AUTO nº 7 DE 2008 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 31 de Marzo de 2008

La Delegada Instructora de las Actuaciones Previas nº 151/04 resolvió, mediante providencia de 30 de septiembre de 2005, requerir a D. Antonio P. Q., D. Antolín G. Q., D. Víctor Manuel S. P. y D. José Ignacio C. de L. para que reintegraran, depositaran o afianzaran la cantidad de quinientos trece mil novecientos setenta y ocho euros con ochenta céntimos (513.978,80 euros), cifra en la que se había fijado el presunto alcance imputado a los recurrentes, en la correspondiente liquidación provisional.

Doña Teresa P. de A., en nombre y representación de D. José Ignacio C. de L. y de D. Antolín G. Q., y D. Carlos P. Q., en nombre y representación de D. Antonio P. Q., interpusieron recursos del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, contra la providencia de requerimiento de pago, depósito y afianzamiento, de 30 de septiembre de 2005, mediante escritos que tuvieron entrada en este Tribunal en fecha 11 de octubre y 14 de octubre, ambos de 2005, respectivamente.

La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, por providencia de 19 de octubre de 2005, acordó abrir el correspondiente rollo de la Sala, nombrar ponente siguiendo el turno establecido y remitir oficio a la Delegada Instructora para que remitiera los oportunos antecedentes, lo que cumplimentó con fecha 24 de octubre posterior.

Por Diligencia de 22 de noviembre de 2005 se unió a los autos escrito de D. Carlos P. Q. dando cuenta del fallecimiento de su representado.

La Sala de Justicia, mediante providencia de 30 de noviembre de 2005, acordó dar traslado del citado escrito a las partes a los efectos del artículo 16.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El Ministerio Fiscal evacuó el trámite mediante escrito de fecha 16 de diciembre de 2005 en el que solicitó la continuación del procedimiento con los herederos del fallecido.

A través de providencia de 28 de abril de 2006, la Sala de Justicia resolvió conceder a las partes un plazo común de cinco días para que se pronunciaran sobre el desistimiento de D. Antonio P. Q.. El Ministerio Fiscal cumplimentó el trámite solicitando, por escrito de 12 de mayo de 2006, que se tuviera por desistido del recurso al citado litigante.

La Sala de Justicia, mediante providencia de 27 de noviembre de 2006, acordó conceder a Doña Margarita Q. G. un plazo de diez días para que se personara en las Actuaciones para la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

A través de Auto de 21 de febrero de 2007, la Sala de Justicia acordó tener a D. Antonio P. Q. por desistido del recurso y continuar la tramitación de la impugnación formulada por la Procuradora de los Tribunales, Doña Teresa P. de A., en nombre y representación de D. José Ignacio C. de L. y D. Antolín G. Q..

La Sala de Justicia decidió, a través de providencia de 25 de abril de 2007, admitir el recurso formulado por la representación procesal de los Sres. C. de L. y G. Q., y oir, por un plazo de cinco días, al representante procesal de C. E. XXI, S.L., al del Ayuntamiento de Estepona, al de D. Víctor Manuel S. P. y al Ministerio Fiscal. Sólo cumplimentó el citado trámite el Ministerio Público mediante escrito de alegaciones de fecha 9 de mayo de 2007.

Hallándose concluso el recurso, se pasó a la ponente a través de la correspondiente Diligencia de Ordenación a los efectos de la preparación de la resolución.

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.

La competencia para conocer y resolver este recurso corresponde a esta Sala de Justicia por expresa disposición de los artículos 48.1 y 54.2.d) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Con carácter previo a entrar a conocer del objeto del presente recurso, hay que partir de la constante doctrina de esta Sala de Justicia que califica el recurso previsto en el artículo 48.1 de la Ley 7/88, como especial y sumario por razón de la materia. En esta vía de recurso no se persigue un conocimiento concreto de los hechos objeto de debate, sino que lo que la Ley pretende es ofrecer a los intervinientes en las actuaciones previas un medio de revisión de cuantas resoluciones puedan minorar sus posibilidades de defensa.

