AUTO nº 28 DE 2011 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 19 de Diciembre de 2011

En las Actuaciones Previas Nº 34/11, D. José Francisco G. M. solicitó a la Sra. Delegada Instructora, por escrito de 24 de junio de 2011, que requiriera a la Delegación del Gobierno en Murcia la entrega de cierta documentación.

La Sra. Delegada Instructora, por providencia de 28 de junio de 2011, resolvió denegar la solicitud planteada por el Sr. G. M. por entender que la documentación obrante en las Actuaciones Previas era suficiente para la práctica de la liquidación provisional.

Con fecha de entrada 30 de junio de 2011, D. José Francisco G. M. presentó, en la oficina judicial del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, escrito interponiendo recurso contra la citada providencia de 28 de junio anterior. Junto al escrito de interposición del citado recurso, el Sr. G. M. adjuntó copia del escrito de recusación de la Sra. Delegada Instructora de las Actuaciones Previas Nº 33/10 que había sido remitido al Tribunal de Cuentas mediante correo certificado el 29 de junio de 2011.

Con fecha 6 de julio de 2011, la Sra. Delegada Instructora practicó liquidación provisional en la que manifestó que los hechos denunciados por el Sr. G. M. no reunían los requisitos para generar responsabilidad contable por alcance. Consta en el acta levantada como consecuencia de dicha liquidación provisional que D. José Francisco G. M. reprodujo su petición de documentación en dicho acto, y que ésta fue nuevamente desestimada por la Sra. Delegada Instructora.

La Sra. Secretaria de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, por diligencia de ordenación de 14 de julio de 2011, resolvió abrir el correspondiente rollo de la Sala, constatar la composición de la misma para este recurso, nombrar ponente siguiendo el turno establecido y remitir oficio a la Sra. Delegada Instructora para que remitiera los antecedentes necesarios para la tramitación de la impugnación.

Habiéndose constatado que los antecedentes pedidos ya no obraban en la Unidad de Actuaciones Previas, sino en el Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento, se reiteró la solicitud al Sr. Secretario de dicho Departamento mediante diligencia de la Sra. Secretaria de la Sala de Justicia de 20 de julio de 2011.

Mediante diligencia de ordenación de 26 de julio de 2011, la Sra. Secretaria de la Sala de Justicia resolvió tener por admitido el recurso y dar traslado del mismo al Abogado del Estado y al Ministerio Fiscal para que pudieran presentar las alegaciones correspondientes a sus pretensiones.

Tanto el Ministerio Público como el Abogado del Estado se opusieron al recurso y pidieron la confirmación de la providencia impugnada, mediante escritos de fechas 2 y 4 de agosto, ambos de 2011, respectivamente.

D. José Francisco G. M. presentó escrito, con fecha 27 de julio de 2011, exponiendo diversas consideraciones sobre las Actuaciones Previas Nº 127/08 y sobre el procedimiento de reintegro por alcance Nº A 133/08, derivado de las mismas, que fue archivado por resolución de la ponente del presente recurso actuando como órgano jurisdiccional de primera instancia.

En cumplimiento de su diligencia de ordenación de 16 de septiembre de 2011, la Sra. Secretaria de la Sala de Justicia, con fecha 7 de octubre posterior, remitió los autos a la Sra. Consejera ponente a los efectos de la elaboración de la pertinente resolución.

Mediante resolución procesal de fecha24 de diciembre de 2011, se señaló para votación y fallo el día 16 de diciembre de 2011, fecha en que tuvo lugar el acto.

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.

La competencia para conocer y resolver este recurso corresponde a esta Sala de Justicia por expresa disposición de los artículos 48.1 y 54.2.d) de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Entrando a conocer del objeto de debate hay que partir de la constante doctrina de esta Sala de Justicia que califica el recurso previsto en el artículo 48.1 de la Ley 7/88, como especial y sumario por razón de la materia. En esta vía de recurso no se persigue un conocimiento concreto de los hechos objeto de debate, sino que lo que la Ley pretende es ofrecer a los intervinientes en las actuaciones previas un medio de revisión de cuantas resoluciones puedan minorar sus posibilidades de defensa.

