AUTO nº 7 DE 2011 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 9 de Mayo de 2011

Con fecha 25 de noviembre de 2010 el Delegado Instructor de las actuaciones previas nº 11/10 levantó acta de liquidación provisional y, por providencia de la misma fecha, requirió a Don Alberto L.

. para que reintegrara, depositara o afianzara, en cualquiera de las formas legalmente admitidas, el importe en que provisionalmente se cuantificó el alcance, más los intereses correspondientes, bajo apercibimiento, en caso de no atender dicho requerimiento, de proceder al embargo de sus bienes.

Con fecha 3 de diciembre de 2010, el Procurador de los Tribunales, Don Felipe Juanas Blanco, en nombre y representación de Don Alberto L. I., presentó recurso al amparo del artículo 48.1 de la Ley 7/88 contra el acta de liquidación provisional practicada el 25 de noviembre de 2010 por el Delegado Instructor de las actuaciones previas nº 11/10. Al escrito de interposición del recurso adjuntó la escritura de apoderamiento otorgada por su representado.

Por diligencia de ordenación de 13 de diciembre de 2010, la Secretaria de la Sala de Justicia acordó abrir el correspondiente rollo, nombrar Ponente a la Excma. Sra. Dña. Ana María Pérez Tórtola y remitir oficio al Delegado Instructor para que remitiera los antecedentes necesarios para la tramitación del recurso, los cuales se recibieron en esa misma fecha.

Mediante diligencia de ordenación de 14 de enero de 2011, la Secretaria de esta Sala acordó admitir el recurso y dar traslado del mismo al Ministerio Fiscal y al representante legal del Ayuntamiento de Sestao para que en el plazo de cinco días presentasen las alegaciones correspondientes a sus pretensiones.

Con fecha 24 de enero de 2011, el Ministerio Fiscal presentó escrito de alegaciones en el que solicitó la desestimación del recurso.

Mediante escrito de fecha de 28 de enero de 2011, Don José Luis M. M., representante legal del Ayuntamiento de Sestao, manifestó que el Ayuntamiento daba por reproducidas las manifestaciones efectuadas en las actuaciones previas nº 11/10 y en las diligencias preliminares nº B175/09, así como en el acto de la liquidación provisional, por lo que solicitó el sobreseimiento y archivo de las actuaciones practicadas.

Mediante la oportuna diligencia de ordenación de fecha 16 de febrero de 2011, la Secretaria de esta Sala acordó, encontrándose concluso el procedimiento, pasar las actuaciones a la Excma. Sra. Consejera Ponente para la elaboración de la correspondiente resolución.

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.

La competencia para conocer y resolver este recurso corresponde a esta Sala de Justicia por expresa disposición de los artículos 48.1 y 54.2.d) de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Entrando a conocer del objeto de debate hay que partir de la constante doctrina de esta Sala de Justicia que califica el recurso previsto en el artículo 48.1 de la Ley 7/88 como especial y sumario por razón de la materia. En esta vía de recurso no se persigue un conocimiento concreto de los hechos objeto de debate, sino que lo que la Ley pretende es ofrecer a los intervinientes en las actuaciones previas un medio de revisión de cuantas resoluciones puedan minorar sus posibilidades de defensa.

Así, según reiterada doctrina de esta Sala de Justicia, por todos,

Autos de 26 y 27 de febrero de 2003, los motivos de recurso no pueden ser otros que los taxativamente establecidos en la Ley: que no se accediera a completar las diligencias con los extremos que los comparecidos señalaren o que se causare indefensión.

Por tanto, su finalidad no es conocer del fondo del asunto sometido a enjuiciamiento contable, sino únicamente garantizar en la fase de instrucción contable la efectividad del derecho de defensa consagrado en el artículo 24 del texto constitucional, dado que de otra forma no sólo se desbordaría el ámbito objetivo de este proceso especial, sino que se permitiría la eventual decisión por la Sala de Justicia sin que ni siquiera se hubiera iniciado la primera instancia jurisdiccional contable.

La representación procesal de Don Alberto L.