Así, según reiterada doctrina de esta Sala de Justicia, por todos, Autos de 26 y 27 de febrero de 2003, los motivos de recurso no pueden ser otros que los taxativamente establecidos en la Ley: que no se accediera a completar las diligencias con los extremos que los comparecidos señalaren o que se causase indefensión.

Por tanto, su finalidad no es conocer del fondo del asunto sometido a enjuiciamiento contable, sino únicamente garantizar en la fase de instrucción contable la efectividad del derecho de defensa consagrado en el artículo 24 del texto constitucional, dado que de otra forma no sólo se desbordaría el ámbito objetivo de este proceso especial, sino que se permitiría la eventual decisión por la Sala de Justicia sin que ni siquiera se hubiera iniciado la primera instancia jurisdiccional contable.

Dado que esta Sala de Justicia acordó, por Auto de 21 de febrero de 2007, tener a D. Antonio P. Q. por desistido de su recurso, procede decidir únicamente respecto a la impugnación formulada por la representación procesal de D. José Ignacio C. de L. y D. Antolín G. Q., que se basa en los motivos que a continuación se exponen:

1. Las medidas cautelares no pueden adoptarse, en fase de Actuaciones Previas, transcurrido el plazo previsto en el artículo 47.4 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

2. La providencia de requerimiento de pago, depósito ó garantía impugnada no está motivada, pese a ser un acto que conlleva la privación de un derecho subjetivo.

3. La medida cautelar se ha adoptado sin concurrir ni el “periculum in mora”, ni el “fumus boni iuris”.

4. Las Sociedades Municipales no son entes públicos ni manejan fondos públicos por lo que, las actuaciones sobre sus fondos, no pueden ser objeto de enjuiciamiento por el Tribunal de Cuentas.

5. Los hechos enjuiciados han prescrito.

6. La condición de miembro del Consejo de Administración de la Sociedad se ostentó, desde el 13 de febrero de 1996, hasta el 23 de julio de 1999, sin que con posterioridad a esa fecha haya existido relación alguna con la Entidad

7. La condición de miembro del Consejo de Administración no supuso el ejercicio de ninguna facultad delegada, ni el manejo de caudales o efectos de la Sociedad.

8. Los hechos concretos enjuiciados no resultan imputables a los recurrentes.

9. La imputación de responsabilidad realizada no tiene motivación suficiente.

Con base en los motivos que se acaban de exponer, los recurrentes piden la revocación de la resolución impugnada y la suspensión de las medidas cautelares acordadas.

Por lo que respecta a la suspensión solicitada por los recurrentes, no cabe su estimación pues, como ha reiterado en múltiples ocasiones esta Sala de Justicia (por todos, Auto de 23 de julio de 2003), “la interposición del recurso a que se refiere el artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, no tiene carácter suspensivo, de conformidad con el criterio que viene manteniendo esta Sala de manera uniforme desde su Auto de 23 de febrero de 1995, salvo que concurran circunstancias excepcionales”.

En el presente caso, los motivos para fundamentar el recurso que esgrimen los impugnantes se refieren al plazo de instrucción, a los requisitos necesarios para la adopción de medidas cautelares y a la motivación de la resolución impugnada, cuestiones que implican una discrepancia jurídica entre los recurrentes y la Delegada Instructora pero de las que no se deducen “circunstancias excepcionales” que justifiquen la suspensión de la providencia recurrida, en detrimento de la doctrina general de esta Sala sobre la materia.

Por lo demás, las partes del recurso han tenido el correspondiente trámite de alegaciones en el que podían haber formulado las que hubieran estimado pertinentes respecto a la medida cautelar solicitada.

