STS, 18 de Diciembre de 2008
| Ponente | ANGEL JUANES PECES |
| ECLI | ES:TS:2008:7030 |
| Número de Recurso | 34/2008 |
| Fecha de Resolución | 18 de Diciembre de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Diciembre de dos mil ocho.
Visto el recurso de casación nº 101-34/08 de los que ante esta Sala penden, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mónica Ana Liceras Vallina, en nombre y representación del Soldado del Ejército de Tierra, en el momento de ocurrir los hechos de las actuaciones, D. Oscar, contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo con fecha 6 de marzo de 2.008 en las Diligencias Preparatorias nº 11/241/06, habiendo sido parte asimismo, el Excmo.Sr. Fiscal Togado Militar, han concurrido a dictar sentencia los Excmos.Sres. referenciados en el margen superior, bajo la ponencia del Sr.D. ANGEL JUANES PECES quien expresa el parecer de la Sala en base a los siguientes hechos y fundamentos de Derecho.
Que, en las Diligencias Preparatorias nº 11/241/06, instruidas por el Juzgado Togado Militar Territorial nº 11 con sede en Madrid, contra el soldado MPTM del Ejército de Tierra, D. Oscar por un presunto delito de "deserción", previsto en el art. 120 del Código Penal Militar (CPM), el Tribunal Militar Territorial Primero dictó con fecha 6 de marzo de 2.008, sentencia en la que declaró expresamente probados los siguientes hechos:
<<... que="" el="" acusado="" cuyos="" dem="" datos="" de="" identificaci="" ya="" constan="" en="" encabezamiento="" esta="" sentencia="" se="" ausent="" su="" unidad="" destino="" sin="" permiso="" ni="" autorizaci="" sus="" superiores="" d="" septiembre="" requerido="" por="" mandos="" la="" misma="" conversaci="" telef="" para="" volviera="" a="" ella="" justific="" aleando="" encontraba="" enfermo="" y="" no="" pod="" regresar="" efectivamente="" envi="" fax="" una="" baja="" m="" expedida="" facultativo="" del="" isfas="" le="" diagnosticaba="" s="" ansioso-depresivo="" recomendaba="" diez="" diferentes="" ocasiones="" intent="" hablar="" nuevamente="" tel="" con="" parte="" undiad="" enviara="" tambi="" solicitud="" pero="" fue="" posible="" hacerlo="" porque="" recepcionaba="" las="" llamadas="" hasta="" fin="" subteniente="" d.="" mauricio="" pudo="" decirle="" deb="" presentarse="" regularizar="" situaci="" militar="" obteniendo="" como="" respuesta="" trabajando="" calle="" pensaba="">
El acusado ingresó en el Ejército el 27 de octubre de 2.003, firmando un compromiso inicial de tres años que finalizaba el 26 de octubre de 2.006, compromiso que, sin embargo fue ampliado automáticamente hasta el 31 de diciembre de este último año por aplicación de lo establecido en la Disposición Transitoria Tercera 1 de la Ley 8/2006 de 24 de abril, según la que "Los militares profesionales de tropa y marinería que a la entrada en vigor de esta Ley mantengan una relación de servicios de carácter temporal con compromisos que finalicen antes del 31 de diciembre de 2006, ampliarán dicho compromiso hasta esa fecha, excepto renuncia expresa".
Como la mencionada Ley entró en vigor el 26 de abril de ese año por mor de lo dispuesto en su Final Tercera, desde ese momento el reiterado compromiso del acusado se prorrogó hasta la fecha antes indicada, pues no existe constancia alguna de que hubiera efectuado dicha renuncia; mientras estuvo incorporado a filas prestó servicio de forma correcta y cumpliendo bien su cometido, sin ser objeto ni tan siquiera de ningún correctivo por motivos disciplinarios>>.
Que dicha sentencia contiene fallo del siguiente tenor literal:
<< Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Oscar como autor criminalmente responsable de un delito de "DESERCIÓN", previsto y penado en el art. 120 del CPM a la pena de DOS AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión de empleo, suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y efecto de pérdida de dicho tiempo para el servicio y sin exigencia de responsabilidades civiles.
