STS, 12 de Febrero de 2009

La Sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

"PROBADO Y ASÍ SE DECLARA: Que el inculpado soldado MPTM Ildefonso perteneciente a la I Bandera Roger de Flor de Paracaidistas, tras haber disfrutado con anterioridad de una licencia por asuntos propios por motivos familiares, el día 29 de marzo de 2005 se ausentó de su Unidad permaneciendo desde esa fecha en paradero desconocido para el mando militar.

Por Auto del Juzgado Togado Militar Territorial nº 11, de fecha 26 de mayo de 2006 fue acordada la búsqueda y captura y prisión preventiva del soldado Ildefonso para cuando fuera habido.

El día 17 de agosto de 2006, fecha en la que por el Órgano Instructor fue decretada su libertad provisional, el soldado Ildefonso fue detenido en la ciudad de Logroño y en su comparecencia ante el Juzgado de Instrucción nº 1 y tras declarar que el motivo de su ausencia de su Unidad eran problemas familiares, manifestó que si tenía que volver a su destino, volvería, hecho este que no se produjo.

El inculpado finalizó su compromiso con las Fuerzas Armadas el día 8 de diciembre de 2006".

La parte dispositiva de la expresada Sentencia es del siguiente tenor literal:

"FALLO: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al inculpado Soldado MPTM Ildefonso como autor criminalmente responsable de un delito de ABANDONO DE DESTINO previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias eximentes o modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION con las accesorias legales de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, siéndole, en todo caso, de abono para el cumplimiento de la misma el tiempo de detención, arresto o prisión preventiva que a resultas de los hechos enjuiciados hubiere podido sufrir, y sin que sean de exigir responsabilidades civiles. Y que así mismo DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al inculpado soldado MPTM Ildefonso del delito de DESERCIÓN previsto y penado en el artículo 120 del código Penal Militar por el que ha sido acusado".

Notificada que fue la Sentencia a las partes, el Fiscal Jurídico Militar, mediante escrito de fecha 21 de diciembre de 2007, manifestó su intención de interponer Recurso de Casación, que se tuvo por preparado según Auto de fecha 4 de febrero de 2008 del Tribunal Sentenciador.

Recibidas las actuaciones en esta Sala, el Excmo. Sr. Fiscal Togado formalizó, mediante escrito presentado con fecha 12 de mayo de 2008, el Recurso anunciado, que fundamentó en los siguientes motivos:

Por infracción de Ley, con apoyo en el artículo 849. 1º de la LECrim, por estimar que se ha infringido, por inaplicación, un precepto penal sustantivo, cual es el artículo 120 del Código Penal Militar, en el que conforme a los hechos probados, debió haberse subsumido la conducta del procesado Soldado MPTM D. Ildefonso.

Por infracción de Ley, al cobijo procesal del artículo 849. 1º LECrim, en este caso por aplicación indebida del artículo 119 del Código Penal Militar (delito de abandono de destino).

Dado traslado del Recurso a la Procuradora Dña. María Isabel Roda Martín, en la representación procesal de D. Ildefonso, mediante escrito presentado en fecha 6 de octubre de 2008 solicitó la desestimación del Recurso de Casación interpuesto por el Ministerio Fiscal.

Mediante proveído de fecha 29 de enero de 2009 se señaló el día 4 de febrero de 2009 para la deliberación, votación y fallo del Recurso, lo que se llevó a cabo por el Pleno de la Sala -integrado tal y como ha quedado anteriormente referenciado con la ausencia por enfermedad del Excmo. Sr. Magistrado D. Agustín Corrales Elizondo- en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta Sentencia.

La Fiscalía togada articula el recurso de casación por la vía de infracción de ley sustantiva que autoriza el artículo 849 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal concretando el recurso en dos motivos, el primero estimar que se ha infringido el artículo 120 del Código Penal Militar, que tipifica el delito de deserción militar, por indebida inaplicación del mismo, y el segundo motivo por infracción del artículo 119 del Código Penal Militar, que define el delito de abandono de destino por haberse aplicado indebidamente.

Por la indudable conexidad de ambos motivos los examinaremos conjuntamente, no sin antes señalar que la vía elegida por el Ministerio Fiscal es una de las que resultan procesalmente admisibles, desde el momento en que la acusación pública se atiene al contenido del "factum" sentencial en el que, al decir de la parte acusadora, se describe la conducta subsumible en el citado art. 120 CPM, y sin embargo el Tribunal de instancia realiza una inferencia errónea e ilógica que conduce a la incorrecta subsunción de los hechos en el tipo de "Abandono de destino" previsto en el art. 119 CPM.