Entrando ya en los motivos en que se apoya el recurso, alegan en primer lugar los recurrentes que las medidas cautelares acordadas a través de la providencia recurrida se decidieron fuera del plazo legalmente establecido por haberse rebasado, en la tramitación de las Actuaciones Previas, los dos meses –prorrogables uno más por justa causa- previstos en el artículo 47.4 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Sin embargo, esta Sala de Justicia ha venido reiterando (Sentencia 16/03, de 23 de diciembre, Sentencia 17/04, de 29 de julio, entre otras) que “el incumplimiento del plazo del artículo 47.4 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas no determina ni la caducidad del trámite, ni la caducidad de la instancia o del procedimiento:

Primero, porque ello significaría atribuir a las Actuaciones de instrucción, y a las incidencias en ellas acaecidas, efectos que excederían del ámbito asignado a su propia naturaleza preparatoria o previa, impidiendo a las partes perjudicadas o demandadas el ejercicio de sus pretensiones de resarcimiento u oposición y la iniciación del procedimiento de enjuiciamiento del que forman parte, y segundo porque no existe precepto alguno que sancione la no terminación de las actividades del órgano instructor, en el plazo establecido, con la preclusión del trámite o la extinción del procedimiento. El plazo es, por tanto, indicativo”.

Este criterio resulta de aplicación a todas las diligencias que integran el procedimiento de las Actuaciones Previas, incluidas las providencias de requerimiento de pago, depósito o afianzamiento, por lo que la resolución recurrida en el presente caso no debe considerarse afectada, en su normal validez y eficacia, por la alegación de los recurrentes sobre el plazo en el que se dictó.

El segundo motivo de la impugnación es el que se refiere a la falta de motivación suficiente de la providencia recurrida.

Sin embargo, como ha tenido ocasión de afirmar esta Sala de Justicia en diversas ocasiones (Autos de 26 de febrero y de 2 de julio de 1998, entre otros) la providencia de requerimiento de pago, afianzamiento o depósito que se dicta por los Delegados Instructores en fase de Actuaciones Previas, tiene su fundamento legal en el artículo 47.1, f) de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas y halla su motivación en la liquidación provisional que es “su acto base legitimador”.

En el presente caso, no hay ningún motivo para considerar que la providencia recurrida no esté suficientemente fundamentada pues, por una parte, en ella se ha hecho constar la base legal sobre la que se sustenta (el artículo 47.1, f) de la Ley 7/1988, de 5 de abril) y, por otra, consta oportunamente practicada la liquidación provisional que le da cobertura.

Dicha liquidación, además, aparece suficientemente motivada de acuerdo con lo exigido por esta Sala de Justicia en resoluciones como, entre otras, el Auto de 23 de julio de 2003 que, tras incorporar la jurisprudencia recogida en Sentencias de 14 de marzo de 1987, 15 de julio de 1988 y 24 de octubre de 1988, del Tribunal Constitucional en materia de motivación, sostiene con base en esa Doctrina que “para que una liquidación provisional esté suficientemente motivada basta con que refleje con un grado de certeza razonable los hechos en los que se apoya su conclusión. La valoración de esos hechos se hará en fase jurisdiccional”.

La liquidación provisional de las Actuaciones Previas en las que se ha formulado este recurso (folios 26 y siguientes de la pieza del mismo) expone las presuntas irregularidades detectadas distribuyéndolas en siete apartados, y las imputa entre otros a los recurrentes, de forma previa y provisional, requisito éste de la imputación que esta Sala de Justicia exige para que tenga base la posterior providencia de apremio (Auto de 16 de diciembre de 2004).

Constando por lo tanto en el Acta de liquidación provisional los hechos y la imputación previa de los mismos a los recurrentes, y haciéndose constar en la providencia de apremio el precepto legal en que se fundamenta, no cabe apreciar la falta de motivación en la misma que se defiende en el recurso.

Alegan los recurrentes también que, en el presente caso, no concurren “el fumus boni iuris” ni el “periculum in mora” exigibles para la adopción de una medida cautelar.

Lo cierto es que la interpretación sistemática de los artículos 67.1 y 47.1, f) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, apoyada en el artículo 3 del Título Preliminar del Código Civil, permite concluir que el legislador ha contemplado dos tipos de medidas cautelares en los juicios de responsabilidad contable, las que se adoptan en fase de Actuaciones Previas y las que pueden acordarse en la primera instancia procesal.