. fundamenta su recurso en los siguientes motivos:

1. Indefensión material. Hasta el momento de la liquidación provisional no se ha ofrecido trámite de audiencia a su representado que no recibió notificación alguna durante el período de fiscalización y de tramitación de las diligencias preliminares y las actuaciones previas, lo que ha afectado a sus intereses.

2. Incongruencia omisiva. Las alegaciones realizadas por el Sr. L.

   . en el acto de la liquidación provisional no fueron analizadas detenidamente del mismo modo que las de las restantes partes.

3. Ausencia de responsabilidad de su representado. Don Alberto L. no participó en la adopción del acuerdo de fijación de las dietas sino que se limitó a prorrogar una situación preexistente sin ser advertido de la presunta ilegalidad del sistema de dietas por ninguno de los funcionarios a los que correspondía esa función.

4. Inexistencia de quebranto económico. El Ayuntamiento de Sestao ha venido manifestando que el sistema de dietas no produjo menoscabo en los fondos públicos.

   Con fundamento en estos motivos, el recurrente solicita la anulación de la liquidación provisional.

   Por su parte, el Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso al entender que no concurre ninguno de los motivos previstos en el artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, que pudieran conducir a su estimación. Considera que no se ha causado indefensión al recurrente puesto que se ha cumplido con lo establecido en el artículo 47 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, añadiendo que este recurso no permite a la Sala pronunciarse sobre el fondo del asunto.

   Por último, el representante legal del Ayuntamiento de Sestao reiteró las alegaciones ya realizadas en las diligencias preliminares, en las actuaciones previas y en el acto de la liquidación provisional en el sentido de entender que el sistema de pago de dietas a los Concejales no supuso perjuicio económico para las arcas municipales. Por este motivo solicitó el sobreseimiento y archivo de las actuaciones practicadas.

La representación procesal de Don Alberto L.

. fundamenta su recurso por un lado en dos alegaciones relacionadas con los trámites llevados a cabo en las actuaciones previas y en fases anteriores del procedimiento y por otro lado en dos alegaciones claramente conectadas con el fondo del asunto.

Respecto a las primeras, el recurrente pone de manifiesto en primer lugar la indefensión material que le ha causado el hecho de no haber recibido trámite de audiencia ni durante la fiscalización de las cuentas del Ayuntamiento de Sestao correspondientes al ejercicio 2006 ni durante las diligencias preliminares y las actuaciones previas hasta el momento de ser citado para la liquidación provisional. Considera esta parte que la falta de notificación previa le ha impedido preparar adecuadamente su defensa y utilizar los medios atinentes a ese efecto.

En particular, el recurrente denuncia el incumplimiento de lo establecido en el artículo 44.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas que dispone que las actuaciones practicadas durante la fiscalización se pondrán de manifiesto a quien hubiera ostentado la titularidad del órgano legalmente representante de la entidad del sector público de que se trate durante el período a que se hubiera extendido la fiscalización realizada. Manifiesta el Sr. L.

. que esta disposición no se cumplió puesto que durante el período de fiscalización no se le realizó ninguna notificación, a pesar de que durante el periodo fiscalizado era Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Sestao.

Respecto a estas primeras alegaciones, se debe recordar que el ámbito del recurso previsto en el artículo 48.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas está restringido a las resoluciones dictadas en la pieza separada a que hace referencia el artículo 45 o en las actuaciones prevenidas en los artículos 46 y 47 de la citada ley, de manera que no incluye las actuaciones realizadas en el procedimiento de fiscalización.

Al margen de que la fiscalización se realizó por el Tribunal Vasco de Cuentas Públicas y no por el Tribunal de Cuentas, el artículo 44.5 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas prevé expresamente que la omisión del trámite de audiencia al que se refiere el recurso podrá dar lugar a la interposición de recurso ante el Pleno del Tribunal. Ello viene a confirmar que no corresponde a esta Sala pronunciarse sobre esta alegación al quedar fuera del ámbito objetivo de este recurso, que únicamente tiene por objeto garantizar que el derecho de defensa sea efectivo en la fase de instrucción contable, tal y como afirma el

Auto de esta Sala de 17 de junio de 2005.

