AUTO nº 8 DE 2008 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 31 de Marzo de 2008

La representación procesal de D. Jesús G. M. interpuso recurso, al amparo del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, contra la liquidación provisional de 23 de mayo de 2007 practicada en las Actuaciones Previas nº 150/04, y ello mediante escrito que tuvo entrada en el Tribunal de Cuentas con fecha 8 de junio de 2007.

La Sala de Justicia acordó, por providencia de 13 de junio de 2007, abrir el correspondiente rollo, nombrar ponente siguiendo el turno establecido y remitir oficio al Delegado Instructor para que remitiese los antecedentes necesarios para la tramitación del recurso.

El Delegado Instructor de las Actuaciones Previas nº 150/04 remitió los antecedentes que se le habían interesado y lo hizo a través de oficio de 25 de junio de 2007.

Por Providencia de 2 de julio de 2007, la Sala de Justicia acordó admitir el recurso y dar traslado del mismo a las partes para que formularan las alegaciones que a su derecho convinieran.

El Ministerio Fiscal, a través de escrito de 30 de julio de 2007, evacuó el trámite que se le había conferido y se opuso al recurso planteado.

La Sala de Justicia, por providencias de 22 de octubre y 17 de diciembre de 2007, acordó nueva composición y, en consecuencia, nueva designación de ponente.

A través de la pertinente diligencia de ordenación se dio traslado de los autos a la Excma. Sra. Consejera Ponente para que preparara la oportuna resolución.

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.

La competencia para conocer y resolver este recurso corresponde a esta Sala de Justicia por expresa disposición de los artículos 48.1 y 54.2 d) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Con carácter previo a entrar a conocer del objeto del presente recurso, hay que partir de la constante doctrina de esta Sala de Justicia que califica el recurso previsto en el artículo 48.1 de la Ley 7/1988 como especial y sumario por razón de la materia. En esta vía de recurso no se persigue un conocimiento concreto de los hechos objeto del debate, sino que lo que la Ley pretende es ofrecer a los intervinientes en las actuaciones previas un medio de revisión de cuantas resoluciones puedan minorar sus posibilidades de defensa.

Así, según reiterada doctrina de esta Sala de Justicia, por todos, Autos de 26 y 27 de febrero de 2003, los motivos de recurso no pueden ser otros que los taxativamente establecidos en la Ley: que no se accediera a completar las diligencias con los extremos que los comparecidos señalaren o que se causase indefensión.

Por tanto, su finalidad no es conocer del fondo del asunto que eventualmente pueda someterse a enjuiciamiento, sino únicamente garantizar en la fase de instrucción contable la efectividad del derecho de defensa consagrado en el artículo 24 del Texto Constitucional, dado que de otra forma no sólo se desbordaría el ámbito objetivo de este proceso especial, sino que se permitiría la eventual decisión por la Sala de Justicia sin que ni siquiera se hubiera iniciado la primera instancia jurisdiccional contable.

La representación procesal del Sr. G. M. fundamentó su recurso en los siguientes motivos:

1. Admisión ilegal de alegaciones formuladas por el Sr. Alcalde que, según el artículo 44 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, debieron haberse planteado por el Pleno de la Corporación, lo que ha supuesto la omisión de diligencias legalmente exigidas y ha provocado indefensión al recurrente.

2. El Delegado Instructor no adoptó las diligencias adecuadas para la incorporación a los autos de la documentación necesaria para la defensa del recurrente.

3. El Delegado Instructor no dio traslado al recurrente de las alegaciones formuladas por el Sr. Alcalde hasta el momento de la citación a liquidación provisional, con lo que el impugnante no tuvo ocasión de completar la información obrante en autos en términos adecuados a su defensa.

4. Deben considerarse justificadas, a la vista de la documentación obrante en las Actuaciones Previas, diversas cantidades relativas a gastos aludidos en las páginas 40 y siguientes, y Anexo 4, del Informe de Fiscalización, a los conceptos aludidos en los apartados a), b), c) y e) de la página 44 de dicho Informe y en el punto k) de la página 45 del mismo, a las subvenciones a que se refiere la página 46 del propio Informe, a algunos Convenios aludidos en las páginas 61 y 62, a los gastos de personal de las páginas 67 y siguientes y a transferencias del Ayuntamiento a Sociedades Municipales. Al no haber examinado la posible justificación de estas partidas el Delegado Instructor ha incumplido su deber de contrastar las alegaciones formuladas por el Sr. Alcalde.

