STS, 10 de Febrero de 2009
| Ponente | ANGEL CALDERON CEREZO |
| ECLI | ES:TS:2009:581 |
| Número de Recurso | 111/2008 |
| Fecha de Resolución | 10 de Febrero de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Febrero de dos mil nueve
Visto el presente Recurso de Casación 101/111/2008 que ante esta Sala pende, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª María del Pilar Pérez Calvo, en la representación que ostenta del Soldado D. Sergio, frente a la Sentencia de fecha 16.07.2008 dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero en Diligencias Preparatorias nº 11/26/2007, mediante la que se condenó a dicho Soldado hoy recurrente como autor responsable de un delito de "Deserción", previsto y penado en el art. 120 del Código penal Militar, a la pena de dos años y cuatro meses de prisión con las accesorias legales de suspensión de empleo, suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el efecto de pérdida de dicho tiempo para el servicio. Ha sido parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal Togado y han concurrido a dictar Sentencia el Presidente y los Magistrados antes mencionados, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. ANGEL CALDERÓN CEREZO, Presidente de la Sala, quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer del Tribunal.
La Sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:
"El día 19 de enero de 2005, el soldado Sergio se ausentó de su destino sin permiso ni autorización de sus superiores permaneciendo en ignorado paradero y fuera de todo control militar hasta el siguiente día 24 de mayo, fecha en que fue detenido por efectivos de la Policía Nacional de Alicante, donde residía en aquel momento y donde realizaba una actividad laboral relacionada con el transporte de mercancías peligrosas.
Tras esa detención, fue puesto en libertad provisional con la obligación de comparecer ante el Juzgado Togado instructor, lo que efectuó dos días después, el día 26 de mayo, aportando un informe (folio 67) del médico psiquiatra Sr. Lucio de Alicante emitido el día anterior. En ese mismo acto se le hizo saber al inculpado la obligación que tenía de estar incorporado a la Unidad de su destino ya que, "de no ser así, podría ser interpretada como la intención del inculpado a ausentarse permanentemente de la Unidad, contemplado en el art. 120 del Código Penal Militar".
Pese a ello, ni en ese momento ni en ninguno posterior, el soldado Sergio volvió a presentarse en su Unidad.
A instancias del Juzgado Togado instructor, el soldado Sergio fue valorado por el Servicio de Psiquiatría del Hospital Central de la Defensa el día 9 de junio de 2005, fecha en la que no padecía ninguna enfermedad mental pisquiátrica genuina ni psicosis, ni existían causas psiquiátricas que influyeran en su capacidad de comprender la ilicitud de su conducta ni en la capacidad de actuar conforme a dicha comprensión.
Durante el tiempo transcurrido desde la ausencia del inculpado de su destino, ha estado realizando diversas actividades laborales, como las relacionadas con el transporte de mercancías peligrosas (declaración ante la Policía de Alicante el 24/5/2005) o de patrón de yate para charters de embarcaciones (última palabra en la vista oral).
El Sr. Sergio finalizó su compromiso con las Fuerzas Armadas el 31 de diciembre de 2006."
Expresada Sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:
"FALLO: DEBEMOS Y CONDENAMOS, al acusado, Sergio, como autor criminalmente responsable de un delito de deserción, previsto y penado en el artículo 120 del Código Penal Militar, a la pena de DOS AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión de empleo, suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el efecto de pérdida de dicho tiempo para el servicio, y sin exigencia de responsabilidades civiles."
Notificada que fue la Sentencia a las partes, el Letrado D. Gonzalo Muñiz Vega en nombre del acusado y según escrito de fecha 12.09.2008, anunció la intención de interponer Recurso de Casación contra la expresada Sentencia el cual se tuvo por preparado según Auto de fecha 26.09.2008 del Tribunal sentenciador.
Personada ante esta Sala la parte recurrente, mediante escrito de fecha 10.11.2008 formalizó el Recurso anunciado en base a los siguientes motivos:
Por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, del art. 24 CE., por cuanto que el Ministerio Fiscal propuso para el acto de la Vista que se tomase declaración a determinado testigo no propuesto en el escrito de acusación; ante lo que la parte presentó respetuosa protesta.
Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia (del art. 24.2 CE.), al no haberse acreditado que el acusado actuara con ánimo de sustraerse permanentemente al cumplimiento de sus obligaciones militares.