Para la ejecución de las primeras, la Ley ha previsto la aplicación supletoria de la norma administrativa general reguladora de los procedimiento recaudatorios. Para la ejecución de las segundas, en cambio, ha preferido la aplicación supletoria de la Ley Procesal Civil.

De ahí que las medidas cautelares que se adoptan en la fase de Actuaciones Previas tengan un sentido jurídico propio, más afín al que caracteriza este tipo de actuaciones en los procedimientos administrativos de recaudación –en los que concurre una especial preocupación legislativa por la integridad de los fondos públicos-, que al propio de los juicios civiles entre particulares.

Así, esta Sala de Justicia ha reiterado (por todos, Auto de 27 de octubre de 2004) que las medidas cautelares de las Actuaciones Previas” son el resultado de aplicar literalmente el artículo 47.1, f) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, sin que el Delegado Instructor pueda omitirlas cuando hay un presunto alcance declarado, aún a título provisional, viéndose compelido a ello. Esa exigencia de medida cautelar, que el Instructor ha de aplicar de oficio, por imperativo legal...”

Tanto la regulación específica de estas medidas cautelares en el mencionado artículo 47.1, f) de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, como la aplicación supletoria a las mismas del Reglamento General de Recaudación, al igual que la Doctrina de esta Sala que acaba de sintetizarse, dejan claro que no puede considerarse aplicable a este tipo de actuaciones preventivas la doctrina del “fumus boni iuris” y del “periculum in mora” con el rigor que exigen los recurrentes y que es propio del proceso civil y no de la fase de instrucción de un juicio de responsabilidad contable.

No obstante lo argumentado en el anterior fundamento jurídico, esta Sala debe analizar los concretos motivos alegados por los recurrentes para fundamentar su “buen derecho”, con objeto de apreciar si pueden tener cabida en alguno de los dos motivos que hacen viable el recurso del artículo 48.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Esgrimen en primer lugar los impugnantes, que las Sociedades Municipales ni son entes públicos ni manejan fondos públicos, que los hechos enjuiciados han prescrito y que la condición de miembro del Consejo de Administración no supuso ejercicio de ninguna facultad delegada ni el manejo de fondos de Sociedad.

Resulta evidente que estas alegaciones se refieren al fondo del asunto y no pueden ser conocidas y resueltas, por esta Sala de Justicia, por la vía prematura que le ofrece el recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Así se deduce de lo expuesto en el fundamento de derecho segundo del presente Auto y de una uniforme doctrina de esta Sala de Justicia (Autos de 17 de octubre de 2001, 5 de febrero de 2002 y 5 de febrero de 2003, entre otros) que defiende que “por medio de este recurso no se persigue un conocimiento concreto de los hechos objeto de debate en una segunda instancia jurisdiccional, sino que lo que la Ley pretende es ofrecer a los intervinientes en las Actuaciones Previas de que se trate, un mecanismo de revisión de cuantas resoluciones puedan minorar las posibilidades de defensa; por tanto, por vía de este recurso no ha de entrar la Sala a conocer del tema referente a la calificación jurídico-contable de la conducta del presunto responsable, ni del fondo del asunto sometido a enjuiciamiento contable, puesto que ello significaría no sólo desbordar el ámbito objetivo del proceso especial, sino que trastocaría el régimen jurídico de las competencias de los órganos e instancias, ya que se permitiría la eventual decisión por el órgano de segunda instancia, sin haberse tramitado procesalmente la primera, y se invadiría con manifiesta ilegalidad el ámbito de competencias atribuído legalmente a los Consejeros de Cuentas, como órganos de la primera instancia contable, de conformidad con lo previsto en los artículos 25 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas y 52.1, a) y 53.1 y preceptos concordantes de su Ley de Funcionamiento”.

No puede la Sala, por tanto, en este momento procesal, decidir sobre la prescripción, ni sobre la legitimación pasiva, ni sobre la concurrencia de los requisitos de la responsabilidad contable en la conducta enjuiciada.