5. Incumplimiento del plazo máximo de tramitación previsto en el artículo 47.4 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, lo que ha dificultado “la posibilidad de obtener y completar la documentación acreditativa de la regularidad contable de la gestión de mi representado”.

Esgrime el recurrente, como primer motivo de su impugnación, que no debieron admitirse las alegaciones formuladas por el Sr. Alcalde de la Corporación por no ser órgano competente para plantearlas. Tales alegaciones, de acuerdo con el recurso, deberían haberse presentado por el Pleno en evacuación del trámite del artículo 44 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Esta argumentación, sin embargo, confunde lo que es un trámite alegatorio propio del procedimiento de fiscalización, con las diligencias de averiguación de la fase de Actuaciones Previas del procedimiento de reintegro por alcance.

Las diligencias previstas en el artículo 47 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, no forman parte del procedimiento de fiscalización sino que, como ha aclarado el Tribunal Constitucional en Sentencia 31 de enero de 1991, están integradas en el enjuiciamiento contable y orientadas al mismo.

Las alegaciones formuladas por el Sr. Alcalde en las Actuaciones Previas nada tienen que ver, por tanto, con el artículo 44 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, sino que se encuadran, como ya se ha dicho, en las diligencias de averiguación a que se refiere el artículo 47.1, c) de la citada Ley.

Como ha tenido ocasión de reiterar esta Sala de Justicia en diversas ocasiones (por todos, Auto de 3 de febrero de 2005), el Delegado Instructor debe practicar las actuaciones que estime necesarias para la averiguación de los hechos y, en su caso, de los presuntos responsables de los mismos.

La admisión de las alegaciones planteadas por el Sr. Alcalde de la Corporación constituye una actuación procedimental orientada a obtener la información que el órgano instructor considera –dentro del ámbito de sus competencias- precisa para una adecuada fijación de los hechos y valoración de la trascendencia jurídica de los mismos, siempre de forma previa y provisional.

Esta Sala de Justicia (por todos, Auto de 16 de octubre de 2007) sostiene que la actividad indagatoria que debe desarrollar el Delegado Instructor ha de ser la que estime adecuada para poder realizar un análisis suficiente, aunque sea provisional, de los hechos denunciados y de su imputación, y que los límites de dicha actividad están en el propio objetivo que le atribuye el legislador, no pudiendo llegar a una exhaustividad o profundidad que las convierta en una anticipación de la fase probatoria que la Ley prevé para la primera instancia procesal.

En el presente caso no aparece ningún elemento que permita afirmar que las averiguaciones realizadas por el Delegado Instructor hayan rebasado estos límites o le hayan llevado a acceder a fuentes de información que le estuvieran legalmente vetadas.

Ni el artículo 47 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, ni la doctrina de esta Sala, ni ninguna Jurisprudencia Constitucional o del Tribunal Supremo permiten deducir recelo alguno hacia la facultad de los órganos de instrucción de los juicios de responsabilidad contable de admitir información procedente de un Alcalde –como representante legal de una Corporación Local-, no existiendo por tanto, en este contexto procedimental de la instrucción de los juicios de reintegro por alcance, fundamento normativo o jurisprudencial que permita considerar aplicable el juego de competencias entre Pleno y Alcalde alegado por el recurrente.

En conclusión, vista la inaplicabilidad al presente caso del artículo 44 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, la irrelevancia que, a los efectos de las diligencias de averiguación de esta fase de instrucción tiene la reserva de competencias prevista en el artículo 22.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local, y el correcto cumplimiento por el Delegado Instructor de la actividad indagatoria que tiene legalmente atribuida, debe desestimarse la alegación del recurrente analizada en el presente Fundamento de Derecho.

Argumenta también el recurrente que el Delegado Instructor no ha adoptado las diligencias necesarias para la incorporación a los autos de documentación relevante para la defensa del propio impugnante, y particularmente que no requirió al Pleno de lo Corporación para que alegara en el procedimiento y que no impulsó la incorporación al mismo de los datos obrantes en el Ayuntamiento a los que el recurrente no había tenido acceso, según denunció en su escrito de alegaciones de fecha 6 de marzo de 2003.

