ATS, 16 de Enero de 2024
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 16 Enero 2024 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala cuarta, (Social) |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 16/01/2024
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 2208/2023
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Concepción Rosario Ureste García
Procedencia: T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: AGH / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2208/2023
Ponente: Excma. Sra. D.ª Concepción Rosario Ureste García
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excma. Sra. y Excmos. Sres.
D. Sebastián Moralo Gallego
D.ª Concepción Rosario Ureste García
D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín
En Madrid, a 16 de enero de 2024.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Concepción Rosario Ureste García.
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Oviedo se dictó sentencia en fecha 12 de julio de 2022, en el procedimiento nº 899/21 seguido a instancia de D. Bernardo contra Elecnor Servicios y Proyectos SA y Elecnor SA, sobre reclamación de cantidad, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 31 de enero de 2023, que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada, declarando lo que en su fallo consta.
Por escrito de fecha 18 de abril de 2023 se formalizó por el letrado D. Alberto Ruiz Bueno en nombre y representación de Elecnor Servicios y Proyectos SA y Elecnor SA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 16 de noviembre de 2023, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012), 22/07/2013 (R. 2987/2012), 25/07/2013 (R. 3301/2012), 16/09/2013 (R. 302/2012), 15/10/2013 (R. 3012/2012), 23/12/2013 (R. 993/2013), 29/04/2014 (R. 609/2013), 17/06/2014 (R. 2098/2013), 18/12/2014 (R. 2810/2012) y 21/01/2015 (R. 160/2014).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012), 23/05/2013 (R. 2406/2012), 13/06/2013 (R. 2456/2012), 15/07/2013 (R. 2440/2012), 16/09/2013 (R. 2366/2012), 03/10/2013 (R. 1308/2012), 04/02/2014 (R. 677/2013) y 01/07/2014 (R. 1486/2013).
La cuestión suscitada en el presente recurso consiste en determinar si el trabajador demandante es acreedor del plus de peligrosidad regulado en los arts. 28 y 43.6 del Convenio Colectivo para la industria del Metal del Principado de Asturias (arts. 26 y 42.6 del convenio anterior).
El demandante en las actuaciones presta servicios como Oficial de Segunda desempeñando actividades que exceden de las realizadas por otros oficiales de segunda a los que les es de aplicación el mismo convenio colectivo, especialmente en lo que respecta a los riesgos de contacto eléctrico, arco eléctrico, incendio y explosión, calificados de moderados en la práctica totalidad de tareas a desempeñar por él. Constan detalladamente en los extensos hechos probados de la sentencia de instancia las condiciones en que presta servicios, los equipos de protección individual que le ha proporcionado la empresa, las medidas preventivas adoptadas por la empresa y los planes de prevención.
La sentencia de instancia denegó al actor el derecho a percibir el plus de peligrosidad por entender que las medidas adoptadas por la empleadora del trabajador para paliar los riesgos (fundamentalmente los riesgos eléctricos) minimizan los mismos de tal modo que no puede considerarse que concurra en su prestación de servicios una especial peligrosidad que deba determinar el percibo del correspondiente complemento.
La cuestión que se discute en suplicación, en lo que a efectos casacionales interesa, es si la adopción por el empresario de medidas de seguridad que disminuyan o minimicen dichos riesgos excluye o no la percepción del complemento. Y a tal efecto argumenta la Sala que, asumido el riesgo inherente a las tareas desempeñadas por un trabajador, solo en el supuesto de que las medidas de protección adoptadas por el empresario determinasen la desaparición de tal riesgo, dejando por ello de ser considerada la prestación de servicios como peligrosa, no procedería el percibo del complemento de peligrosidad regulado en el convenio colectivo. No se excluiría tal percibo, por el contrario, en aquellos otros supuestos en los que aun habiendo adoptado el empresario medidas de distinta índole para minimizar el riesgo (de procedimiento así como equipos de protección individual), el mismo, aunque en menor medida, continúa existiendo.
Pues bien, en el presente caso, cierto es que las medidas de seguridad adoptadas por el empresario como son el aislamiento de los cables de alta tensión y la comprobación de su correcto estado, y la no iniciación o paralización de los trabajos en caso contrario; la solicitud de información previa sobre el trazado o posición de las instalaciones eléctricas que discurren por el subsuelo y la comprobación del estado de la cubierta protectora de los cables; identificación de la línea en descargo en caso de sustituciones parciales de conductores o de ejecución de empalmes, o la dotación a los trabajadores de equipos de protección individuales, minoran los riesgos a los que el trabajador se encuentra sometido, pero no determinan su desaparición: la única manera en que los riesgos desaparecerían por completo sería la no realización de trabajos en contacto o proximidad con cables o líneas de tensión que puedan ocasionar daños por electricidad, incendio o explosión que, como decimos, existen y se califican como moderados en la práctica totalidad de las tareas a desempeñar por el trabajador.
