AUTO nº 16 DE 2009 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 29 de Junio de 2009

El Delegado Instructor de las Actuaciones Previas nº 65/07, del Ramo de Comunidades Autónomas (Consejería de Sanidad y Consumo.- Hospital 12 de octubre), Madrid, con fecha 18 de febrero de 2009, levantó Acta de Liquidación Provisional de presunto alcance por importe de 352.476,48 euros, de principal y 141.289,22 euros, de intereses, declarando presuntos responsables contables directos y solidarios del mencionado alcance a DON MIGUEL ÁNGEL A. G., DOÑA MARÍA TERESA S. C. y DON SANTIAGO R. R.

Mediante escrito, con registro de entrada en este Tribunal, de fecha 24 de febrero de 2009, el representante procesal de DON MIGUEL ÁNGEL A. G., interpuso recurso al amparo del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, contra la referida Acta de Liquidación Provisional, solicitando que se dictara una nueva resolución revocando la citada Liquidación de 18 de febrero de 2009, y dictando, en su lugar, otra con resultado negativo para su mandante.

Por Providencia de 3 de marzo de 2009, esta Sala de Justicia acordó abrir el correspondiente rollo, con el nº 5/09, nombrar ponente al Consejero de Cuentas, Excmo. Sr. Don Felipe García Ortiz, y remitir oficio al Delegado-Instructor, recabándole los antecedentes necesarios para la tramitación del recurso, los cuales se recibieron el día 4 de marzo de 2009.

Por Providencia de 10 de marzo de 2009, se acordó admitir el recurso y dar traslado del mismo a las demás partes para alegaciones. El Ministerio Fiscal, en escrito de 24 de marzo de 2009, interesó la desestimación del recurso, en tanto que las restantes partes no han efectuado alegación alguna al trámite conferido.

Concluso el procedimiento, mediante Diligencia de Ordenación de 16 de abril de 2009, se pasaron las actuaciones al Excmo. Sr. Consejero de Cuentas Ponente a efectos de preparar la pertinente resolución.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 48.1 y 54.2.d) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, corresponde a la Sala de Justicia de este Tribunal el conocimiento y decisión de los recursos formulados contra las resoluciones dictadas en las actuaciones previas a la exigencia de responsabilidades contables en vía jurisdiccional, en que no se accediera a completar las diligencias con los extremos que los comparecidos señalaren o en que se causare indefensión.

Por ello, su finalidad no es, por tanto, conocer el fondo del asunto sometido a enjuiciamiento contable, sino únicamente revisar las resoluciones dictadas en la fase de instrucción que puedan impedir o minorar la defensa de quienes intervienen en las mismas, a efectos de garantizar en la fase de instrucción contable la efectividad del derecho de defensa consagrado en el artículo 24 de la Constitución.

Para entrar a conocer este recurso, y al objeto de clarificar el contenido de las pretensiones formuladas, debe recordarse, con carácter previo, la naturaleza jurídica del recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, y que una doctrina constante de esta Sala ha calificado como un medio de impugnación especial y sumario por razón de la materia. Se trata de un recurso tendente a impugnar resoluciones similares a las de tipo interlocutorio, dictadas en la fase preparatoria o facilitadora de los procesos jurisdiccionales contables, por medio del cual no se persigue un conocimiento concreto de los hechos objeto de debate en una segunda instancia jurisdiccional, sino que lo que la Ley pretende es ofrecer un mecanismo de revisión a los intervinientes en las actuaciones previas de que se trate (a través de un recurso anómalo o per saltum ), de cuantas resoluciones puedan limitar las posibilidades de defensa, de conformidad con la doctrina contenida en los Autos de esta Sala de 8 de abril, 29 de mayo y 29 de octubre de 1992, 22 de mayo de 1995, 29 y 30 de marzo de 1996, 13 de febrero y 12 de junio de 1997, 25 de febrero y 12 de noviembre de 1998, 26 de marzo de 1999, 17 de octubre de 2001, y 8 de marzo, 14 de junio, 24 de julio y 18 de diciembre de 2002. Por ello, también es procedente entender que por vía de este recurso no haya de entrar la Sala a conocer del tema referente a la calificación jurídico-contable del, o de los presuntos responsables, ni respecto del fondo del asunto sometido a enjuiciamiento contable, puesto que ello significaría no sólo desbordar el ámbito objetivo del proceso especial, sino que se trastocaría el régimen jurídico de las competencias de los órganos e instancias, ya que se permitiría la eventual decisión por el órgano de segunda instancia sin haberse incluso tramitado procesalmente la primera y se invadiría, con manifiesta ilegalidad, el ámbito de competencia funcional atribuido ex lege a los Consejeros de Cuentas como órganos, en todo caso, de la primera instancia contable, en los términos previstos en los artículos 25 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 52.1.a) y 53.1 y preceptos concordantes de la Ley de Funcionamiento.