Lo cierto, como se ha anticipado en el anterior Fundamento de Derecho, es que esta Sala de Justicia ha venido manteniendo de forma uniforme (Autos, entre otros, de 5 de mayo de 2004, de 16 de diciembre de 2004 y de 16 de octubre de 2007), que los Delegados Instructores no tienen por qué realizar todas las diligencias que les propongan los presuntos responsables si consideran que, con las ya realizadas, disponen de un análisis suficiente, aunque sea provisional, de los hechos denunciados y de su imputación.

De acuerdo con esta misma doctrina, como también se ha dicho, las diligencias que debe practicar el órgano de instrucción de los juicios de responsabilidad contable “no pueden llegar a una exhaustividad o profundidad que las convierta en una anticipación de la fase probatoria que la Ley prevé para la primera instancia procesal”, porque las Actuaciones Previas del artículo 47 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, “no son momento procesal hábil para presentar alegaciones y pruebas pues tienen una finalidad preparatoria del proceso jurisdiccional posterior... de ahí que el legislador las haya diseñado como unas actuaciones rápidas y de contenido esencialmente indagatorio y cautelar”.

En la presente fase de instrucción, según se desprende de los autos, el Delegado Instructor ha accedido al menos a la documentación que a continuación se expone (folios 276 y 277 de la pieza de Actuaciones Previas).

- Informe de Fiscalización.

- Diligencias Preliminares.

- Certificación del Sr. Tesorero de la Corporación Local de fecha 8 de febrero de 2006.

- Documentación remitida por el Sr. Alcalde con fecha 5 de septiembre de 2006.

- Escrito de alegaciones del Sr. P. T. de fecha 9 de mayo de 2007.

Dicha documentación ha resultado suficiente, según criterio del órgano de instrucción, para extraer las conclusiones que se recogen en el Acta de liquidación provisional y esta Sala de Justicia, por su parte, no aprecia, en lo alegado por el recurrente sobre este punto, elementos que permitan fundamentar que se ha producido una denegación antijurídica de diligencias o que se ha generado indefensión al interesado, por lo que su pretensión impugnatoria sobre este particular debe ser desestimada, sin perjuicio de su derecho a proponer en fase de prueba –en primera instancia- lo que a su derecho convenga.

Otro argumento esgrimido por la representación procesal del Sr. G. M. es el que se refiere a no habérsele dado traslado de las alegaciones formuladas por el Sr. Alcalde hasta la citación a liquidación provisional, lo que impidió al interesado adoptar las medidas oportunas para que se completara de forma adecuada a su defensa la documentación obrante en autos.

Este punto de vista resulta incompatible, sin embargo, con dos planteamientos reiterados por esta Sala de Justicia en diversas resoluciones (por todos, Auto de 4 de junio de 2003).

El primero se refiere a que las Actuaciones Previas no constituyen un procedimiento contradictorio y en ellas no hay obligación de dar traslado, a los interesados, de los resultados que van obteniendo de las actuaciones indagatorias practicadas al amparo del artículo 47.1, c) de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

El segundo se refiere a que es el trámite de liquidación provisional el momento procedimental oportuno para que los interesados tomen vista de lo actuado y formulen alegaciones o soliciten la práctica de diligencias.

El examen del procedimiento permite concluir que, en la tramitación del mismo, el recurrente presentó escrito de alegaciones con fecha 6 de marzo de 2003, tuvo conocimiento del enviado por el Sr. Alcalde (y ello en el trámite legalmente adecuado que es el de liquidación provisional), se le dio vista de las Actuaciones y tuvo ocasión de argumentar cuanto estimó oportuno en el propio acto de la liquidación provisional según consta en el folio 283 del procedimiento de Actuaciones Previas, donde aportó un escrito de contenido alegatorio que quedó unido a los autos.

A la vista de estas circunstancias, ninguna de las objeciones sobre traslado de escritos y menoscabo de las posibilidades de defensa expuestas por el recurrente puede ser estimada, habiendo sido la instrucción en este sentido ajustada a Derecho y ajena a efecto alguno de indefensión.

En otro orden de cosas, expone el recurrente que determinadas cantidades consideradas como presunto alcance por el Delegado Instructor están justificadas, por lo que no deberían incluirse en la cifra provisional del posible menoscabo producido en los fondos públicos de la Corporación Local.

El propio recurrente expresa acertadamente en el escrito del recurso que esta vía impugnatoria no es el cauce adecuado para conocer de cuestiones de fondo por lo que, su exposición de las partidas que considera justificadas y por tanto no constitutivas de alcance, debe entenderse a los efectos de la indefensión que a su juicio se le ha infligido por no haber podido promover la incorporación a los autos de los documentos que, siempre según su criterio, habrían acreditado que las citadas partidas cuentan con justificación bastante.

