AUTO nº 1 DE 2008 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 31 de Enero de 2008

La Delegada Instructora de las Actuaciones Previas nº 14/07 resolvió, mediante providencia de 30 de julio de 2007, requerir a D. Juan Luis N. F. para que pagara, depositara o afianzara la cantidad de dos mil quinientos noventa y cuatro euros con cuarenta y dos céntimos, cifra en la que se había fijado en la correspondiente liquidación provisional el presunto alcance imputado al recurrente.

D. Juan Luis N. F. interpuso, con fecha 31 de julio de 2007, recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, contra la providencia de requerimiento de pago, depósito o afianzamiento antes aludida.

La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas acordó, por Providencia de 17 de septiembre de 2007, abrir el correspondiente rollo, nombrar ponente siguiendo el turno establecido y remitir oficio al Delegado Instructor para que remitiera los antecedentes necesarios para la tramitación del recurso.

La Delegada Instructora de la Actuaciones Previas nº 14/07 remitió, por oficio de 27 de septiembre de 2007, el testimonio que la Sala de Justicia le había interesado.

A través de providencia de 1 de octubre de 2007, la Sala de Justicia acordó admitir el recurso y dar traslado del mismo a las demás partes para que en el plazo de cinco días presentaran las alegaciones correspondientes a sus pretensiones.

El Abogado del Estado solicitó la desestimación del recurso mediante escrito de 4 de octubre de 2007. El Ministerio Fiscal también se opuso al recurso a través de su escrito de alegaciones de fecha 5 de octubre de 2007.

La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas acordó, por Diligencia de Ordenación de 23 de octubre de 2007, pasar los autos al Consejero ponente para que preparara la pertinente resolución.

D. Juan Luis N. F. aportó a esta Sala de Justicia, con fecha 29 de octubre de 2007, copia de documentación acreditativa de actuaciones posteriores a la presentación del recurso.

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.

La competencia para conocer y resolver este recurso corresponde a esta Sala de Justicia por expresa disposición de los artículos 48.1 y 54.2.d) de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

El recurrente fundamenta su impugnación en los siguientes motivos:

1. Los hechos objeto de las Actuaciones Previas nº 14/07 no serían constitutivos de alcance.

2. Los hechos objeto de las Actuaciones Previas nº 14/07, al haber sido detectados en un procedimiento fiscalizador y no ser constitutivos de alcance, deberían haberse tramitado como pieza separada del artículo 45 de la Ley 7/1988, de 5 de abril.

3. El reintegro debería haberse solicitado por la Administración a los particulares que percibieran las cantidades indebidamente abonadas, y ello por aplicación de los artículos 178.2 y 77.2 de la Ley 47/2003, General Presupuestaria

4. No procedería la adopción de ninguna medida cautelar por ser la cuantía del alcance imputado al recurrente inferior a seis mil euros.

De acuerdo con los argumentos que se acaban de sintetizar, el recurrente solicita a esta Sala que, en primer lugar, declare que los hechos que se le imputan no son constitutivos de alcance y, subsidiariamente, que se dirija al Presidente del Consejo E. y S. y a su Secretario General instándoles a que ordenen la restitución de los gastos objeto de las Actuaciones Previas nº 14/07 a las personas que percibieran los pagos correspondientes a los mismos.

Simultáneamente solicita el recurrente la suspensión de la providencia recurrida.

Entrando a conocer de la cuestión objeto de debate hay que partir de la constante doctrina de esta Sala de Justicia que califica el recurso previsto en el artículo 48.1 de la Ley 7/88, como especial y sumario por razón de la materia. En esta vía de recurso no se persigue un conocimiento concreto de los hechos objeto de debate, sino que lo que la Ley pretende es ofrecer a los intervinientes en las actuaciones previas un medio de revisión de cuantas resoluciones puedan minorar sus posibilidades de defensa.

Así, según reiterada jurisprudencia de esta Sala de Justicia, por todos, Autos de 26 y 27 de febrero de 2003, los motivos de recurso no pueden ser otros que los taxativamente establecidos en la Ley: que no se accediera a completar las diligencias con los extremos que los comparecidos señalaren o que se causase indefensión.

Por tanto, su finalidad no es conocer del fondo del asunto sometido a enjuiciamiento contable, sino únicamente garantizar en la fase de instrucción contable la efectividad del derecho de defensa consagrado en el artículo 24 del Texto Constitucional, dado que de otra forma no sólo se desbordaría el ámbito objetivo de este proceso especial, sino que se permitiría la eventual decisión por la Sala de Justicia sin que ni siquiera se hubiera iniciado la primera instancia jurisdiccional contable.