Según reiterada doctrina de esta Sala de Justicia (por todos, Autos de 26 y 27 de febrero de 2003), los motivos de este recurso no pueden ser otros que los establecidos taxativamente por la ley, es decir, que no se accediera a completar las diligencias con los extremos que los comparecidos señalaren o en que se causare indefensión.

Por ello, su finalidad no es, por tanto, conocer el fondo del asunto sometido a enjuiciamiento contable, sino únicamente revisar las resoluciones dictadas en la fase de instrucción que puedan impedir o minorar la defensa de quienes intervienen en las mismas, a efectos de garantizar en la fase de instrucción contable la efectividad del derecho de defensa consagrado en el artículo 24 de la Constitución.

El recurrente pretende que se declare la nulidad de la Liquidación Provisional celebrada el día 18 de febrero de 2009, por cuanto se habría producido una violación del derecho de defensa, que le habría ocasionado indefensión e imposibilitado cualquier tipo de contradicción, reproduciendo, a continuación, las alegaciones efectuadas en su escrito de 14 de octubre de 2008, referidas a las supuestas caducidad de las actuaciones previas, prejudicialidad penal y ausencia de responsabilidad de su mandante que, a su vez, estaría probada por las razones que justificarían el diferente consumo de material de laboratorio, según los periodos, y por un análisis comparativo con el consumo de otro centro.

Respecto a la indefensión alegada es necesario partir del concepto que ha venido perfilando la doctrina jurisprudencial de esta Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, como bien recoge, por todas, la sentencia nº 19/2007, de 2 de julio, en su fundamento de derecho 6º, y reiterada doctrina del Tribunal Constitucional:(SS43/1989, 101/1990, 6/1992 y 105/2005, por todas), donde se señala que la indefensión ha de ser material y no meramente formal, es decir, que ocasione un perjuicio real y efectivo al recurrente que minore sus posibilidades de defensa. Toda vez que las actuaciones previas se tramitaron con todas las garantías, sin preterición de algún trámite esencial y con audiencia de las partes a través de las correspondientes alegaciones y vista del expediente, cabe extraer que las mismas han gozado de la posibilidad de defensa de sus derechos e intereses legítimos en la referida fase de instrucción contable, la cual, debe tenerse presente, no constituye sino una fase instrumental preliminar y preparatoria del posterior proceso jurisdiccional contable en el que, las partes, si así lo estiman, pueden ejercitar sus pretensiones con las garantías procesales y de acuerdo con los principios predeterminados por el ordenamiento jurídico para los procesos de esa naturaleza. Por ello, no se aprecia indefensión alguna respecto al impugnante, ya que no es función atribuida legalmente al órgano instructor contable la de ejercer de árbitro o juez que dirima sobre las pretensiones o resistencias de los hechos controvertidos, sino la de, a tenor del artículo 47.1 de la repetidamente citada Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, llevar a efecto todas aquellas actuaciones dirigidas a la averiguación de los hechos y a la determinación de los presuntos responsables, entre las que se cuentan el acopio de todos aquellos documentos que los interesados puedan aportar para la determinación del presunto alcance.

El Delegado Instructor, mediante providencia de 25 de septiembre de 2008, dio traslado de copia del Informe de 12 de septiembre de 2008, a los presuntos responsables al objeto de que pudieran formular las alegaciones y aportar cuantos documentos consideraran pertinentes. Consecuentemente, las alegaciones y documentos presentados por los interesados fueron incorporados “in totum” al procedimiento, habiendo sido los mismos objeto de análisis y estudio por el Instructor con anterioridad a la celebración de la referida Liquidación Provisional el día 18 de febrero de 2009, constando, concretamente en el apartado sexto del Acta levantada, que el Delegado Instructor dió respuesta con claridad y precisión a cada una de las pretensiones que el Letrado de DON MIGUEL ÁNGEL A. G. había incluido en su escrito de 14 de octubre de 2008, rechazándolas motivadamente, sin perjuicio de lo que, con posterioridad, pudiera resolverse en sede jurisdiccional contable.