Los hechos que se declaran probados, describen la conducta del acusado consistente en la ausencia de su Unidad permaneciendo en paradero desconocido para el mando militar desde el día 29 de marzo de 2005 hasta el 17 de agosto de 2006, fecha en la que por el Órgano Instructor se decreta su libertad provisional, al ser detenido en la ciudad de Logroño y puesto a disposición del Juzgado de Instrucción nº1 ante el que declaró que el motivo de su ausencia de su Unidad eran problemas familiares, y manifestó que si tenía que volver a su destino, volvería, hecho éste que no se produjo. El inculpado finalizó su compromiso con las Fuerzas Armadas el día 8 de diciembre de 2006.

Nada se tiene por probado en la Sentencia de instancia, en cuanto al móvil animador de la marcha del acusado de su Unidad, ni sobre la intención que le guiara para mantener la ausencia hasta la fecha de su licenciamiento, ni en relación con cualquier circunstancia relevante a tomar en consideración respecto de la situación creada por el inculpado, si bien que en los fundamentos de convicción desconectados del relato probatorio, el Tribunal sentenciador pasa a exponer la valoración que en conciencia le merecen las declaraciones realizadas por el acusado en el acto del Juicio Oral, en particular "que su ausencia de su Unidad de destino fue debida únicamente a motivos familiares. Que él es extranjero, concretamente de Uruguay y que vive en España con su hermana. Que su hermana intentó suicidarse. Que el estar junto a su hermana fue el único motivo de su ausencia. Que en su comparecencia ante el Juzgado de Logroño manifestó que si tenía que volver a su destino volvería, pero que entendió que previamente a ello sería avisado desde el mismo para que lo hiciera". Así como que, valorando también, la pregunta concreta que le formuló el Tribunal si su ánimo era sustraerse permanentemente de sus obligaciones militares respondió que no; que la razón de su ausencia era permanecer junto a su hermana que había intentado suicidarse y que tenía muchos problemas psicológicos. Sobre estos fundamentos la Sala, haciendo uso de lo dispuesto en el art. 899 LE. Crim., ha tomado conocimiento del contenido de la causa con el resultado de que las anteriores manifestaciones realizadas por el inculpado en el acto del Juicio Oral carecen del menor soporte corroborador, no obstante lo cual y a pesar de que no se incluye en el "factum" sentencial, el Tribunal de instancia se basa en estas declaraciones para, en el Fundamento Jurídico III, excluir la concurrencia del elemento subjetivo propio del injusto por el que se sostuvo la acusación, es decir por el delito de deserción desplazado, en el caso, por la intención manifestada de reintegrarse al destino con la consecuencia a que se llega de calificar los hechos probados, así matizados, como constitutivos del tipo de "Abandono de destino".

Como decimos en nuestra Sentencia de 02.12.2008, que analiza unos hechos muy similares a los presentes, la Sentencia constituye unidad intelectual, dentro de la cual los hechos probados pueden ser complementados por otras afirmaciones fácticas que formen parte o se inserten en la fundamentación jurídica (vid. STS, Sala 2ª, 22.07.2003 ), siempre que estas afirmaciones complementarias no sustituyan ni entren en contradicción o desvirtúen el sentido propio del "factum" sentencial (STS Sala 2ª, 20.10.2008 ), y se correspondan, decimos nosotros, con el resultado de una verdadera prueba valorada por el Tribunal conforme a argumentos explicitados de manera que podamos verificar y controlar en casación su racionalidad y adecuación a las reglas de la lógica y de la común experiencia, no pudiendo considerar que se colma esta exigencia con apelaciones genéricas a la inmediación que en efecto asiste al Tribunal del enjuiciamiento, porque, como decimos en nuestra Sentencia 03.12.2007, el Tribunal sentenciador debe dar cuenta del uso que haga de la inmediación y no solo ampararse en su mera concurrencia, cobrando así sentido la apreciación en conciencia de la prueba que proclaman los arts. 322 LPM y 741 LE. Crim.