Alega en primer lugar el recurrente, como ya se ha dicho, que los hechos que se le imputan no son constitutivos de alcance de acuerdo con el artículo 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

La consideración o no de los hechos instruídos en las Actuaciones Previas en las que se ha interpuesto el presente recurso como un alcance en los caudales o efectos públicos, no supone resolver sobre ninguno de los dos motivos de impugnación previstos en el artículo 48.1 de la Ley antes citada, sino entrar a conocer sobre el fondo del asunto, lo que no puede hacer esta Sala de Justicia en este momento procesal.

La propia Sala ha mantenido sobre este particular una abundante y reiterada doctrina (Autos de 5 de febrero de 2003, de 17 de octubre de 2001 y de 5 de febrero de 2002, entre otros) en el sentido de que por medio de este recurso “no se persigue un conocimiento concreto de los hechos objeto de debate en una segunda instancia jurisdiccional, sino que lo que la Ley pretende es ofrecer a los intervinientes en las Actuaciones Previas de que se trate, un mecanismo de revisión de cuántas resoluciones puedan minorar las posibilidades de defensa; por tanto, por vía de este recurso no ha de entrar la Sala a conocer del tema referente a la calificación jurídico-contable de la conducta del presunto responsable, puesto que ello significaría no sólo desbordar el ámbito objetivo del proceso especial, sino que trastocaría el régimen jurídico de las competencias de los órganos e instancias, ya que se permitiría la eventual decisión por el órgano de segunda instancia, sin haberse tramitado procesalmente la primera, y se invadiría con manifiesta ilegalidad el ámbito de competencias atribuído legalmente a los Consejeros de Cuentas, como órganos de la primera instancia contable, de conformidad con lo previsto en los artículos 25 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas y 52.1, a) y 53.1 y preceptos concordantes de su Ley de Funcionamiento.”

No puede estimarse, en consecuencia, esta primera alegación del recurrente.

El segundo argumento esgrimido en el recurso es el relativo a la inadecuación del procedimiento tramitado. Entiende el recurrente que al haber sido detectados los hechos en un procedimiento de fiscalización y al no ser constitutivos de alcance, no debiera haberse seguido un procedimiento de reintegro por alcance con actuaciones previas del artículo 47 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, sino un juicio de cuentas con pieza separada del artículo 45 de la mencionada Ley.

Lo cierto es que, como ya se ha argumentado, esta Sala de Justicia por la vía de este tipo de recurso sólo puede decidir sobre denegación de diligencias o indefensión.

No puede entrar a conocer y resolver ni sobre la calificación jurídica de los hechos como alcance, ni sobre el cauce procesal adecuado para el enjuiciamiento de los mismos

Una vez turnadas las correspondientes diligencias preliminares de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, es el Consejero de Cuentas turnado quién tiene la competencia para decidir si el proceso debe iniciarse por los trámites del procedimiento de reintegro por alcance y, en consecuencia, debe procederse a nombramiento de Delegado Instructor.

En fase de Actuaciones Previas, el Instructor tiene competencia según el artículo 47 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, para declarar de forma previa y provisional la existencia o no de un alcance en los fondos públicos, pero su ámbito competencial no incluye la posibilidad de decidir cuál sería el cauce procesal adecuado –juicio de cuentas o procedimiento de reintegro por alcance- para el enjuiciamiento de los hechos.

Esta decisión sí corresponde en cambio al Consejero de Cuentas competente cuando vuelve a conocer del asunto en primera instancia procesal, y ello sin perjuicio de que sus decisiones sobre este extremo puedan ser recurridas en los términos previstos por la Ley (por todas, Sentencia de esta Sala de Justicia 14/04, de 14 de julio).

Quiere esto decir que esta Sala de Justicia podría conocer y resolver sobre la adecuación del procedimiento seguido, pero en apelación, nunca por la vía del recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Lo que sí corresponde resolver a la Sala con ocasión de dicho medio impugnatorio, y por tanto en el presente caso, es si el haberse instruído los hechos como Actuaciones Previas de un reintegro por alcance, en lugar de como pieza separada de un juicio de cuentas ha generado indefensión al recurrente.

Lo primero que debe tenerse en cuenta respecto a esta alegación es que la inadecuación del procedimiento de reintegro por alcance esgrimida por el apelante no ha sido planteada por el mismo ante el órgano competente para resolverla, por lo que en este momento procesal, y no pudiendo esta Sala entrar a conocer sobre el particular en este recurso, la inadecuación procedimental planteada es una mera alegación de parte cuya corrección jurídica no ha sido estimada o desestimada por quien tiene la competencia para ello.