OTROSÍ DECIMOS que el Tribunal estima procedente PROPONER AL GOBIERNO, por conducto del Sr. Ministro de Defensa, EL INDULTO PARTICULAR de la pena impuesta en esta sentencia, sustituyendo la misma por la de UN AÑO de prisión con sus accesorias y efectos legales >>.
Por la representación procesal del condenado se presentó escrito solicitando se tuviera por preparado contra la anterior sentencia recurso de casación, acordándose así por el Tribunal sentenciador en virtud de auto de fecha 2 de abril de 2.008, que ordenó al propio tiempo la remisión de las actuaciones originales y de las certificaciones que prevé la Ley, así como el emplazamiento de las partes ante esta Sala para su personación en plazo de quince días.
Personadas las partes en tiempo y forma, por la representación del Soldado MPTM condenado, se presentó con fecha 9 de octubre de 2.008, escrito de formalización del recurso de casación preanunciado, con base en los siguientes motivos:
"Al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del art. 849 LECR por infracción de ley en relación con los arts. 325 y 326 LPM por aplicación indebida del art. 120 CPM. No concurrencia del elemento finalista del tipo penal referido al ánimo de sustraerse permanentemente al cumplimiento de sus obligaciones militares. Finalización del compromiso el día 26 de octubre de 2.006. Renuncia a la ampliación automática del compromiso inicial producida por la Ley 8/2006 de 24 de abril ".
"Al amparo de lo dispuesto en los nº 1 y 2 del art. 849 LECR por infracción del precepto constitucional del art. 24 CE con relación al art. 5.4 LOPJ indefensión devenida por error en la apreciación de la prueba. La declaración del único testigo es recogida y valorada de forma omisiva y parcial. Consta en el acta del juicio que el Sr. Oscar acude a la Unidad a finales de septiembre".
Admitido a trámite el anterior recurso se confirió traslado del mismo al Excmo.Sr. Fiscal Togado Militar por plazo de diez días, quien evacuó en tiempo y forma escrito de oposición solicitando la desestimación del recurso en su totalidad y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.
Una vez instruido el Excmo.Sr. Magistrado Ponente, se declaró concluso el presente rollo, señalándose por providencia de fecha 26 de noviembre de 2.008 el día 17 de diciembre del mismo año para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del recurso por el Pleno de esta Sala, llevándose a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.
La representación de D. Oscar articula su pretensión casacional de una parte por la vía del art. 849.1º LECR y de otra en virtud de lo previsto en el art. 5.4 LOPJ.
Comenzaremos analizando el primer motivo si bien por su indudable conexión con el derecho a la presunción de inocencia examinaremos conjuntamente ambos motivos.
Alega el recurrente infracción de ley por aplicación indebida del art. 120 CPM. En síntesis, se aduce que cuando ocurrieron los hechos le quedaba al recurrente menos de un mes para finalizar su compromiso con las FFAA hasta el 26 de octubre de 2.006, no aceptando la ampliación del mismo prevista reglamentariamente hasta el siguiente 31 de diciembre salvo renuncia expresa.
Por otra parte se afirma que su voluntad no fue la de desertar ya que si no volvió después del 26 de octubre se debió a que renunció a la ampliación del límite temporal de su compromiso.
El recurrente basa su argumentación en que si no regresó fue porque renunció sino expresa sí tácitamente a la ampliación del limite temporal de su compromiso. Sin embargo, este extremo resulta irrelevante a los efectos aquí examinados.
En efecto, como señala el Ministerio Fiscal, lo realmente importante en orden a la apreciación del delito de deserción consiste en determinar si antes del 26 de octubre, el recurrente se marchó de su Unidad con ánimo de sustraerse permanentemente al ejercicio de sus obligaciones militares. Esta es la cuestión nuclear, de manera que la prolongación o no de su compromiso hasta el 31 de diciembre no resulta determinante a los efectos contemplados.
Es doctrina de esta Sala que para apreciar el delito de deserción ha de acreditarse que el militar tuvo intención no de abandonar temporalmente su Unidad, en cuyo caso el delito cometido sería el de abandono de destino, sino de forma permanente, al exigir el art. 120 CPM un elemento subjetivo de carácter tendencial o finalista consistente en la intención de sustraerse definitivamente al control de las FFAA.