Tema distinto es que en este caso, el Delegado Instructor no haya asumido las alegaciones realizadas por el hoy recurrente a satisfacción del mismo. Lo que se alega en el escrito del recurso que ahora se sustancia es una distinta valoración del resultado de las diligencias practicadas por el Instructor, pero hay que tener en cuenta que, como se recoge en el Auto de esta Sala de 16 de julio de 2008, las actuaciones previas no constituyen un juicio contradictorio ni están orientadas a obtener resoluciones declarativas de responsabilidad contable, pues como ha manifestado esta misma Sala en su Auto de 3 de diciembre de 2008 “si las partes legitimadas para comparecer en el Acta de (Liquidación Provisional) no están de acuerdo con las valoraciones y conclusiones a las que llega el Delegado Instructor, tras la realización de las diligencias precisas para fundamentarlo, la posible oposición de las partes personadas a estas conclusiones deberá ser ejercitada en el juicio contable que se incoe, y corresponderá al Juez de lo contable dirimir la contienda”.

No puede, por tanto, admitirse la pretensión del recurrente para convertir las Actuaciones Previas en un procedimiento contradictorio, cuando de acuerdo con la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas carecen las mismas de tal naturaleza, ni mucho menos articular la prueba que se propone por el representante procesal del SR. A. G. en el presente recurso innominado. Dicha contradicción tendrá lugar, en su caso, en la fase jurisdiccional del procedimiento de reintegro por alcance donde las partes, a través de los escritos de demanda y contestación, podrán plantear formalmente sus pretensiones, y valerse de los medios de prueba que la ley permita utilizar en los respectivos momentos procesalmente oportunos. Así se ha establecido en múltiples resoluciones de esta Sala en las que se ha manifestado con toda claridad que la naturaleza y finalidad que la legislación del Tribunal de Cuentas atribuye a las actuaciones de instrucción de los procedimientos jurisdiccionales es la de ser previas y preparatorias de éstos, estando concebidas como un conjunto de diligencias legalmente regladas y tasadas para obtener información sobre los supuestos de responsabilidad contable que se sometan al conocimiento de sus órganos jurisdiccionales, mediante la obtención de los antecedentes necesarios y la realización de las diligencias de averiguación, con la doble finalidad de facilitar el ejercicio de las acciones oportunas de reintegro u oposición a ellos, y practicar, una vez definidos de modo indiciario y provisional los hechos, los presuntos responsables y los perjuicios causados al erario público, adoptando las medidas cautelares que garanticen el futuro reintegro de los referidos daños. En consecuencia, como se afirma en el Auto de esta Sala de 8 de marzo de 2002, las actuaciones instructoras “no constituyen un procedimiento contradictorio y ni está encaminado a obtener resoluciones declarativas de responsabilidad contable, ni en último término, tienen por objeto decidir sobre los hechos, o sobre su calificación jurídica que en dichas actuaciones se examinan, quedando excluidas cualquier tipo de actividad probatoria o de contradicción que deban quedar reservadas al proceso jurisdiccional de primera instancia”.

Por lo que respecta a la alegación sobre el valor probatorio que haya de darse a lo actuado en las Diligencias Previas nº 2938/2000, del Juzgado de Instrucción nº 8 de Madrid, el propio recurrente alega en su escrito de recurso que se trata de entrar en el fondo del asunto, por eso, esta cuestión, así como las restantes alegadas referidas a la hipotética ausencia de responsabilidad de su mandante que estaría probada, a su vez, por las razones que justifican el diferente consumo de material, según los periodos de tiempo y la comparativa con otro centro, son propias de la vía jurisdiccional que deberán plantearse una vez ejercitada, en su caso, la acción de responsabilidad contable y exceden del objeto del recurso regulado en el artículo 48.1 de la Ley de Funcionamiento, pues, como ya se ha indicado, su finalidad no es conocer el fondo del asunto sometido a enjuiciamiento contable, sino únicamente revisar las resoluciones dictadas en la fase de instrucción que puedan impedir o minorar la defensa de quienes intervienen en las mismas, a efectos de garantizar en la fase de instrucción contable la efectividad del derecho de defensa consagrado en el artículo 24 de la Constitución. El simple hecho de entrar en el estudio y valoración por esta Sala de Justicia de las alegaciones sobre el valor probatorio de las Diligencias Previas nº 2938/2000, o sobre la ausencia de responsabilidad de DON MIGUEL ÁNGEL A. G. supondría conocer del fondo del asunto sometido a enjuiciamiento contable, cuando los motivos del recurso interpuesto no pueden ser otros que los establecidos taxativamente por la Ley, y, como ya se ha razonado, se encuentran limitados por los referidos a que el Delegado Instructor no acceda a completar las diligencias con los extremos que le fueran señalados por las partes comparecidas o que se cause indefensión, por lo que resulta evidente que el mecanismo de la impugnación previsto en el art. 48.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas no se articuló por el Legislador para posibilitar contravenir las conclusiones o valoraciones provisionales del Delegado Instructor recogidas en el acta de liquidación provisional cuando las mismas no coincidan con los intereses de la parte recurrente.