Así, según reiterada doctrina de esta Sala de Justicia, por todos,

Autos de 26 y 27 de febrero de 2003, los motivos de recurso no pueden ser otros que los taxativamente establecidos en la Ley: que no se accediera a completar las diligencias con los extremos que los comparecidos señalaren o que se causare indefensión.

Por lo tanto, su finalidad no es conocer del fondo del asunto sometido a enjuiciamiento contable, sino únicamente garantizar en la fase de instrucción contable la efectividad del derecho de defensa consagrado en el artículo 24 del texto constitucional, dado que de otra forma no sólo se desbordaría el ámbito objetivo de este proceso especial, sino que se permitiría la eventual decisión de la Sala de Justicia sin que ni siquiera se hubiera iniciado la primera instancia jurisdiccional contable.

El recurrente fundamenta su impugnación en que considera imprescindible, para que no se frustre el ejercicio de su acción pública, que conste en el procedimiento la documentación que solicitó a la Sra. Delegada Instructora que requiriera a la Delegación del Gobierno en Murcia y que la citada instructora resolvió, a través de la providencia recurrida, no pedir.

Dicha documentación se concreta en “certificación y listado de perceptores del epígrafe presupuestario 1.00.02, que consta con el listado Presupuesto Elecciones al Parlamento Europeo 7 de junio de 2009 como CRI+Grabadoras”.

El recurrente alega que la relevancia de esta documentación ya la había puesto de relieve tanto en su primer escrito de denuncia de 25 de noviembre de 2009, como en el posterior de 24 de junio de 2010.

Añade el recurrente que la normativa sobre los gastos a los que se refiere su acción pública establece que: “La justificación de estos gastos se realizará mediante la expedición por el titular de cada Centro de Gasto de un certificado, según modelo anexo 29, en el que conste el importe íntegro que debe percibir cada persona. Dicha certificación constituirá la base para la elaboración de la nómina correspondiente, modelo anexo 13bis”.

El recurso, finalmente, argumenta que el epígrafe presupuestario 1.00 se desglosa en dos subepígrafes: 1.00.01 y 1.00.02. La comprobación del epígrafe 1.00 exigiría por tanto el conocimiento de la documentación relativa a cada uno de sus dos subepígrafes y en el procedimiento sólo consta la relacionada con el 1.00.01, por lo que resultaría imprescindible completar la instrucción incorporando a la misma los documentos relativos al subepígrafe 1.00.02, que es lo que pidió el recurrente a la Sra. Delegada Instructora y ésta denegó.

Con base en estos argumentos, el Sr. G. M. solicita la revocación de la resolución de denegación de la diligencia pedida y que se incorpore al procedimiento la documentación que se estima debió haberse pedido por la Sra. Delegada Instructora del mismo.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la providencia recurrida por entender que:

1. Lo solicitado por el recurrente fue reproducido por el mismo en el acto de la liquidación provisional y nuevamente rechazado por la Sra. Delegada Instructora de forma debidamente razonada, al entender la misma que la documentación obrante en el procedimiento era suficiente para el cumplimiento de los fines legalmente exigidos a la fase de instrucción.

2. Que la denegación decidida por la Sra. Delegada Instructora se había basado en el hecho de considerar suficientemente acreditado con la documentación aportada al procedimiento que, de los fondos presupuestados para la elecciones al Parlamento Europeo, había resultado un sobrante que había sido reintegrado en el Tesoro Público, por lo que no hubo necesidad de utilizar dinero de otras partidas para pagar al personal, siendo a este extremo al que se refería la documentación interesada por el recurrente.

El Abogado del Estado, por su parte, se opuso igualmente a la estimación del recurso y pidió la confirmación de la resolución recurrida con base en los siguientes motivos:

1. La labor investigadora desplegada por la Sra. Delegada Instructora ha sido la suficiente y necesaria.

2. El artículo 47.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas no otorga a los intervinientes en las Actuaciones Previas el derecho a que se practiquen todas y cada una de las diligencias que reclamen.