Sin embargo, como ya se ha expuesto y razonado en los anteriores Fundamentos de Derecho, esta Sala entiende que la indefensión alegada no se ha producido, por lo que la relación de conceptos y cantidades expuesta por el recurrente como justificadas sólo puede conducir a un conocimiento y decisión de fondo que no corresponden a esta Sala en este momento procesal pues, como se viene reiterando en una extensa doctrina elaborada por la misma sobre este particular (Autos de 17 de octubre de 2001, 5 de febrero de 2003, entre otros), el recurso del artículo 48.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas no tiene por finalidad “conocer del fondo del asunto que eventualmente pueda someterse a enjuiciamiento, sino únicamente garantizar en la fase de instrucción contable la efectividad del derecho de defensa consagrado en el artículo 24 del Texto Constitucional, dado que de otra forma no sólo se desbordaría del ámbito objetivo de este proceso especial, sino que se permitiría la eventual decisión por la Sala de Justicia sin que ni siquiera se hubiera iniciado la primera instancia jurisdiccional contable”.

Considera finalmente el recurrente que en la tramitación de las Actuaciones Previas se ha infringido el plazo del artículo 47.4 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, lo que ha dificultado su posibilidad de obtener y completar la documentación acreditativa de la regularidad contable de su gestión.

Por lo que respecta a la significación jurídica del plazo previsto en el citado precepto legal, esta Sala de Justicia ha tenido ocasión de pronunciarse a través de diversas resoluciones (Autos de 17 de octubre de 2001, 5 de julio de 2002 y 29 de marzo de 2006, entre otras) en el sentido de que dicho plazo es un término señalado al Delegado Instructor que tiene carácter meramente indicativo cuyos efectos y consecuencias están limitados al ejercicio de las funciones de los instructores, pero cuyo incumplimiento no determina ni la caducidad del trámite ni la caducidad de la instancia o del procedimiento, porque ello significaría atribuir a las actuaciones de instrucción, y a las incidencias en ellas acaecidas, efectos que excederían del ámbito asignado a su propia naturaleza preparatoria o previa, impidiendo a las partes perjudicadas o demandadas el ejercicio de sus pretensiones de resarcimiento u oposición y la iniciación del procedimiento de enjuiciamiento del que aquellas actuaciones forman parte y porque no existe precepto alguno que sancione la no terminación de las actividades del órgano instructor en los plazos establecidas, con la preclusión del trámite o la caducidad del procedimiento.

La prolongación de la tramitación de las Actuaciones Previas más allá del plazo contemplado en el artículo 47.4 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, no supone por sí sola, por tanto, motivo de impugnación que pueda prosperar al amparo del recurso previsto en el artículo 48.1 de la antes citada Norma.

En el presente caso, el recurrente afirma que lo que en su opinión ha sido una excesiva duración del procedimiento, ha tenido como consecuencia la dificultad para obtener y completar la documentación acreditativa de la regularidad contable de su gestión. Sin embargo, como acertadamente ha puesto de relieve el Ministerio Fiscal en su escrito de 30 de julio de 2007, “el recurso no explica cómo la posibilidad de disponer de más tiempo del legalmente previsto en principio puede dificultar la realización de una labor como la citada”.

Como quiera que el recurrente no aporta ningún elemento concreto que permita conectar la duración de la instrucción con la indefensión o con la denegación indebida de diligencias, y que esta Sala tampoco encuentra en los autos ningún dato que le permita deducir dicha conexión, sólo cabe desestimar la alegación examinada en el presente Fundamento de Derecho.

De acuerdo con lo expuesto y razonado en los anteriores fundamentos de derecho, debe desestimarse el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Jesús G. M. contra la liquidación provisional de 23 de mayo de 2007, dictada en las Actuaciones Previas nº 150/04, del ramo de Entidades Locales, Estepona (Málaga), que queda confirmada en lo relativo a la declaración de la presunta responsabilidad contable por alcance del recurrente.

En cuanto a las costas, no cabe hacer pronunciamiento alguno dadas las especiales circunstancias de complejidad que han concurrido en el presente recurso y que derivan del volumen de las operaciones y ejercicios investigados en las Actuaciones Previas y del extenso ámbito subjetivo abarcado en las mismas.

En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,