia de instancia sólo en lo relativo a la desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva. Señala esta parte que aunque su representado sí tenía la condición de gestor de fondos públicos por delegación del Ministro, sin embargo no tenía competencia alguna en el caso del contrato de asistencia jurídica externa, ya que el Ministro había delegado esta función en el Subdirector. Además, señala que aunque su representado sí intervino en la contratación del Plan de Comunicación Global, se trata de un contrato independiente y autónomo del de asesoramiento jurídico.

El artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que se dará traslado del escrito de apelación a las demás partes que podrán oponerse a dicho recurso o, en su caso, impugnar la resolución impugnada en lo que le resulte desfavorable. Por tanto, la posibilidad de adherirse al recurso de apelación está limitada a lo que resulte desfavorable a la parte que lo impugna, debiendo recordarse que es un presupuesto procesal básico en todo recurso la existencia de un gravamen o perjuicio real y efectivo, no meramente teórico, para la parte que lo formula, por lo que la legitimación para interponerlo la tiene quien ha resultado perjudicado por la parte dispositiva de la decisión del juez o tribunal "a quo". La verdadera causa del recurso es el interés del recurrente, siempre que sea un interés personal, objetivo y directo; tal interés se encuentra en el hecho de haber sido perjudicado por la resolución judicial contra la que se recurre; por lo tanto, la condición que determina la causa del recurso es el vencimiento en la instancia o instancias judiciales precedentes; de ahí, que el vencido pueda siempre recurrir, si la Ley lo permite y no puede hacerlo el vencedor que, por definición, no ha sufrido ningún perjuicio con la decisión del juez o tribunal inferior.

En este sentido el Tribunal Supremo en la sentencia 309/2007, de 9 de marzo afirma que, “ha de recordarse que la legitimación para interponer cualquier clase de recurso contra resoluciones judiciales, entre ellos el de casación, se funda en la existencia de un gravamen producido a la parte recurrente por la resolución que se impugna (STS 25 de febrero de 2002). A este respecto ha insistido la Sala que la exigencia de legitimación para recurrir viene condicionada por la concurrencia de tres requisitos, cuales son ser parte en el proceso, la existencia de un gravamen o perjuicio y la no aceptación de la resolución perjudicial (STSS de 10 de noviembre de 1981, 15 de octubre de 1984, 29 de junio de 1985, 19 de septiembre de 1989, 23 de octubre de 1990 y 1 de diciembre de 1999). Ahondando más en lo expuesto, establecía la Sentencia de 10 de noviembre de 1981 que, «la posibilidad de interponer recursos y de combatir una concreta resolución corresponde únicamente a quien ocupa la posición de parte agraviada o siendo tercero le alcancen los efectos de la cosa juzgada, por lo que es manifiesto que sin gravamen no existe legitimación para recurrir y tampoco viene permitido a un litigante invocar el perjuicio causado a otro por la decisión de que se trate». Este principio se ha traducido ya en norma positiva, al contemplar el art. 448.1 de la nueva Ley de Enjuiciamiento 1/2000, de 7 de enero, el derecho a recurrir a las partes «contra las resoluciones judiciales que les afecten desfavorablemente»”.

En el presente caso la sentencia apelada acuerda en su parte dispositiva desestimar en su integridad la demanda presentada por el Ministerio Fiscal, por lo que en esta resolución no se contiene pronunciamiento alguno que sea perjudicial para las partes que resultaron demandadas, ya que ni se declara la existencia de alcance ni, por tanto, se les declara responsables contables. La representación de D. José M. O. no tiene, por tanto, legitimación para impugnar una resolución que no le es perjudicial por haber resultado vencedor en el pleito, por lo que esa adhesión al recurso de apelación del Ministerio Fiscal debe ser inadmitida.

Pero es que además, las alegaciones de la parte que se adhiere al recurso de apelación no se refieren a la legitimación pasiva de D. José M. O., toda vez que reconoce su condición de gestor de fondos públicos, sino a la concreta intervención de éste en los hechos enjuiciados, lo que constituye una cuestión de fondo. Cabe recordar a este respecto la distinción conceptual entre legitimación «ad processum» y legitimación «ad causam». La primera de ellas, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (desde su sentencia de 10 de julio de 1982, a la que siguieron casi literalmente las Sentencias del mismo Tribunal de 24 de mayo de 1991 y 24 de mayo de 1995), es un instituto de derecho adjetivo ligada a la facultad para comparecer en juicio que, a su vez, se liga a la capacidad de obrar, y que despliega sus mayores efectos prácticos en aquellas relaciones procesales en las que intervienen, como partes, personas jurídicas. Por el contrario, la legitimación «ad causam» entronca, no con la capacidad de obrar, sino con la capacidad jurídica y (según la jurisprudencia del Tribunal Supremo a la que hemos venido haciendo referencia) se trata de una institución de derecho sustantivo. Por eso, como ocurre en el presente caso, en la mayoría de los supuestos examinados por la jurisprudencia la legitimación «ad causam», como componente sustantivo de la institución jurídica de la legitimación, viene a identificarse con la efectiva titularidad activa o pasiva de la relación jurídica concreta deducida en el litigio, y viene a ser una cuestión íntimamente ligada al fondo de la litis (ver, entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de junio de 1963, 16 de marzo de 1990, 23 de enero de 2001, 22 de febrero de 2001).

Por lo expuesto, procede inadmitir la adhesión al recurso de apelación presentada por la representación de D. José M. O., por no tener la legitimación necesaria para recurrir la sentencia de 3 de marzo de 2010 por haber sido desestimada en su integridad la demanda presentada contra él por el Ministerio Fiscal.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA, Ley 29/1998, de 13 de julio, al haber sido desestimado el recurso de apelación del Ministerio Fiscal y haberse inadmitido la adhesión presentada por la representación de D. José M. O., no procede hacer pronunciamiento alguno respecto a las costas.

En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,