AUTO nº 1 DE 2011 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 1 de Marzo de 2011

El Delegado Instructor, en las Actuaciones Previas n º 191/08, del Ramo de Comunidades Autónomas (I.F., S.A., Gestión del Plan Jacobeo 2004), Galicia, el 3 de febrero de 2010 dictó providencia del siguiente tenor literal:

“Habiéndose practicado en el día de hoy Liquidación Provisional en las Actuaciones Previas anotadas al margen, y resultando la existencia de un presunto alcance por un importe total de DIEZ MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS CON DOCE CENTIMOS (10.675,12 €), de los que corresponden (8.627,72 €) a principal y (2.012,40 €) a intereses, de conformidad con el artículo 47, apartado 1, letra f), de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, acuerdo requerir a D. ANÍBAL O. F. para que reintegre, deposite o afiance, en cualquiera de las formas legalmente admitidas, y en el plazo de diez días hábiles contados desde la notificación de esta resolución, el importe provisional del alcance más los intereses, bajo apercibimiento, en caso de no atender este requerimiento, de proceder al embargo de sus bienes”.

El Procurador de los Tribunales D. Argimiro V. G. en nombre y representación de D. Aníbal O. F. interpuso recurso, al amparo del artículo 48.1 de la Ley 7/88, contra la providencia de 3 de febrero de 2010 mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal de Cuentas el 22 de febrero de 2010.

Esta Sala de Justicia acordó, por providencia de 23 de febrero de 2010, abrir el correspondiente rollo al que se asignó el n º 10/10, nombrar Ponente al Consejero de Cuentas, Excmo. Sr. D. Rafael María Corona Martín y oficiar al Delegado Instructor para que remitiera los antecedentes necesarios para la tramitación del recurso.

Una vez recibidos estos antecedentes en los que constaba que el Procurador D. Argimiro V. G. se había personado en las mismas en nombre y representación de Gestión del Plan Jacobeo 2004 y de la Junta de Galicia ,y habiéndose, asimismo, recibido escrito de este Procurador en el que manifestaba que la Asesoría Jurídica de la Junta de Galicia se haría cargo de la defensa de D. Aníbal O. F., por providencia de 19 de abril de 2010 se acordó que al existir un posible conflicto de intereses en las representaciones asumidas por el Procurador D. Argimiro V. G. y la Asesoría Jurídica de la Junta de Galicia, se les concedía un plazo de diez días para que manifestasen que representación asumían, y si esa fuese la de D. Aníbal O. F. para que aportasen el correspondiente poder y la autorización de la Junta de Galicia y de la sociedad Gestión del Plan Jacobeo 2004, S.A. para que cesasen en su representación y para que pudieran asumir la del Sr. O. F. en el ejercicio de acciones judiciales ante esta Sala de Justicia por via del recurso del art. 48.1 de la Ley 7/88.

El 6 de mayo de 2010 se recibió escrito del Letrado de la Junta de Galicia interponiendo recurso de súplica contra la providencia de 19 de abril de 2010 que fue inadmitido por extemporáneo por Auto de 1 de julio de 2010.

Transcurrido el plazo concedido al Procurador de los Tribunales D. Argimiro V. G. y a la Asesoría Jurídica de la Junta de Galicia sin haber realizado manifestación alguna, por providencia de 29 de julio de 2010 se acordó otorgar a D. Aníbal O. F. un plazo de diez días para que designase Abogado y Procurador, o sólo Abogado, que asumiese su representación y defensa o, en su caso, que compareciere por sí mismo conforme a lo dispuesto en el art. 57 de la Ley 7/88.

El 1 de octubre de 2010 se recibió escrito de D. Aníbal O. F. otorgando su representación al Letrado D. Manuel S. C. y el 7 de octubre siguiente se recibió el correspondiente poder para pleitos.

Por providencia de 14 de octubre de 2010 se acordó admitir estos escritos de D. Aníbal O. F. y dar traslado del escrito de interposición del recurso al Ministerio Fiscal, a la sociedad Gestión del Plan Jacobeo, a la Junta de Galicia y al Abogado del Estado para que en el plazo de cinco días presentasen las alegaciones correspondientes a sus pretensiones.

El 12 de noviembre de 2010 se recibió escrito de alegaciones del Ministerio Fiscal solicitando la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la providencia recurrida.

El 15 de noviembre de 2010 se acordó que encontrándose concluso el recurso pasase al Consejero Ponente a los efectos oportunos.

Por providencia de 11 de febrero de 2011, se acordó señalar para votación y fallo del presente recurso el día 28 de febrero de 2011, fecha en que tuvo lugar el acto.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 48.1 y 54.2.d) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, corresponde a la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas el conocimiento y decisión de los recursos formulados contra las resoluciones dictadas en las actuaciones previas a la exigencia de responsabilidades contables en vía jurisdiccional.