3. El recurrente en su escrito “se limita a deslizar consideraciones acerca de la forma en que se practicaron las diligencias por la Delegada Instructora y a requerir documentación adicional que ha de emitirse según la personalísima consideración del recurrente, sin que propiamente en el escrito del Sr. G. M. se mencione una sola diligencia que debió practicarse y no se practicó”.

El Abogado del Estado, además, en su escrito de impugnación del recurso pide que se condene en costas al recurrente bien por la vía del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bien por la del 394.2 de dicha norma procesal.

A la vista de lo actuado se deduce que la pretensión impugnatoria formulada por el recurrente se concreta en una discrepancia entre el mismo y la Sra. Delegada Instructora respecto a la necesidad de incorporar al procedimiento “certificación y listado de perceptores del epígrafe presupuestario 1.00.02, que consta en el listado Presupuesto Elecciones al Parlamento Europeo 7 de junio de 2009 como CRI+Grabadores”.

Según consta en el Acta de liquidación provisional, el Sr. G. M. considera imprescindible que dicha documentación conste en el procedimiento porque “en la página 7 del borrador de acta entregado se recoge la existencia el epígrafe CRI+Grabadores por el total del importe presupuestado, por lo que es imprescindible para el pronunciamiento de la parte actora pública contar con la información del epígrafe presupuestario 1.00 completa ya que está compuesta por el 1.00.02 y por el 1.00.01”.

La Sra. Delegada Instructora, por su parte, según consta igualmente en el Acta de la liquidación provisional practicada estimó innecesario incorporar al procedimiento dicha documentación porque “con todo lo actuado quedaba acreditado que en este punto no existía un presunto alcance y ello por los siguientes motivos. En primer lugar porque habiendo un sobrante en el epígrafe 1.00.01 que se reintegra en el Tesoro Público parece bastante improbable que se utilizara dinero de otras partidas para pagar al personal. En segundo lugar porque hay un informe realizado por el Interventor General de Murcia de fecha 16 de marzo de 2010 de control financiero sobre los gastos derivados del proceso electoral “Elecciones al Parlamento Europeo 2009” emitido en el ejercicio de las competencias de control que sobre estos fondos atribuye la normativa a la Intervención General de la Administración del Estado. Dicho informe de carácter positivo recoge expresamente que la aplicación de estos fondos se ha realizado cumpliendo toda la normativa vigente”.

El citado Informe, según consta en el Acta de la liquidación provisional, se considera falso en su contenido por el Sr. G. M..

El enfoque del recurso se orienta a la crítica de la denegación de la petición documental acordada por la Sra. Delegada Instructora, y corresponde a esta Sala en virtud del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, decidir si dicha denegación resultó o no injustificada y generadora de indefensión.

La adecuada resolución del presente recurso exige tener en cuenta los siguientes aspectos:

1. El artículo 47.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, exige al órgano instructor de las Actuaciones Previas que “practique las diligencias oportunas en averiguación del hecho y de los presuntos responsables y sus causahabientes, a menos que se consideren suficientes las practicadas con anterioridad”.

   Pues bien, la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas ha venido manifestando a través de una reiterada doctrina dos extremos (autos, entre otros, de

   5 de mayo de 2004, de 16 de diciembre de 2004 y de 16 de octubre de 2007):

   - Los Delegados Instructores no tienen por qué realizar todas las diligencias que les propongan los intervinientes en las Actuaciones Previas si consideran que, con las ya realizadas disponen de un análisis suficiente, aunque sea provisional, de los hechos denunciados y de su imputación.

   - Las diligencias que debe practicar el órgano de instrucción de los procedimientos de reintegro por alcance, “no pueden llegar a una exhaustividad o profundidad que las convierta en una anticipación de la fase probatoria que la Ley prevé para la primera instancia procesal, “

2. La Sala de Justicia, a través del presente recurso, no puede entrar a valorar si la documentación reclamada por el recurrente es o no imprescindible para que prospere la pretensión principal de responsabilidad contable, decisión que corresponderá en su caso al órgano de primera instancia en fase de prueba, sino que debe ceñirse, de acuerdo con el artículo 48.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, al examen de si la denegación acordada por la Sra. Delegada Instructora a través de la providencia recurrida fue o no injustificada y generadora de indefensión. De no hacerlo así, esta Sala entraría en cuestiones relativas al fondo del asunto, lo que rebasaría su ámbito competencia en este tipo de recurso (

   autos de esta misma Sala, entre otros, de 17 de octubre de 2001, 5 de febrero de 2002 y 5 de febrero de 2003).