Por otra parte, se deduce de las actuaciones practicadas que el recurrente fue citado al acto de liquidación provisional, y no debe olvidarse que este trámite es, precisamente, “cuando según la Ley los interesados son oídos en el expediente, a la vez que pueden formular cuántas alegaciones estimen oportunas, así como la posibilidad de pedir la práctica de las diligencias que estimen convenientes para la mejor defensa de su derecho” (Auto de la Sala de Justicia de 4 de julio de 2003).

Según consta en los autos, el recurrente asistió al trámite de liquidación provisional y allí se ratificó en las alegaciones escritas que ya había formulado, planteó alegaciones nuevas y fue contestado respecto a todas ellas, de forma motivada, por la Delegada Instructora.

No cabe, por tanto apreciar indefensión alguna para el impugnante con base en el motivo del recurso que se acaba de analizar.

Alega en tercer lugar el Sr. N. F. que, el reintegro de las cantidades, en lugar de requerírselo a él el Tribunal de Cuentas, debiera exigírselo la Administración a los particulares que ingresaron las percepciones indebidas.

Lo primero que cabe destacar es que esta alegación del recurrente entra en contradicción con la que se ha visto en el precedente fundamento de derecho, pues a través de aquélla defendía la procedencia de haber instruído una pieza separada y tramitar un juicio de cuentas y, en cambio, mediante ésta, sostiene –para los mismos hechos y para el reintegro de las mismas cantidades- que lo correcto sería un procedimiento administrativo dirigido por la propia Administración contra los particulares beneficiados por las percepciones indebidas.

Al margen de la contradicción que se acaba de reseñar, volvemos a encontrarnos con una pretensión del impugnante orientada a conseguir de esta Sala un pronunciamiento sobre cuál es el cauce procedimental adecuado, en el presente caso, para conseguir la reparación de los daños y perjuicios presuntamente ocasionados al erario público.

Como ya se dijo en el anterior fundamento de derecho, a cuya argumentación nos remitimos, no puede esta Sala de Justicia decidir sobre la inadecuación del procedimiento por la vía del presente recurso, que sólo puede fundamentarse en los motivos previstos en el artículo 48 de la Ley 7/1988, de 5 de abril.

Si debe en cambio entrar a valorar si cabe apreciar indefensión como consecuencia del procedimiento seguido en el presente caso ante la Jurisdicción Contable.

A la vista de las diligencias practicadas en fase de Actuaciones Previas –que se enumeran en el fundamento de derecho anterior que se da por reproducido- resulta evidente que el recurrente ha contado con todas las posibilidades que la Ley le ofrecía para ser oído y proponer diligencias y, además, sus alegaciones y peticiones han obtenido respuesta razonada por parte de la Delegada Instructora.

No debe olvidarse, además, que en este momento procesal, no habiéndose formulado la pretensión de inadecuación del procedimiento ante órgano competente para resolverla, y existiendo un auto del Consejero de primera instancia, dictado en diligencias preliminares, que propuso el nombramiento de Delegado Instructor para que investigara la posible existencia de un alcance en los fondos públicos, resulta de aplicación del artículo 180.1 de la propia Ley General Presupuestaria citada por el recurrente, en el sentido de que para el enjuiciamiento de responsabilidades contables por alcance el único órgano competente es el Tribunal de Cuentas a través de un procedimiento de reintegro por alcance.

La última alegación planteada por el recurrente es la que se refiere a la inviabilidad jurídica de requerirle de pago, depósito o afianzamiento, o de embargarle preventivamente su patrimonio, por ser la cantidad que se le imputa inferior a seis mil euros.

Fundamenta su argumentación el Sr. N. F. en la Orden HAC/157/2003, de 30 de enero, que contiene la siguiente regla: “No se exigirán garantías para las solicitudes de aplazamiento y fraccionamiento de pago de las deudas a que se refiere la disposición anterior de la presente Orden, cuando su importe en conjunto no exceda de 6.000 euros y se encuentren tanto en período voluntario como en período ejecutivo de pago”.

Este precepto no tiene, sin embargo, aplicación al presente caso.

En primer lugar, porque el artículo 47.1, apartado g), de la Ley 7/1988, de 5 de abril, recoge la aplicación del Reglamento General de Recaudación a las medidas cautelares que se adopten por el Delegado Instructor, pero la remisión a esta norma no puede interpretarse como una remisión en bloque a todas las disposiciones reglamentarias de rango inferior que la desarrollen y éste sería el caso de la alegada Orden HAC/157/2003, de 30 de enero.

En segundo término, porque el artículo 47.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, “Ley especial” a los efectos de la regulación de los juicios de responsabilidad contable, no prevé la posibilidad de omitir los requerimientos de pago, afianzamiento o depósito, ni los embargos preventivos, atendiendo a criterios de cuantía del presunto alcance declarado en la liquidación provisional.