En consecuencia, lo que habremos de determinar es si, en este caso, existen pruebas directas o indirectas que pongan de manifiesto la intención del recurrente de abandonar definitivamente su compromiso con las FFAA. Pues bien resulta claro que dicha prueba existe y además no es solo indirecta sino directa, puesto que el propio impugnante en el Sumario (si bien posteriormente se retractó de sus declaraciones iniciales), manifestó que su intención era no regresar a su Unidad. Llegados a este punto hay que decir que en el acto del juicio oral se leyó al inculpado su declaración original para hacerle ver la contradicción en que incurría con lo que manifestaba en ese momento en que negó que dijera que su voluntad era la de romper definitivamente su compromiso con las FFAA.
Esta declaración del inculpado en el Sumario fue corroborada por el Subteniente D. Mauricio el cual, sin vacilaciones ni dudas, tal como así lo percibió el propio Tribunal en virtud del principio de inmediación, dijo que el condenado le manifestó su voluntad de no regresar a su Unidad, con independencia de la posterior prórroga de su contrato.
En conclusión, existe prueba más que suficiente para considerar probado que el recurrente tuvo intención de sustraerse permanentemente del cumplimiento de sus obligaciones militares.
Se alega también que el recurrente no sabía que tenía la obligación de presentarse en su Unidad no creyendo que con ello su compromiso hubiera quedado rescindido con la Armada. Pues bien, teniendo en cuenta que el inculpado era conocedor de su obligación de asistir a la Unidad y cumplir con el compromiso que le unía a las FFAA y que intencionalmente, conociendo el alcance de su determinación, decidió no regresar a las FFAA dando así por concluido unilateralmente el compromiso adquirido, resulta evidente que cometió el delito de deserción al concurrir en el presente caso el elemento objetivo y subjetivo de dicho delito previsto y penado en el art. 120 CPM.
Finalmente se alega al amparo de lo dispuesto en el art. 849 LECR indefensión por error en la apreciación de la prueba.
Dicho motivo ha de desestimarse pues en el presente caso el recurrente no ha sufrido ningún tipo de indefensión ya que ha hecho alegaciones y ha interrogado a los testigos en el juicio oral por lo que en este caso una afirmación de esta naturaleza carece de la más mínima base jurídica.
Haciendo aplicación al caso de lo dispuesto tanto en el art. 41 CPM como en el 4.3 del CP común, la Sala considera que el cumplimiento del deber de presencia que incumbe a los militares y que constituye el bien jurídico tutelado por el delito de deserción del art. 120 CPM, que se encuentra también protegido por el tipo penal de abandono de destino previsto y penado en el art. 119 del mismo texto legal, recibe en este caso una respuesta penal desproporcionada en atención a la gravedad del hecho y a la culpabilidad del autor por cuya razón procede proponer al Gobierno de la Nación la aplicación del indulto para remisión parcial de la pena privativa de libertad.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.
En consecuencia,
Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de casación nº 101-34/08, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mónica Ana Liceras Vallina, en nombre y representación del Soldado del Ejército de Tierra, en el momento de ocurrir los hechos de las actuaciones, D. Oscar, contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo con fecha 6 de marzo de 2.008 en las Diligencias Preparatorias nº 11/241/06, que le condenó como autor criminalmente responsable de un delito de "DESERCIÓN", previsto y penado en el art. 120 del CPM a la pena de DOS AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión de empleo, suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y efecto de pérdida de dicho tiempo para el servicio y sin exigencia de responsabilidades civiles.
En su consecuencia, debemos confirmar íntegramente la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas causadas en el presente procedimiento.
PROPONEMOS AL GOBIERNO DE LA NACIÓN de la concesión al condenado de un indulto parcial en cuanto a la duración de la pena privativa de libertad a fin de que esta quede fijada en el tiempo de cuatro meses con los correlativos efectos en cuanto a las penas accesorias.
Notifíquese la presente resolución en legal forma.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Angel Juanes Peces, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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