En cuanto al hecho de que durante la tramitación de las diligencias preliminares y las actuaciones previas no se diera audiencia al Sr. L.

. hasta que finalmente fue citado para la liquidación provisional, ello debe considerarse consecuencia de que la ley, en esta fase previa, únicamente prevé la citación de los presuntos responsables en el momento en que el Delegado Instructor acuerde la práctica de la liquidación provisional (artículo 47.1.a) de la Ley de Funcionamiento). Es en este momento procedimental cuando -según Ley- los interesados son oídos en el expediente, y en tal trámite pueden formular cuantas alegaciones estimen oportunas e instar la práctica de las diligencias que estimen convenientes para la mejor defensa de su derecho. Así lo ha reiterado la doctrina de esta Sala en resoluciones como el

auto de 8 de marzo de 2002 que sostiene en primer lugar que “conviene dejar sentado que la naturaleza y finalidad que la legislación del Tribunal de Cuentas atribuye a las actuaciones de instrucción de los procedimientos jurisdiccionales es la de ser previas y preparatorias de éstos y están concebidas como conjunto de diligencias legalmente regladas y tasadas para obtener información sobre los supuestos de responsabilidad contable que se sometan al conocimiento de sus órganos jurisdiccionales, mediante la obtención de los antecedentes necesarios y la realización de diligencias de averiguación, con la doble finalidad de facilitar el ejercicio de las acciones oportunas de reintegro u oposición a ellos, y practicar, una vez definidos de modo indiciario y provisional los hechos, los presuntos responsables y los perjuicios causados al Erario público, la adopción de las medidas cautelares que garanticen el futuro reintegro de los referidos daños. En consecuencia, no constituyen un procedimiento contradictorio y ni está encaminado a obtener resoluciones declarativas de responsabilidad contable, ni; en último término, tienen por objeto decidir sobre los hechos, o sobre su calificación jurídica que en dichas actuaciones se examinan, quedando excluidas cualquier tipo de actividad probatoria o de contradicción que deben quedar reservadas al proceso jurisdiccional de primera instancia.”

Añade el citado Auto que “Es, precisamente, en el trámite de liquidación provisional donde se prevé la citación de los intervinientes en las actuaciones previas para que asistan al acto de liquidación provisional del presunto alcance. En ese momento, han de ponerse a disposición de aquellos el conjunto de diligencias practicadas y la conclusión que el Delegado ha formado sobre el supuesto alcance y la supuesta responsabilidad para que éstos aporten las alegaciones y documentación que tengan por conveniente, pero bien entendido que la defensa plena de sus derechos se despliega en el ámbito del proceso jurisdiccional que necesariamente sucede a las actuaciones previas. Es, pues, dentro del proceso ante el órgano jurisdiccional independiente, competente y establecido por la Ley, donde se van a desarrollar, con plenas garantías, las alegaciones y pruebas de las partes, y donde se va a dictar la resolución fundada que otorgue la efectiva tutela en el orden contable. Por tanto, no cabe introducir en el seno de las actuaciones previas, como pretende el recurrente, un trámite de audiencia distinto del que conlleva la propia liquidación provisional, so pretexto de una aplicación supletoria de los arts. 84 y 85 de la Ley 30/1992, por cuanto la supletoriedad sólo es posible respecto de lo no previsto en la Ley, y el repetido art. 47.1 de la Ley 7/1988 determina claramente cuáles son las diligencias que ha de practicar el Delegado Instructor. Tampoco es posible por vía de remisión pues nada dice la Ley en este caso sobre el particular, y es palmario que el Legislador de 1988 utiliza la técnica de remisión a otros textos procesales en diversas ocasiones (por ejemplo, en los arts. 71, 74, 78.2, etc.), por lo que ha de concluirse que si el Legislador de 1988 hubiese pretendido la aplicación de los trámites del procedimiento administrativo al ámbito de las actuaciones previas, lo hubiera regulado expresamente, pero si no lo ha hecho es porque configuró las actuaciones del art. 47 como una fase facilitadora, preparatoria del proceso jurisdiccional al que necesariamente preceden, siendo en este último en el que se prevén todos los trámites necesarios para facilitar a las partes, con todas las garantías,su plena defensa.