La parte recurrente impugna por vía del recurso del art. 48.1 de la Ley 7/88 la providencia de 3 de febrero de 2010 manifestando que en ésta se le declara responsable contable directo de un presunto alcance por importe de 10.675,12 €, sin haber sido previamente oído por lo que se le ha causado indefensión, y por tanto, pide que se retrotraigan las actuaciones al momento en que debió ser oído. En este sentido señala el recurrente que la primera noticia que tuvo de las Actuaciones Previas fue cuando se le citó a la práctica de la Liquidación provisional, sin que en esa citación se especificara en qué concepto se le citaba. Añade, asimismo, que aunque hubiese venido a la Liquidación Provisional el resultado habría sido el mismo porque el Delegado Instructor ya había tomado su decisión y dado el escaso tiempo que medió entre la citación y la práctica de la Liquidación Provisional no pudo hacer acopio de documentación alguna. Subsidiariamente, pide que se archiven las Actuaciones Previas ya que a su juicio, no concurren en su persona los elementos necesarios para declarar la existencia de responsabilidad contable. Por último, pide, en ambos casos, que se le reintegre el depósito efectuado con arreglo al art. 47.1.f) de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la resolución recurrida pues considera que no se ha causado indefensión alguna a la parte impugnante ya que el Delegado Instructor al citarle le concedió la posibilidad de tener conocimiento de lo actuado y su voluntaria incomparecencia no puede servir de fundamento a la alegación de indefensión. Respecto al resto de motivos esgrimidos en el recurso entiende el Ministerio Fiscal que por vía del recurso del art. 48.1 de la Ley 7/88 la Sala de Justicia no puede pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a enjuiciamiento contable. Finalmente señala el Ministerio Fiscal que procede confirmar la providencia recurrida ya que el requerimiento de afianzamiento es una medida cautelar de aseguramiento que en nada afecta a la ulterior determinación de la responsabilidad contable.

Entrando en el análisis de las cuestiones planteadas por el recurrente, fundamenta su impugnación en que se le ha causado indefensión ya que la primera noticia que tuvo de las Actuaciones Previas fue la citación a la Liquidación Provisional en la que no se especificaba el carácter con el que se le citaba ni el motivo que determinó la apertura de dichas Actuaciones, ya que hasta ese momento las únicas comunicaciones realizadas en la fase de Actuaciones Previas lo fueron con la sociedad de Gestión del Plan Jacobeo 2004, S.A. y con la Asesoría Jurídica de la Junta de Galicia. Señala, además, que aunque hubiese comparecido se le habría causado igualmente indefensión porque el Delegado Instructor ya había adoptado su decisión y no habría podido hacer acopio de la documentación necesaria dado el escaso tiempo entre la citación y la Liquidación Provisional.

Para resolver este motivo de impugnación debe partirse del concepto constitucional de indefensión que según múltiples resoluciones, por todas Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de octubre de 1985, y de esta Sala de Justicia de

4 de junio de 2003, supone que “se prive al interesado de la posibilidad de impetrar la protección jurisdiccional de sus derechos e intereses mediante la apertura del adecuado proceso o realizar dentro del mismo las adecuadas alegaciones o pruebas”. Por tanto, para resolver si se ha causado o no indefensión al recurrente lo que procede es analizar es si se ha visto privado de la posibilidad de ser oído o se le ha imposibilitado la defensa efectiva de sus derechos e intereses legítimos.

El Delegado Instructor en el ejercicio de las funciones de averiguación que le atribuye el art. 47 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas recabó la documentación necesaria relativa a las presuntas irregularidades contables objeto de las Actuaciones Previas nº 191/08, y una vez que hubo practicado todas las averiguaciones precisas para determinar los hechos presuntamente constitutivos de responsabilidad contable y los presuntos responsables o sus causahabientes, citó a la práctica de la Liquidación Provisional. Esta Sala de Justicia se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la naturaleza y finalidad de estas actuaciones previas y así cabe citar entre otros, el

Auto de 12 de abril de 2007 en el que se afirma que: “Como ha dejado sentado esta Sala en reiteradas resoluciones, la naturaleza que esta legislación atribuye a las actuaciones previas, es la de ser preparatorias de los procedimientos jurisdiccionales y están concebidas como un conjunto de diligencias legalmente regladas y tasadas para obtener información sobre los supuestos de responsabilidad contable que se sometan al conocimiento de sus órganos jurisdiccionales, mediante la obtención de los antecedentes necesarios y la realización de diligencias de averiguación, con la doble finalidad de facilitar el ejercicio de las acciones oportunas de reintegro u oposición a ellos, y practicar, una vez definidos de modo indiciario y provisional los hechos, los presuntos responsables y los perjuicios causados al erario público, la adopción de las medidas cautelares que garanticen el futuro reintegro de los referidos daños, no constituyendo, en consecuencia, un procedimiento contradictorio, que queda reservado al proceso jurisdiccional de primera instancia.”