Dado traslado al Excmo. Sr. Fiscal Togado, mediante escrito de 13.12.2008 solicitó la desestimación de ambos motivos casacionales.
Mediante providencia de fecha 19.01.2009 se señaló el día 04.02.2009 para la deliberación, votación y fallo del presente Recurso, convocándose a tal efecto el Pleno de la Sala del que no formó parte el Magistrado Sr. Corrales Elizondo al hallarse de baja por enfermedad; acto que se celebró con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de esta Sentencia.
Por la vía que autoriza el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la parte recurrente denuncia la vulneración del derecho fundamental al proceso con todas las garantías que proclama el art. 24.2 CE, situando dicha infracción del derecho esencial invocado en el hecho de que el Tribunal de instancia accediera a que se practicara la prueba testifical propuesta por el Fiscal Jurídico Militar al inicio del Juicio Oral, consistente en la declaración del Comandante que en su día emitió el parte denunciando la ausencia del acusado de la Unidad de su destino.
La queja que se trae a Casación carece de fundamento por lo que nos apresuramos a anticipar la desestimación del motivo. La Ley Procesal Militar (arts. 310 y 395 ) en consonancia con lo previsto en la LE. Crim. (art. 786.2 ), autoriza a las partes a proponer al comienzo de las sesiones de la vista del Juicio Oral las pruebas no solicitadas en los correspondiente escritos de conclusiones provisionales, siempre y cuando, como regla general, puedan practicarse en dicho acto. Esta Sala así lo tiene declarado, entre otras, en Sentencias 30.01.2001 y 02.10.2006, siempre que además de la posibilidad de su práctica se justifique la necesidad de la propuesta y la parte proponente no incurra con ello en fraude procesal causante de indefensión a las otras partes. Y en estos términos se ha pronunciado con reiteración la Sala 2ª de este mismo Tribunal Supremo en Sentencias 16.02.1994; 23.11.1994; 13.05.1999; 18.10.2000; 04.12.2001, 17.07.2006 y 26.01.2007, esta última citada por la parte recurrente y la Fiscalía Togada.
En el presente caso la Fiscalía fijó como objeto de la prueba testifical que el Comandante dador del parte se ratificara en su contenido, sin extenderse su declaración a otros hechos que no formaran parte de las actuaciones. Nada que pudiera ser sorpresivo, por novedoso, aportó al plenario por lo que ni se afectó la debida contradicción ni el ejercicio del derecho de defensa. La parte que ahora recurre formuló protesta pero no pidió la suspensión de la vista para reordenar su actuación procesal en función de dicha testifical, lo que demuestra la ausencia de indefensión que, por lo demás, tampoco se dice en que consistiera.
Por la misma vía casacional se denuncia la vulneración del derecho esencial a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE.), al no haberse acreditado que el acusado actuara con el ánimo de sustraerse permanentemente al cumplimiento de sus obligaciones militares, que requiere el tipo de "Deserción" previsto en el art. 120 del Código Penal Militar.
De nuevo la pretensión casacional se plantea a base de consideraciones formularias, porque el Tribunal sentenciador ha motivado razonadamente, a partir de los hechos probados, su convencimiento sobre la actuación del acusado en consonancia con las exigencias del tipo subjetivo del delito apreciado, el cual incorpora como elemento subjetivo del injusto la voluntad o ánimo tendencial de sustraerse permanentemente al cumplimiento de las obligaciones militares que le incumben. La mínima actividad probatoria necesaria para desvirtuar aquella presunción de inocencia debe abarcar todos los elementos esenciales del tipo delictivo, tanto los objetivos como los subjetivos (STC. 340/2006, de 11 de diciembre ), si bien que la prueba de estos últimos serán habitualmente indirecta o indiciaria, con aptitud también para quebrar el blindaje que representa dicho derecho esencial, siempre y cuando exista pluralidad de hechos-base o indicios, o bien uno solo dotado de especial capacidad demostrativa; que tales indicios estén a su vez acreditados por prueba de carácter directo; que sean periféricos respecto del hecho que se trata de probar; que estén interrelacionados; que la inferencia que se extraiga sea racional según las reglas de criterio humano (art. 386.1. LE. Civil); y que se exprese por el Tribunal sentenciador la motivación jurídica de la inferencia deducida (nuestras Sentencias 07.02.2003; 12.11.2005; 23.06.2005; 27.02.2006 y 16.10.2006, entre otras; y de la Sala 2ª 16.11.2004; 06.05.2005; 14.06.2005; 30.09.2005 y 15.12.2006, entre otras muchas).