La Sala, al hilo del Recurso interpuesto por la Fiscalía Togada, no comparte el criterio del Tribunal "a quo" en cuanto a no poder establecer, por no estar cierto, como consecuencia del resultado de la prueba, que el motivo de la ausencia del inculpado fuera su ánimo o propósito de sustraerse permanentemente al cumplimiento de sus obligaciones militares, lo que la lleva a concluir que faltando el elemento subjetivo imprescindible no puede entender cometido el delito de Deserción solicitado por el Ministerio Fiscal; y no comparte la Sala dicho criterio, porque frente a esta conclusión del Tribunal "a quo" que entiende que el ánimo de sustraerse permanentemente al cumplimiento de sus obligaciones militares no ha resultado acreditado ante la Sala ya que en su declaración, como se ha dejado constancia de ello en los antecedentes, el inculpado, después de manifestar que los motivos que le guiaron en su conducta no estaban presididos por tal intención, se limitó a exponer como razones de su ausencia, tanto las de tipo personal o familiar -que vino en corroborar, al menos en parte, en su declaración ante la Sala el Oficial dador del parte que motivó la incoación de las actuaciones al ratificarse en la declaración prestada en su día ante el Órgano Instructor- y de las que documentalmente nada consta en autos, al margen de lo ya dicho, como sus manifestaciones de haber interpretado erróneamente, tras su declaración ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Logroño, que sería avisado desde su destino para que se reincorporara al mismo, y ciertamente, como expresa el propio Tribunal en su Fundamento de Derecho Tercero, a su juicio ni las unas ni las otras justifican en modo alguno tan larga y dilatada ausencia de su Unidad, que a todas luces resulta injustificada y de la que, hemos de repetir el propio inculpado se declaró culpable. A pesar de ello, el Tribunal al valorar la prueba en orden a la fundamentación de su fallo, con sujeción a la doctrina expuesta en el Fundamento I, no puede establecer por no estar cierto, como consecuencia del resultado de la prueba, que el motivo de la ausencia del inculpado fuera su ánimo o propósito el sustraserse permanentemente al cumplimiento de sus obligaciones militares que es el elemento subjetivo imprescindible para poder entender cometido el delito de Deserción como tiene manifestado la Sala V -de lo Militar- del Tribunal Supremo en Sentencia de 5 de marzo de 2004.

Frente a esta conclusión hemos de decir que la intención de incumplir de forma definitiva el deber de presencia y la prestación de sus obligaciones militares no sólo cabe inferirla de las propias manifestaciones del acusado en los casos en que éstas se producen sino también de elementos indiciarios, circunstancias objetivas o datos de hecho debidamente acreditados en el contenido sentencial, que acrediten esa voluntad específica o intención de no volver definitivamente a las Fuerzas Armadas, y, al menos, podemos citar dos datos o elementos objetivos que llevan a la inferencia lógica de que la específica voluntad o intención del procesado era el "animus deserere exercitum" exigido en la configuración típica del artículo 120 del Código Penal Militar. Así por un lado, el largo periodo de ausencia que recogen los hechos probados, desde el 29 de marzo de 2005 hasta el 8 de diciembre de 2006 (fecha en que finaliza su compromiso contractual de tres años como profesional de las Fuerzas Armadas), es decir, más de un año y ocho meses, durante la totalidad del restante tiempo que le mantenía vinculado a las Fuerzas Armadas, (más del tiempo que había estado incorporado en actividad) y este espacio tan dilatado de tiempo sólo fue interrumpido por su detención el 17 de agosto de 2007 tras múltiples e infructuosas gestiones para localizarlo. Por otro lado, es una circunstancia objetiva muy significativa su actitud de inactividad total, no hacer nada absolutamente para ponerse en contacto con su Unidad o reincorporarse a la misma a lo largo de todo este tiempo. Frente a ello sus manifestaciones de que su intención era volver a la Unidad no son más que meras declaraciones rotundamente contradichas por su real y efectivo comportamiento.

Asiste la razón a la Fiscalía Togada en cuanto a que manteniéndose los únicos hechos probados, la cuestión a debatir es solo jurídica y referida al "error iuris" de la Sentencia recurrida en la aplicación indebida del art. 119 CPM e inaplicación asimismo indebida de lo dispuesto en el art. 120 del dicho Código, porque la inferencia lógica y razonable que se extrae de aquellos hechos probados es que el acusado se ausentó de su Unidad con ánimo de sustraerse permanentemente al cumplimiento de sus obligaciones militares. El Ministerio Fiscal, que produjo la prueba de cargo, solicita de la Sala que en congruencia con aquel planteamiento fáctico probatorio se extraigan las consecuencias lógicas según las reglas del criterio humano (art. 386.1 LE. Civil), sobre la concurrencia de dicha voluntad tendencial que presidió el comportamiento del acusado. Y resulta forzoso convenir en que es como se pide, valorando al efecto el dato objetivo del tiempo de duración de la ausencia injustificada que se prolongó algo más de un año y ocho meses, y las circunstancias concurrentes en el caso cuales son la incorporación del acusado en diciembre de 2003 a las Fuerzas Armadas, conociendo éste por tanto sus obligaciones militares, así como la total desvinculación de la Unidad desde la marcha del Cuartel sin haber intentado en momento alguno la resolución del compromiso con las Fuerzas Armadas, y especialmente al persistir indefinidamente en su voluntad incumplidora del deber de presencia y asunción de las obligaciones militares, tras ser puesto al corriente por el Juzgado de Instrucción número 1 de Logroño donde prestó declaración cuando fue detenido y donde preguntado para que manifestara si era consciente de que tenía que regularizar su situación militar administrativa en su Unidad, y que la no regularización de la misma, podría ser interpretada como la intención del inculpado de ausentarse permanentemente de la Unidad, contemplado en el artículo 120 de la Ley Procesal Militar y que podría conllevar un agravamiento de su situación penal implicando el paso del delito de Abandono de Destino a Deserción, manifestó que entendía esa circunstancia y que si tenía que volver, volvería.