Mientras el trabajo se preste en circunstancias de penosidad, toxicidad o peligrosidad, existe conforme al convenio colectivo de aplicación derecho al percibo del complemento correspondiente, y no habiendo excluido por completo tal peligrosidad las medidas adoptadas por el empresario, teniendo en cuenta que el riesgo, aunque sea en menor medida, continúa presente, tal complemento debe ser reconocido. Y la sentencia condena a las dos empresas demandadas en atención al tiempo que el trabajador prestó servicios para cada una de ellas, por cuanto a partir de 23 de junio de 2021 Elecnor, S.A. dejó de ser su empleadora y no responde de las cantidades reclamadas a partir de dicha fecha.
Acuden las empresas en casación unificadora centrando el núcleo de la contradicción en si procede abonar plus de peligrosidad cuando por la empresa se acredita que se han adoptado medidas preventivas y eficaces que aminoran los riesgos de la prestación del trabajo. Invoca la parte recurrente de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 15/07/2021 (R. 57/21) que confirma la desestimación de la demanda siendo la cuestión debatida decidir si todos los trabajadores de la empresa - supermercados- cuyos servicios se prestan en contacto directo con el público, tienen derecho a percibir el plus de peligrosidad, previsto en el Convenio Colectivo de Empresas Minoristas del Principado de Asturias, art 17, como consecuencia de su exposición al COVID 19. El presupuesto constitutivo para lucrar el plus de peligrosidad es que la empresa no haya desplegado los medios necesarios para evitar el riesgo de peligrosidad, toxicidad o penosidad, a quien corresponde la carga de la prueba del cumplimiento de dicha obligación. Asimismo, de la lectura del RD 463/2020, art. 10.1, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, se concluye que el contacto con el público, así como la relación de los empleados entre sí, constituye objetivamente una fuente de contagio, razón ésta por la que el legislador introdujo una serie de cautelas con la clara finalidad de evitar los posibles contagios. En el caso queda acreditado que la empresa ha cumplido con su obligación principal, consistente en crear todas las condiciones necesarias para evitar los posibles contagios del COVID-19 para el personal que, durante la pandemia, se ha relacionado con el público, así como con los otros compañeros, cumpliendo el deber de seguridad exigido por el LPRL, art 14, tomando las medidas preventivas precisas recomendadas por el Servicio de Prevención y siguiendo una serie de protocolos allí profusamente relatados que han evitado con éxito la propagación del COVID-19, que ha afectado a menos del 1% de su plantilla de 750 trabajadores. Las medidas tomadas por la empresa han suprimido el riesgo de exposición directa al COVID, siendo revelador que, de los 750 trabajadores de la empresa, solo se han contagiado 6 personas de COVID en diferentes centros de trabajo.
De la comparación efectuada se desprende que no concurre la contradicción entre las sentencias comparadas al ser diferentes las categorías y los trabajos desarrollados, las circunstancias concurrentes y el alcance de los debates, y ello en el marco de convenios colectivos diferentes para sectores también distintos. En efecto, en la sentencia de contraste, se reclama por los trabajadores que prestan servicios en un supermercado en contacto directo con el público el plus de peligrosidad, previsto en el Convenio Colectivo de Empresas Minoristas del Principado de Asturias, como consecuencia de su exposición a la COVID 19 y de la situación extraordinaria sanitaria derivada del mismo, esto es como consecuencia de las circunstancias extraordinarias que rodean a las tareas habituales; extremos que no concurren en la recurrida donde, sobre la base de distinta categoría y funciones que en la referencial - trabajos con riesgo eléctrico como oficial de segunda-, el abono del plus se plantea por la peligrosidad inherente a la propia actividad habitual del actor. Por otra parte, en la sentencia de contraste se desestima el abono del plus porque la empresa ha desplegado medidas de prevención que han evitado con éxito la propagación del COVID-19, que ha afectado a menos del 1% de su plantilla de 750 trabajadores. Y si bien se reconoce que existe una situación de carácter extraordinario, lo cierto es que la empresa ha adoptado medidas que reflejan el cumplimiento de la obligación impuesta por el Convenio Colectivo suprimiendo las situaciones de riesgo que dan derecho al plus controvertido. Por el contrario, en la sentencia recurrida el desarrollo de las funciones del demandante implica, en todo caso, una sobreexposición a riesgos que determina una peligrosidad predicable del conjunto de sus funciones, lo que determina que, aun cuando por la empresa se hayan minorado los riesgos, tiene derecho a percibir el complemento porque así se deriva de lo dispuesto en arts. 28 y 43.6 del Convenio Colectivo para la industria del Metal del Principado de Asturias.
En el trámite de alegaciones la parte recurrente pretende relativizar las diferencias expuestas, pero realmente no añade argumentos distintos a los ya expuestos o que puedan fundamentar la identidad alegada. De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente incluidos los honorarios del letrado de la parte recurrida en cuantía de 300 € y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización del mismo.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Alberto Ruiz Bueno, en nombre y representación de Elecnor Servicios y Proyectos SA y Elecnor SA contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias de fecha 31 de enero de 2023, en el recurso de suplicación número 2070/22, interpuesto por D. Bernardo, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Oviedo de fecha 12 de julio de 2022, en el procedimiento nº 899/21 seguido a instancia de D. Bernardo contra Elecnor Servicios y Proyectos SA y Elecnor SA, sobre reclamación de cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente incluidos los honorarios del letrado de la parte recurrida en cuantía de 300 € y pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización del mismo.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