Por concluir, en las actuaciones previas la liquidación provisional es el trámite en el que los intervinientes, previamente citados, pueden alegar y aportar lo que tengan por conveniente, sin perjuicio, claro está, de las alegaciones y pruebas que puedan y deban efectuar y aportar en el ámbito del ulterior proceso jurisdiccional.

Así, la doctrina de esta Sala mantiene sobre esta cuestión, en

Autos de 26 y 29 de julio de 1996,

19 de diciembre de 1996 y

25 de marzo de 1998, entre otros, que la Ley no impone al Instructor, en ningún caso, la necesidad de dar traslado a los interesados de las diligencias preventivas del alcance o de la documentación complementaria aportada. La vista del expediente viene referida a la audiencia con motivo del levantamiento del acta de liquidación provisional, en cuyo momento puede y debe alegarse cuanto convenga a sus intereses o derechos. Precisamente esta tramitación es la que ha seguido escrupulosamente la Delegada Instructora en el caso presente, practicando la liquidación provisional y levantando acta en la que se hizo constar el resultado de la misma.”

Queda de manifiesto, por lo tanto, que en el presente caso no se ha omitido ningún trámite de audiencia al presunto responsable y en consecuencia no se le ha causado indefensión de ningún tipo puesto que el interesado fue citado y estuvo presente en la liquidación provisional donde realizó las alegaciones que estimó procedentes tanto oralmente como por escrito, lo que fue incorporado a las actuaciones.

Considera, sin embargo, el recurrente que el acta de liquidación provisional incurrió en incongruencia omisiva porque no analizó suficientemente las alegaciones planteadas por el representante procesal del Sr. L. I., remitiéndose a la fase jurisdiccional. Efectivamente, el Delegado Instructor recordó en el acta de liquidación provisional el carácter previo y provisional de la liquidación y estimó que el estudio pormenorizado de los argumentos jurídicos ha de hacerse en la fase jurisdiccional. Al contrario de lo manifestado por el recurrente, no existe tampoco indefensión en este caso puesto que una vez más se debe reiterar que las actuaciones previas no constituyen un procedimiento contradictorio y ni están encaminadas a obtener resoluciones declarativas de responsabilidad contable, ni en último término, tienen por objeto decidir sobre los hechos que en dichas actuaciones se examinan, o sobre su calificación jurídica. El presunto responsable realizó las alegaciones que estimó oportunas en el acto de la liquidación provisional y éstas fueron tenidas en cuenta por el Delegado Instructor que las reflejó en el acta, al margen de que su estudio corresponda a la fase jurisdiccional. De nuevo cabe concluir que no concurre ninguna de las causas que de acuerdo con lo previsto por la ley podrían conducir a la estimación de este recurso como son la negativa a completar las diligencias o la concurrencia de indefensión.

En relación con el concepto de indefensión, la doctrina de esta Sala de Justicia ha tratado de manera unánime esta cuestión (por todas, Sentencia de 5 de mayo de 1994), con base en jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Sentencias 155/88, 31/89, 145 y 196/90 de ese Tribunal). Esta Sala ha declarado que la indefensión es una noción material, que para que tenga relevancia ha de obedecer a las siguientes tres pautas interpretativas: de una parte, las situaciones de indefensión han de valorarse según las circunstancias de cada caso (Sentencia 145/86, de 24 de noviembre, fundamento jurídico tercero); de otra, la indefensión prohibida en el art. 24.1 de la Constitución no nace de la simple infracción de las normas procesales (Sentencia 102/87, de 17 de junio, fundamento jurídico segundo), sino que debe llevar consigo la privación del derecho a la defensa y el perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado (Sentencia 155/88, de 22 de julio, fundamento jurídico cuarto) y, finalmente, que el art. 24.1 de la Constitución no protege situaciones de simple indefensión formal sino de indefensión material en que razonablemente se haya podido causar un perjuicio al recurrente (Sentencia 161/85, de 29 de noviembre, fundamento jurídico quinto). En este caso, no se puede considerar que se haya desequilibrado la posición de las partes de forma que se hubiese ocasionado para el recurrente indefensión durante el procedimiento, ni se produjo un perjuicio real a la defensa del afectado por lo que se desestiman las alegaciones del Sr. L. I..