Esgrimen por último los recurrentes, como fundamento de su impugnación y de su “buen derecho”, que los hechos concretos enjuiciados no les resultan imputables por haberse producido en un período de tiempo en el que no desarrollaban las funciones por las que se les imputa.

Esta alegación la plantean por primera vez en este recurso, no habiéndola suscitado previamente ante el Delegado Instructor de las Actuaciones Previas.

Como ha reiterado la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas en diversas resoluciones (por todas, Auto de 4 de junio de 2003), la práctica de la liquidación provisional es el momento en el que los interesados son oídos en el expediente, pudiendo formular cuantas alegaciones estimen oportunas, así como pedir la práctica de las diligencias que estimen convenientes para la mejor defensa de sus derechos.

En el presente caso, los recurrentes no plantearon esta cuestión ni en el acto de la liquidación provisional, trámite al que no asistieron, ni en ningún otro momento de la tramitación de las Actuaciones Previas.

Esta Sala de Justicia (por todos, Auto de 16 de octubre de 2007) viene sosteniendo que de acuerdo con los artículos 47 y 48 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, “lo que cabe es que los intervinientes en la fase de Actuaciones Previas soliciten al Delegado Instructor la práctica de determinadas diligencias y que, si éste se las deniega, puedan recurrir esta decisión ante la Sala de Justicia. Lo que en absoluto se ajusta a los mecanismos procesales habilitados por los citados preceptos de la Ley 7/1988, de 5 de abril, es que los interesados, sin haber hecho uso de su derecho a pedir la práctica de diligencias durante la tramitación de las Actuaciones Previas –que era el momento procesal oportuno- pretendan hacerlo valer a través de un recurso ante la Sala de Justicia. Estimar una petición de esta naturaleza supondría aceptar que el recurso del artículo 48.1 de la Ley de Funcionamiento es una vía para facilitar a los intervinientes en la fase de instrucción una segunda oportunidad para plantear cuestiones que no se suscitaron cuando correspondía. Muy al contrario, como ya se ha expresado, el citado recurso no tiene por objeto habilitar un trámite para que los interesados puedan subsanar o ampliar su actuación en las Actuaciones Previas sino revisar, como consecuencia del ejercicio de pretensiones impugnatorias, si los actos del Delegado Instructor han provocado una denegación injusta de diligencias procedentes o han sido causa de indefensión”.

El Delegado Instructor, en este caso, no ha tenido conocimiento de esta alegación, por lo que no ha podido dar tratamiento alguno a la misma y, en consecuencia, no ha podido generar respecto de ella ninguna situación de indefensión ni de denegación indebida de diligencias.

La corrección o no de la imputación de hechos a los recurrentes, al no haber sido alegada en el momento procesal oportuno, aparece, además, ante esta Sala como una cuestión de fondo que no puede ser conocida ni resuelta en este procedimiento impugnatorio que está legalmente limitado a los dos motivos del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

La alegación examinada en el presente fundamento de derecho no puede, por tanto, ser estimada porque su contenido no se ha traducido ni en una denegación antijurídica de diligencias, ni en un menoscabo de los derechos de defensa de los recurrentes, siendo además relativa al fondo del asunto y ajena, por consiguiente, a la competencia atribuída a este Sala por el artículo 48 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

De acuerdo con lo expuesto y razonado, debe desestimarse el recurso interpuesto por la representación procesal de los Sres. C. de L. y G. Q., al amparo del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, contra la providencia de requerimiento de pago, depósito o afianzamiento, dictada en las Actuaciones Previas nº 151/04, del ramo de Corporaciones Locales, C. E. XXI, S.L., que queda confirmada en todos sus efectos.

En cuanto a las costas, no cabe hacer pronunciamiento alguno dadas las especiales circunstancias de complejidad que han concurrido en el presente recurso y que derivan del amplio volumen de las operaciones y ejercicios investigados en las Actuaciones Previas, y del extenso ámbito subjetivo abarcado en las mismas.

En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,