Es, por tanto, preciso reiterar que asiste la razón al Ministerio Fiscal en el planteamiento del Recurso de Casación, en cuanto que la tendencia de la voluntad animadora del comportamiento del autor fluye naturalmente de los hechos probados en la dirección que describe el tipo de "Deserción", en el sentido de concurrir el "animus deserendi" que venimos apreciando ante casos análogos en nuestras recientes Sentencias 28.09.2006; 30.04.2008; 21.11.2008, 28.11.2008 y 02.12.2008.

Con estimación del Recurso de la Fiscalía Togada.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Casación número 101/33/08, interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero el día 11 de octubre de 2007, en las Diligencias Preparatorias número 11/94/05, por la que se condenó al Soldado MPTM Don Ildefonso como autor criminalmente responsable de un delito de "Abandono de destino" previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, a la pena de un año y seis meses de prisión con sus accesorias legales y sin que fueran exigibles responsabilidades civiles; absolviéndole del delito de "Deserción" previsto y penado en el artículo 120 del código Penal Militar; y en consecuencia casamos y anulamos dicha Sentencia dictando a continuación la que corresponde con arreglo a derecho. Sin Costas

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Menchén Herreros estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Febrero de dos mil nueve

En las Diligencias Preparatorias número 11/94/05, seguidas por un delito "Contra el deber de presencia" contra el Soldado MPTM Don Ildefonso, mayor de edad, sin antecedentes penales, nacido en Montevideo (Uruguay) el día 23 de abril de 1977, el Tribunal Militar Territorial Primero dictó Sentencia de fecha 11 de octubre de 2007, por la que se condenó a dicho inculpado como autor criminalmente responsable de un delito de "Abandono de destino" previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, a la pena de un año y seis meses de prisión con sus accesorias legales y sin que fueran exigibles responsabilidades civiles; absolviéndole así mismo del delito de "Deserción" previsto y penado en el artículo 120 del Código Penal Militar; la cual fue recurrida por el Excmo. Sr. Fiscal Togado habiendo sido casada y anulada por otra de esta misma fecha de la Sala Quinta del Tribunal Supremo, habiendo procedido a dictar Segunda Sentencia su Presidente y los Magistrados que se mencionan, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. FRANCISCO MENCHÉN HERREROSquien, previas deliberación y votación, expresa el parecer del Tribunal.

Se reproducen e integran en esta Sentencia los razonamientos que se contienen en los Fundamentos de Derecho primero y segundo de nuestra anterior Sentencia rescindente, y en su virtud los hechos que como probados se establecen constituyen el delito de "Deserción" tipificado en el art. 120 del Código Penal Militar, apreciando el Tribunal en la ausencia del acusado injustificada y prolongada, el ánimo o propósito de sustraerse con carácter permanente y definitivo al cumplimiento de sus obligaciones militares, lo que constituye el elemento subjetivo del injusto típico por el que sostuvo la acusación la Fiscalía Togada.

Haciendo aplicación al caso de lo dispuesto tanto en el art. 41 del Código Penal Militar como en el art. 4.3 del Código Penal Común, la Sala considera que el cumplimiento del deber de presencia que a los militares incumbe y que constituye el bien jurídico tutelado por el delito de "Deserción" del artículo 120 del Código Penal Militar y que se encuentra también protegido por el tipo penal de "Abandono de Destino, previsto y penado en el artículo 119 del mismo texto legal, recibe en este caso, una respuesta penal desproporcionada a la gravedad del hecho y a la culpabilidad del autor, por lo que seguidamente se propondrá al Gobierno de la Nación la concesión al condenado de la Gracia de Indulto con remisión parcial de la pena privativa de libertad que se le imponga.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

Debemos condenar y condenamos al acusado D. Ildefonso como autor responsable del delito de "Deserción", previsto y penado en el art. 120 del Código Penal Militar, a la pena de dos años y cuatro meses de prisión, con sus accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Proponemos al Gobierno de la Nación la concesión al dicho condenado de Indulto parcial en cuanto a la duración de la pena privativa de libertad, a fin de que ésta quede fijada en tiempo de seis meses, con los correlativos efectos en cuanto a las penas accesorias.

Declaramos de oficio las costas causadas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Menchén Herrerosestando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.