En segundo lugar, la representación procesal de Don Alberto L.

. fundamenta el recurso en dos alegaciones conectadas con el fondo del asunto. Esta parte cuestiona el juicio de imputabilidad realizado por el Delegado Instructor alegando que el Sr. L.

. no participó en la gestación ni en la adopción del acuerdo municipal de fijación de dietas en el año 1998, sino que cuando llegó a la alcaldía firmó un decreto de prórroga de la situación existente sin que los funcionarios municipales obligados a ello hicieran ningún reparo o mención de ilegalidad. Se pregunta el recurrente por qué la responsabilidad se atribuye exclusivamente a él y no se exige también a los funcionarios que, en su opinión, actuaron negligentemente al no advertir al Alcalde de la presunta ilegalidad.

Asimismo, la parte recurrente pone de manifiesto que el Ayuntamiento de Sestao ha afirmado que no se le ha causado ningún quebranto económico como consecuencia de la actuación del Sr. L.

. y ha pedido el archivo de las actuaciones.

Concluye esta parte que no le es atribuible ningún indicio de responsabilidad contable por lo que solicita “… que por no prolongar esta absurda situación, no se utilice el manido subterfugio de remitirnos a la vía jurisdiccional; por simple economía del procedimiento y sobre todo por pura lógica.”

Resulta evidente que las cuestiones planteadas son propias del objeto del procedimiento de reintegro por alcance pues se refieren a la pretensión y a la resistencia a la misma que se conocen y deciden en este tipo de juicios, no pudiendo anticiparse su tratamiento por esta Sala de Justicia a través de la vía del recurso del artículo 48.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Como ya se apuntó en el Fundamento de Derecho segundo del presente Auto, y ha venido manteniendo esta Sala de Justicia en diversas resoluciones (Autos de

17 de octubre de 2001,

5 de febrero de 2002 y

5 de febrero de 2003, entre otros), “por medio este recurso no se persigue un conocimiento concreto de los hechos objeto de debate en una segunda instancia jurisdiccional, sino que lo que la Ley pretende es ofrecer a los intervinientes en las Actuaciones Previas de que se trate, un mecanismo de revisión de cuantas resoluciones puedan minorar las posibilidades de defensa; por tanto, por vía de este recurso no ha de entrar la Sala a conocer del tema referente a la calificación jurídico-contable de la conducta del presunto responsable, ni del fondo del asunto sometido a enjuiciamiento contable, puesto que ello significaría no sólo desbordar el ámbito objetivo del proceso especial, sino que trastocaría el régimen jurídico de las competencias de los órganos e instancias, ya que se permitiría la eventual decisión por el órgano de segunda instancia, sin haberse tramitado procesalmente la primera, y se invadiría con manifiesta ilegalidad el ámbito de competencias atribuido legalmente a los Consejeros de Cuentas, como órganos de la primera instancia contable, de conformidad con lo previsto en los artículos 25 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas y 52.1, a) y 53.1 y preceptos concordantes de su Ley de Funcionamiento”.

No puede la Sala, por tanto, en este momento procesal, decidir sobre la legalidad de la gestión enjuiciada ni sobre la concurrencia en la misma de los requisitos configuradores de la responsabilidad contable. Al contrario de lo manifestado por el recurrente no es este ningún “subterfugio” que se utilice para no pronunciarse sobre la cuestión sino que es deber de esta Sala actuar conforme a lo previsto por la ley respecto a la naturaleza y ámbito de este recurso y de las actuaciones previas, tal y como ha ratificado la jurisprudencia.

De acuerdo con lo expuesto y razonado en los anteriores fundamentos de derecho, debe desestimarse el recurso formulado por la representación procesal de Don Alberto L.

. contra la liquidación provisional practicada el 25 de noviembre de 2010, que, en consecuencia queda confirmada en todos sus efectos, y ello sin que se aprecien, al amparo de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, circunstancias que aconsejen un pronunciamiento expreso sobre las costas.

En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,