Analizadas las actuaciones realizadas por el Delegado Instructor durante la sustanciación de las Actuaciones Previas, cabe señalar que éste recabó la documentación necesaria para la averiguación de los hechos dirigiéndose a la sociedad Gestión del Plan Jacobeo 2004, S.A. y a la Junta de Galicia, como entidades públicas perjudicadas para que aportasen lo necesario para el esclarecimiento de las presuntas irregularidades contables. Una vez practicadas estas averiguaciones, citó a la práctica de la Liquidación Provisional a los posibles interesados no siendo posible determinar en esta citación el concepto en que se les citaba puesto que fue en la Liquidación Provisional, una vez oídas las posibles alegaciones de los interesados, en la que se concretó que indiciariamente se había producido un alcance y quién tenía la condición de presunto responsable contable del mismo. Entre los que fueron citados se encontraba el recurrente, quien no compareció ni formuló alegación alguna, y el Delegado Instructor practicó la Liquidación Provisional en la que por primera vez se dio vista del expediente a todos los interesados para que en este acto pudiesen alegar lo que a su derecho conviniese. Pues bien, ya se ha pronunciado esta Sala de Justicia en reiteradas ocasiones, por todos,

Auto de 2 de julio de 2007 que “El momento en que los interesados son oídos en las actuaciones previas y se pone a su disposición la documentación obrante en las mismas es, de conformidad con lo establecido en el apartado e) del artículo 47 de la Ley 7/88, la citación para la comparecencia al acto de liquidación provisional sin que, en ningún momento, el Instructor tenga que dar traslado de las diligencias preventivas del alcance o de la documentación complementaria aportada en cuanto, como ha señalado esta Sala de Justicia en múltiples resoluciones, por todas, el

Auto de 4 de junio de 2003 «la vista del expediente viene referida a la audiencia con motivo de la liquidación provisional en cuyo momento puede alegar cuanto convenga a sus intereses, incluido un término para estudio del tema, práctica de diligencia»”.

Cabe, por ello, concluir, que no es necesario en esta fase de investigación que los interesados en las Actuaciones Previas tengan a la vista el expediente administrativo, ya que lo que está realizando el Delegado Instructor son diligencias de averiguación de los hechos y de los presuntos responsables, siendo en la liquidación provisional cuando aquéllos tendrán a la vista el expediente. En estas Actuaciones los interesados han gozado de la posibilidad de defensa de sus derechos e intereses legítimos ya que debe tenerse presente, como ha quedado expuesto, que esta fase de instrucción no constituye sino una fase instrumental preliminar y preparatoria del posterior proceso jurisdiccional contable en el que, las partes, si así lo estiman, pueden ejercitar sus pretensiones con las garantías procesales y de acuerdo con los principios predeterminados por el ordenamiento jurídico para los procesos de esa naturaleza. Por ello, no se aprecia indefensión alguna respecto al impugnante, ya que no es función atribuida legalmente al órgano instructor contable la de ejercer de árbitro o juez que dirima sobre las pretensiones o existencia de los hechos controvertidos, sino la de, a tenor del artículo 47.1 de la repetidamente citada Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, llevar a efecto todas aquellas actuaciones dirigidas a la averiguación de los hechos y a la determinación de los presuntos responsables, entre las que se cuentan el acopio de todos aquellos documentos que los interesados puedan aportar para la determinación del presunto alcance.

Pero es que, además, el recurrente ha utilizado el recurso del art. 48.1 de la Ley 7/88 para solicitar la nulidad de actuaciones y que éstas se retrotraigan al momento en que a juicio de la parte impugnante se le causó indefensión, sin habérselo solicitado previamente al Delegado Instructor. Estimar una petición de esta naturaleza supondría aceptar que el recurso del artículo 48.1 de la Ley de Funcionamiento es una vía para facilitar a los intervinientes en la fase de instrucción una segunda oportunidad para plantear cuestiones que no suscitaron cuando correspondía.

Como consecuencia de lo expuesto procede desestimar este motivo de impugnación del recurso planteado por la representación de D. Aníbal O. F., y por tanto, no ha lugar a declarar la nulidad de actuaciones solicitada puesto que no se ha ocasionado indefensión alguna al recurrente.