Finalmente, porque en el presente caso ni siquiera estamos en el escenario de aplazamiento o fraccionamiento de la deuda, que sirve de fundamento a la disposición reglamentaria concreta alegada por el recurrente.

No debe olvidarse, además, que la obligación que nace de la responsabilidad contable no tiene la misma naturaleza que la que nace de las obligaciones tributarias, por lo que la normativa de recaudación aplicable a las últimas sólo resultará aplicable a las primeras en los estrictos términos de su legislación especial reguladora.

Tampoco puede estimarse, en consecuencia, esta última alegación del recurrente.

Con posterioridad a la interposición del presente recurso, y durante la tramitación del mismo, aportó el recurrente al proceso dos documentos:

1. Copia de escrito, de 22 de octubre de 2007, de la Sra. Secretaria General del Consejo E. y S., dirigido al Tribunal de Cuentas, en el que informa de que en determinada cuenta corriente del Consejo E. y S. tuvo lugar un ingreso, en concepto de exceso de dietas y liquidación de intereses relativa a los Consejeros, por el importe de 2.594,42 euros fijado en la liquidación provisional de la Actuaciones Previas nº 14/07.

   El suplico del citado escrito dice que se solicita, del Tribunal de Cuentas, que tenga por efectuado el pago al Consejo E. y S. del presunto alcance en los términos establecidos en el Acta de liquidación provisional por la cantidad total expresada en la misma, y que proceda al archivo definitivo de las actuaciones derivadas de la superación del límite máximo de dietas por alojamiento.

2. Copia de escrito del recurrente, de 29 de octubre de 2007, dirigido a la Delegada Instructora de las Actuaciones Previas nº 14/07, en el que solicita de la misma el levantamiento de los embargos que ésta había practicado sobre sus bienes, y fundamenta su petición en que considera que el alcance ya ha sido reintegrado.

   Lo cierto es que esta nueva documentación aportada al proceso, y que según afirma el propio recurrente obra también en poder de la delegada instructora, no afecta a ninguno de los dos motivos que de acuerdo con la ley podrían hacer prosperar el presente recurso.

   Se trata de documentos cuya valoración corresponde al Delegado Instructor, dentro del ámbito de su competencia, y al órgano de primera instancia dentro del ámbito de la suya, pero no a esta Sala a través de este recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, pues no se refieren, ni a una denegación injustificada de diligencias, ni a una generación de indefensión al recurrente. Todo ello sin perjuicio del archivo de las Actuaciones que pueda corresponder, en su caso, como consecuencia del reintegro al que se refiere la documentación aludida en el presente Fundamento de Derecho.

   Los hechos recogidos en tales escritos son posteriores a las actuaciones impugnatorias y no ponen en entredicho la plena legalidad de las mismas. La posibilidad apuntada en ellos de que se haya producido un reintegro es compatible con que las Actuaciones Previas impugnadas se hayan tramitado de forma plenamente ajustada a Derecho y sin provocar indefensión al recurrente.

No puede estimarse, por tanto, en primer lugar y por las razones expuestas en la fundamentación jurídica de esta auto, la pretensión del recurrente de que esta Sala declare que los hechos enjuiciados no son constitutivos de alcance o que su tramitación debiera haberse articulado a través de un juicio de cuentas.

Tampoco procede estimar la pretensión subsidiaria planteada por el recurrente y dirigir oficios al Presidente y al Secretario General del Consejo Económico y Social instándoles a que ordenen, a los perceptores de las cantidades discutidas, que procedan al reintegro de las mismas.

Es evidente que, a la vista de la documentación aportada al proceso después de la interposición del recurso, esta diligencia resulta ya innecesaria y, en todo caso, su práctica hubiera rebasado las competencias que a esta Sala atribuye el artículo 48 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Finalmente, por lo que respecta a la petición de suspensión de la resolución recurrida, tampoco puede ser estimada.

Esta Sala de Justicia tiene reiterado, a través de resoluciones como Auto de 4 de junio de 2003, que “la interposición del recurso a que se refiere el artículo 48.1 de la Ley 7/1988 no tiene carácter suspensivo, salvo que concurran circunstancias excepcionales”.

En el presente caso no se aprecian circunstancias excepcionales que aconsejen otra solución distinta de la común que se acaba de exponer, sin que los motivos alegados por el recurrente en apoyo de esta petición (no considerarse responsable directo del alcance y habérsele reclamado una cifra inferior a 6.000 euros) puedan encuadrarse en la excepcionalidad a la que se refiere la doctrina de esta Sala antes aludida.

Todo lo expuesto conduce a la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas a desestimar el recurso interpuesto contra la providencia de 30 de julio de 2007, sin que se aprecien al amparo de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, circunstancias que aconsejen un pronunciamiento expreso sobre las costas.

En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,