3. En relación con el concepto de indefensión, la doctrina de esta Sala de Justicia ha tratado de manera unánime esta cuestión (por todas,

   Sentencia de 5 de mayo de 1994), con base en jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Sentencias 155/88, 31/89, 145 y 196/90 de este Tribunal). Esta Sala ha declarado que la indefensión es una noción material, que para que tenga relevancia ha de obedecer a las siguientes tres pautas interpretativas: de una parte, las situaciones de indefensión han de valorarse según las circunstancias de cada caso (Sentencia 145/86, de 24 de noviembre); de otra, la indefensión prohibida en el art. 24.1 de la Constitución no nace de la simple infracción de las normas procesales (Sentencia 102/87, de 17 de junio), sino que debe llevar consigo la privación del derecho a la defensa y el perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado (Sentencia 155/88, de 22 de julio) y, finalmente, que el artículo 24.1 de la Constitución no protege situaciones de simple indefensión formal sino de indefensión material en que razonablemente se haya podido causar un perjuicio al recurrente (Sentencia 161/1985, de 29 de noviembre).

4. La discrepancia de los intervinientes en las Actuaciones Previas con las conclusiones adoptadas por el Delegado Instructor y con la concreta documentación que haya tenido en cuenta para llegar a ellas, no genera por sí vicio jurídico alguno en el procedimiento. Dicha discrepancia, además, pueden alegarla y pedir prueba para ella los interesados dentro de los trámites alegatorios y probatorios de la primera instancia procesal.

   Esta Sala de Justicia (por todos,

   Auto de 26 de julio de 2004) tiene dicho sobre esta particular que “si las partes legitimadas para comparecer en el acto de la liquidación provisional no están de acuerdo con las valoraciones y conclusiones a las que llega el Delegado Instructor tras la realización de las diligencias precisas para fundamentarlo, la posible oposición de las partes personadas a estas conclusiones deberá ser ejercitada en el juicio contable que se incoe, y corresponderá al juez de lo contable dirimir la contienda”.

   De los aspectos que se acaban de exponer se deduce que la denegación de diligencia acordada por la Sra. Delegada Instructora no fue injustificada, a la vista de las competencias de averiguación que el artículo 47.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas le confiere, y que no generó indefensión al recurrente, todo ello sin perjuicio de los derechos y garantías procesales que puede ejercitar en la fase de la primera instancia del proceso.

De acuerdo con lo expuesto y razonado en los anteriores fundamentos de derecho debe desestimarse el recurso formulado por D. José Francisco G. M., al amparo del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, contra providencia de 28 de junio de 2011 dictada por la Sra. Delegada Instructora de las Actuaciones Previas Nº 33/10, del ramo de Administración del Estado, Ministerio de Administraciones Públicas, provincia de Murcia, debiendo quedar la providencia recurrida confirmada en todos sus efectos.

No procede pronunciamiento alguno de esta Sala respecto al escrito remitido a la misma por el Sr. G. M. con fecha 27 de julio de 2011, dado que su contenido se limita a la exposición de una serie de consideraciones en torno a unas Actuaciones Previas (Nº 127/08) y a un procedimiento de reintegro (A133/08), ajenos al presente recurso.

En cuanto a las costas, no puede atenderse la solicitud de condena planteada por el Abogado del Estado ya que el presente recurso se ha formulado por denegación de una diligencia, que es uno de los motivos que para este tipo de impugnación recoge el artículo 48.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, y con la orientación de intentar traer al procedimiento una documentación que sí tiene relación con el objeto de la acción pública. No cabe apreciar por tanto ni temeridad ni circunstancia alguna que aconseje un pronunciamiento expreso sobre las costa, por aplicación del artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,