Por último, en lo que respecta a la alegada caducidad de las actuaciones, si bien es cierto que el artículo 47.4 de la Ley de Funcionamiento establece el plazo de dos meses, prorrogables por otro más con justa causa, en que deben practicarse las diligencias prevenidas en el artículo 47 de la Ley de Funcionamiento, esta Sala ha venido declarando de manera reiterada el carácter meramente orientativo para el Delegado Instructor del término señalado en el citado apartado 4, cuyos efectos y consecuencias están limitados al ejercicio de las funciones de los instructores, pero cuyo incumplimiento no puede ser determinante de la caducidad del trámite ni del procedimiento, y que el plazo establecido no puede ser asimilado al recogido en los procedimientos administrativos en los que expresamente se prevea la caducidad por incumplimiento. Así en el Auto de esta la Sala de 12 de febrero de 1997 se recoge que “El plazo de dos meses prorrogable por otro mes con justa causa, en que deben practicarse las diligencias prevenidas en el art. 47 de la Ley de Funcionamiento y que el mismo artículo fija en el apartado 4, es un término señalado al Delegado Instructor, que la Sala ha entendido tiene carácter meramente indicativo cuyos efectos y consecuencias están limitados al ejercicio de las funciones de los instructores, pero cuyo incumplimiento no determina ni la caducidad del trámite ni la caducidad de la instancia o del procedimiento, porque ello significaría atribuir a las actuaciones de instrucción, y a las incidencias en ellas acaecidas, efectos que excederían del ámbito asignado a su propia naturaleza preparatoria o previa, impidiendo a las partes perjudicadas o demandadas el ejercicio de sus pretensiones de resarcimiento u oposición y la iniciación del procedimiento de enjuiciamiento del que forma parte y porque no existe precepto alguno que sancione la no terminación de las actividades del órgano instructor, en el plan establecido, con la preclusión del trámite o la extinción del procedimiento”.

En este mismo Auto, anteriormente referido, se rechaza la aplicación del art. 43.4 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre, invocado también por el recurrente en su escrito de 14 de octubre de 2008, y reproducido en el recurso, en los términos siguientes: “Asimismo procede rechazar la aplicación del art. 43.4 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, al caso presente, en primer término porque la citada Ley 30/1992, es sólo supletoria de las normas reguladoras de los procedimientos fiscalizadores, conforme a la disposición final segunda de la Ley Orgánica 2/1982 y porque, en segundo lugar, las actuaciones previas de los arts. 45 y siguientes de la Ley de Funcionamiento, aunque no tienen naturaleza estrictamente jurisdiccional, se rige por sus normas especiales, lo que conlleva la inaplicación de la fundamentación legal aducida por el recurrente». Razonamientos similares a los empleados en el Auto de esta Sala, anteriormente citado son utilizados en los Autos de 17 de octubre de 2001 y 5 de octubre de 2002, debiendo reiterarse, una vez más, que el recurso dirigido a combatir resoluciones dictadas en la fase preparatoria de los procesos jurisdiccionales contables se circunscribe exclusivamente a supuestos en que en las actuaciones previas se hubiera podido originar indefensión, mermando o limitando las posibilidades defensivas de los que intervienen en esa fase instructora contable, por lo cual tampoco cabría en este recurso, la invocación, como motivo del mismo, de la caducidad de las actuaciones previas.

Por todo lo anteriormente expuesto, no procede otra cosa que desestimar el recurso interpuesto, confirmando el Acta de Liquidación Provisional recurrida, de fecha 18 de febrero de 2009, sin que se aprecien circunstancias que aconsejen la imposición de costas, dada la naturaleza especial y sumaria que caracteriza a éste recurso innominado.

En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación

III .- FALLO

LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, número 5/09, formulado por el representante procesal de DON MIGUEL ÁNGEL A. G. contra el Acta de Liquidación Provisional de 18 de febrero de 2009 dictada por el Delegado-Instructor en las Actuaciones Previas nº 65/07, del Ramo CC.AA. (Consejería de Sanidad y Consumo – Hospital 12 de octubre), Madrid, la cual se confirma en su integridad. Sin costas.

Así lo disponemos y firmamos. Doy fe.