Se razona en la Sentencia impugnada (Fundamento de Derecho Segundo "in fine"): 1) Que el Soldado Sergio no se presentó en su Unidad durante los veintitrés meses que mediaron entre la marcha injustificada del destino, el 19.01.2005, hasta la finalización del compromiso que le vinculaba a las Fuerzas Armadas, lo que tuvo lugar el 31.12.2006; 2) Durante ese tiempo no se puso en comunicación con la Unidad por ninguna vía; 3) No se reintegró al destino ni contactó con la Unidad cuando fue requerido al efecto por el Juzgado Togado; y 4) En mayo de 2005, tras cuatro meses de ausencia, realizaba determinada actividad laboral incompatible con su compromiso militar, desempeñando sucesivos trabajos hasta la fecha en que se celebró el Juicio Oral.
Sobre tales indicios acreditados, el Tribunal concluye en que "hay datos de hecho indirectos o indiciarios suficientes para que el tribunal deduzca y llegue a la convicción de que el acusado tenía la más firme voluntad de sustraerse definitivamente al cumplimiento de sus obligaciones militares".
Esta Sala comparte el criterio del Tribunal de instancia en cuanto a la suficiencia de los indicios, y corrobora la corrección del razonamiento inferencial de tener por demostrada la voluntad animadora del comportamiento del acusado, en el sentido requerido por el tipo penal apreciado; según hemos venido configurando el "animus deserendi" en casos análogos estudiados en nuestras recientes Sentencias 28.09.2006; 30.04.2008; 21.11.2008; 28.11.2008; 02.12.2008; 19.12.2008 y 18.12.2008.
Con desestimación de este segundo motivo y del Recurso en su totalidad.
La parte recurrente solicita, con carácter subsidiario, que la Sala haga uso de la facultad que le asiste de proponer al Gobierno de la Nación la concesión de la Gracia del Indulto en favor del condenado, citando al efecto nuestros antecedentes en casos análogos. La petición cuenta con el apoyo de la Fiscalía Togada, que argumenta con fundamento en la entidad de la respuesta punitiva que se prevé para el delito de Deserción, y ello en la extensión que la Sala considere adecuada a la gravedad del hecho y la culpabilidad del autor. Sobre esta solicitud la Sala acuerda proceder en términos de igualdad respecto de los precedentes, haciendo uso también en esta ocasión de lo dispuesto en los arts. 4.1 del Código Penal Militar y 4.3 del Código Penal Común con fundamento en el excesivo rigor que resulta de la estricta aplicación de lo establecido para el delito de "Deserción", aun impuesta la pena típica en su mínima duración, por lo que seguidamente se hará uso de la iniciativa sobre el derecho de gracia proponiendo al Gobierno de la Nación la concesión al condenado de la Gracia del Indulto, con remisión parcial de la pena de privación de libertad impuesta, de manera que su duración sea fijada en seis meses de prisión, con las consecuencias que correspondan sobre las penas accesorias.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.
En consecuencia,
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) Debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso de Casación 101/111/2008, interpuesto por la representación procesal del Soldado D. Sergio, frente a la Sentencia de fecha 16.07.2008 dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero en Diligencias Preparatorias 11/26/2007, mediante la que se condenó al hoy recurrente como autor responsable de un delito de "Deserción", previsto y penado en el art. 120 del Código Penal Militar a la pena de dos años y cuatro meses de prisión con las accesorias legales de suspensión de empleo, suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y el efecto de pérdida de dicho tiempo para el servicio, Sentencia que confirmamos por ser ajustada a Derecho. Sin costas.
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) Procede proponer al Gobierno de la Nación la concesión al condenado de la Gracia del Indulto de carácter parcial, de manera que la pena de prisión quede reducida a SEIS MESES de duración, con su reflejo en las correspondientes penas accesorias.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa y de la que se remitirá testimonio al Tribunal sentenciador junto con las actuaciones que en su día elevó a esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Angel Calderón Cerezo estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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