Con carácter subsidiario, el impugnante solicita que se archiven las Actuaciones Previas porque el Acta de Liquidación Provisional carece de la suficiente motivación y no concurren los requisitos necesarios para declarar la responsabilidad contable.

El recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, ha sido calificado reiteradamente por esta Sala de Justicia como un medio de impugnación especial y sumario por razón de la materia.

Dicha naturaleza jurídica ha sido configurada en numerosos Autos (ver, por todos, los de 8 de abril de 1992,

12 de junio de 1997,

24 de julio de 2002, 1 de diciembre de 2008,

16 de marzo de 2009 y 5 de mayo de 2009) “como un medio de impugnación especial y sumario por razón de la materia. En realidad se trata de un recurso tendente a impugnar resoluciones similares a las de tipo interlocutorio, dictadas en la fase preparatoria o facilitadora de los procesos jurisdiccionales contables, por medio del cual no se persigue un conocimiento concreto de los hechos objeto de debate en una segunda instancia jurisdiccional, sino que lo que la Ley pretende es ofrecer, a los intervinientes en las actuaciones previas de que se trate, un mecanismo de revisión (a través de un recurso anómalo o per saltum) de cuantas resoluciones puedan minorar las posibilidades de defensa”

De ahí que los motivos de impugnación no pueden ser otros que los taxativamente establecidos en la Ley, es decir que “no se accediera a completar las diligencias con los extremos que los comparecidos señalaren” o que “se causare indefensión”. Su finalidad no es, por tanto, conocer del fondo del asunto sometido a enjuiciamiento contable sino, únicamente, revisar las resoluciones dictadas en la fase de instrucción que puedan impedir o minorar la defensa de quienes intervienen en las actuaciones previas, a efectos de garantizar en dicha fase la efectividad del derecho de defensa consagrado en el artículo 24 de la Constitución.

Así pues, por vía de este recurso no ha de entrar la Sala a conocer de la calificación jurídico-contable del, o de los presuntos responsables, ni del fondo del asunto sometido a enjuiciamiento contable, puesto que ello significaría no sólo desbordar el ámbito objetivo del proceso especial, sino trastocar el régimen jurídico de las competencias de los órganos e instancias, ya que se permitiría la eventual decisión por el órgano de segunda instancia sin haberse incluso tramitado procesalmente la primera y se invadiría, con manifiesta ilegalidad, el ámbito de competencia funcional atribuido ex lege a los Consejeros de Cuentas como órganos de la primera instancia contable, en los términos previstos en los artículos 25 de la Ley Orgánica 2/1982 de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, y 52.1.a), 53.1 y preceptos concordantes de la Ley 7/1988 de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Entiende la parte recurrente que el Delegado Instructor no motivó en el Acta de Liquidación Provisional sus conclusiones, sin embargo, resulta evidente que esa motivación sí se hizo si bien el Delegado Instructor llegó a conclusiones diferentes de las realizadas por el recurrente. Respecto al resto de las cuestiones planteadas por la parte impugnante se trata de alegaciones todas ellas relativas al fondo del asunto, por lo que, como ya ha quedado expuesto, no puede esta Sala de Justicia por vía de este recurso del art. 48.1 de la Ley 7/88, entrar a conocer de ellas.

Por último, en el presente caso, respecto a la providencia de requerimiento de pago, cabe dar por reproducido lo afirmado en otras ocasiones por esta Sala de Justicia, entre otros en el

auto de 3 de junio de 2009 que señala que “la Providencia de requerimiento de pago o de afianzamiento recurrida tiene su cobertura legal en el apartado 1.f) del artículo 47 de la Ley 7/1988, de 5 de abril de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas; su finalidad es solamente evitar que, en el curso del ulterior procedimiento de reintegro que pudiera incoarse, el demandado pueda ocultar sus bienes o devenir insolvente. Por ello, el instructor ha de dictar dicha Providencia por imperativo legal. Así, la pretensión de su revocación debe ser desestimada por ser la misma contraria a Derecho, en cuanto la medida cautelar dirigida contra el declarado presunto responsable contable en la liquidación provisional, tiende a asegurar los derechos de la Hacienda Pública tal como preceptúa el articulo 47.1 f) anteriormente citado. El requerimiento de depósito o afianzamiento, como ha venido declarando esta Sala es «una típica medida cautelar de aseguramiento, que en nada afecta a la ulterior determinación de la responsabilidad contable en sus diferentes grados y modalidades» (por todos,

Auto de 3 de diciembre de 2008).”

Por todo lo anterior, procede desestimar el recurso interpuesto por la representación de D. Aníbal O. F. y confirmar la resolución impugnada, sin que se aprecien circunstancias que aconsejen la imposición de costas, dada la naturaleza especial y sumaria que caracteriza a este recurso innominado.

En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación