STS, 22 de Marzo de 1986

Núm. 431.-Sentencia de 22 de marzo de 1986

PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de ley.

MATERIA: Denegación de auxilio. Error vencible.

DOCTRINA: El artículo 371 del C. P. prevé y sanciona la falta de colaboración a que alude bajo los

siguientes condicionamientos: 1.°, que el funcionario sea requerido por la Autoridad Judicial dentro

del marco de su competencia y con las formalidades que el caso exija; 2.º, que pese sobre el

funcionario un deber de cooperación y no preste la que le compete; 3.º, que la negativa sea

maliciosa, es decir, con conciencia del deber de prestar la cooperación requerida y con voluntad de

rehusarla.

El error vencible a que se refiere el artículo 6 bis a) del C. P. obligaría al castigo de la infracción, en

su caso, como culposa, pero esta subrayada expresión legal ha de interpretarse en el sentido de

que el error vencible sobre los elementos del tipo solamente es sancionado si se considera punible

la forma culposa del delito cuyo tipo objetivo realizó el autor. El delito de denegación de auxilio en

su elemento intelectual y subjetivo repele la comisión culposa, de acuerdo con un inflexible criterio

jurisprudencial.

En la villa de Madrid, a veintidós de marzo de mil novecientos ochenta y seis.

En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por los acusadores particulares Ayuntamiento de Orexa, Ayuntamiento de Lizarza, Ayuntamiento de Leaburu-Gaztelu, Ayuntamiento de Hernani, don Miguel , don Jose Antonio , don Juan Carlos , don Augusto , don Francisco y el procesado Jose Enrique , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de San Sebastián, en causa seguida al procesado antecitado, por delito de negación de auxilio, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excelentísimo Sr. D. José Moyna Ménguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos acusadores particulares representados por el Procurador don José Manuel de Dorremochea Aramburo y el procesado recurrente por el Procurador don Jesús Verdasco Triguero.

Antecedentes de hecho

1. El Juzgado de Instrucción número 3 de los de San Sebastián instruyó sumario con el número 94 de1983, contra Jose Enrique , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de San Sebastián, que con fecha 17 de mayo de 1985 , dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: Primer Resultando: Probado, y así se declara, que el veintitrés de noviembre de mil novecientos ochenta, tres individuos ametrallaron a los ciudadanos que se encontraban en el interior del bar "Hendayais", en la localidad francesa de Hendaya, muy próximo a la frontera española, causando dos muertos y diez heridos. Seguidamente los tres presuntos autores materiales del atentado, viajando en un Renault-18 TS verde, robado y con matrícula falsa ( ....-ZY-.... ), cruzaron violentamente la frontera franco-española por el puente de Santiago en Irún, sin detenerse en el control francés, derribando la barrera metálica y yendo a colisionar en el lado español con un vehículo R-5, entregándose seguidamente a los funcionarios de Policía españoles. Que detenidos por la Guardia Civil, fueron entregados al Inspector de Servicio señor Agustín , quien en compañía del Inspector señor Fernando , los introdujo en el Puesto Policial y a quienes manifestaron que eran colaboradores policiales y que llamasen al número NUM000 de Madrid para comprobarlo. Efectuada la llamada, contestó quien se identificó como "Sr. Luis Pedro " ( Luis Pedro , colaborador directo e inmediato de don Jose Enrique en la Comisaría General de Información), manifestándole el Inspector de Servicio lo que había ocurrido y la presencia allí de un tal " Braulio " y otros que decían ser colaboradores, sin más datos y sin que éstos hablasen personalmente con Luis Pedro , contestando éste textualmente, según el libro de telefonemas del Puesto, "que ya está enterado del asunto". Seguidamente, y siendo las diecinueve horas quince minutos, el Inspector de Servicio en el Puente hizo una llamada a la central telefónica de la Dirección de la Seguridad del Estado para comprobar si el teléfono correspondía efectivamente a una dependencia de la Dirección General, contestándole que era la Brigada de Operaciones, mientras que en Madrid Don Luis Pedro se comunicaba por teléfono interior con el señor Jose Enrique para darle cuenta y recibir instrucciones, comunicándola seguidamente al Inspector del puesto fronterizo, cuando éste le vuelve a llamar, según consta en el libro oficial de telefonemas, "que se les deje marchar cuanto antes con todas las facilidades". En este intervalo y de forma continua, funcionarios fronterizos franceses reclamaban la devolución del vehículo (matrícula francesa) y la entrega de los huidos, al principio de una forma rutinaria, como se acostumbra hacer en estos casos de acuerdo con los convenios de mil novecientos sesenta y seis, respondiéndoles inicialmente Don Fernando que esperaban instrucciones; pero después, al tener conocimiento la policía francesa, primero, de que la matrícula del vehículo era falsa (correspondía a un Simca 1307-J, según se informaron por radio y no a un Renault) y seguidamente de la comisión del atentado en Hendaya, de una manera más vehemente, advirtiendo el inspector de policía Roland Gaye y el Sub-brigadier Octavio a los inspectores españoles de dichas circunstancias, y quejándose del hecho de que éstos, a requerimiento de los tres huidos hubiesen incluso apagado la luz del puesto para que la policía francesa no pudiese identificarlos posteriormente. Ante esta situación, y siendo las veinte horas, los inspectores llaman nuevamente al número indicado, desde donde se les ordena, según consta en el libro de telefonemas, "que se simule detención y se trasladen a Irún para ser puestos en libertad, y que llamarían de Madrid a la Aduana para que dejasen el coche en libertad". A las protestas de las autoridades y policía francesa, incluidos el Comisario de Hendaya señor Jesús Ángel y el Subprefecto de Bayona, que se personaron en el puesto fronterizo español después de haber visitado el lugar del atentado, respondieron los inspectores manifestando que habían recibido orden de retener temporalmente a los tres fugitivos, solicitando a la Comisaría de Irún un vehículo para trasladarlo allí, recibiéndose en el puesto fronterizo a las veinte treinta horas una nueva llamada telefónica personal del Comisario General de Información don Jose Enrique , urgiéndoles a que se dejase marchar a los individuos retenidos y se les devolviese el coche, llamada en la que el inspector de servicio hizo constar en el libro la expresión "que se les de bola, es decir no vimos ni oímos nada" como resumen personal de lo ordenado por el señor Jose Enrique . Trasladados a Irún y tras la intervención del Comisario accidental y las comprobaciones oportunas con la Comisaría General de Información, los tres fugitivos fueron acompañados por funcionarios de la brigada local de información hasta la carretera general, donde se les dejó marchar, llevándose el vehículo francés con el que habían penetrado en territorio español, aproximadamente unas tres horas después de la entrada. Ha quedado acreditado que la decisión de liberar a los fugitivos sin recibirles declaración, confeccionar atestado ni dar cuenta a la Autoridad Judicial fue adoptada por el señor Comisario General de Información, don Jose Enrique , acusado en esta causa, por entender en aquel momento que los fugitivos no habían cometido más que una infracción administrativa al penetrar violentamente en territorio español, y tener conocimiento pleno de su identidad a través de los servicios a su cargo, de los que eran informadores retribuidos, sin que se hiciese necesario su identificación policial en la frontera por constar suficientemente su personalidad en la propia Comisaría General de Información. Que para el esclarecimiento de estos hechos, en cuanto pudieran dar la apariencia de algún tipo de connivencia de autoridades o funcionarios españoles con el atentado ocurrido en Francia, así como para la investigación de los delitos presuntamente cometidos en territorio español, dentro del Partido Judicial de San Sebastián, tanto por los tres fugitivos (daños, utilización ilegítima de un vehículo de motor ajeno, falsificación de la placa de la matrícula legítima de un automóvil e incluso tenencia ilícita de armas), como por los funcionarios fronterizos al permitir su fuga, se incoaron por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez de Guardia de San Sebastián, titular del Juzgado número tres, las diligencias previas de carácter criminal número dos mil cuatrocientassesenta y dos de mil novecientos ochenta. Que, como primera diligencia, y a solicitud del Ministerio Fiscal, se acordó por providencia de tres de diciembre de mil novecientos ochenta, dirigir oficio al Comisario de Policía de San Sebastián don Oscar , subordinado del Comisario General de Información, con el que estaba en contacto permanente por razón de su cargo- requiriéndole para que, entre otros extremos, informase acerca de la identidad de las personas que habían cruzado irregularmente la frontera, oficio remitido el mismo día tres de diciembre. Que el diez de diciembre, en el auto en que se admitió a trámite una querella sobre los mismos hechos interpuesta por diversos ciudadanos, el Magistrado-Juez acordó por segunda vez la identificación de los tres fugitivos, para lo que libró un nuevo oficio, recordatorio, el doce de diciembre. Que la respuesta del Comisario Jefe Provincial de Policía de San Sebastián, en el que se hacía constar que los tres fugitivos eran informadores del Servicio de la Comisaría General de Información, no contenía su identificación. Que por tercera vez se acuerda por el Ilmo. Sr. Juez Instructor, en providencia de diecisiete de diciembre, dirigirse mediante oficio a la autoridad policial provincial, ordenándole que precise "el nombre y filiación de las personas que fueron puestas, en principio, a disposición de la Comisaría de Policía de Irún, así como su actual paradero", librándose el oficio con la misma fecha. El treinta de diciembre el Comisario Provincial de San Sebastián responde manifestando ignorar la identidad y el paradero de los tres fugitivos, por no haber procedido a tomar sus datos al comprobar, a través de la Comisaría General de Información, que eran conocidos de la misma, como informadores, añadiendo que la orden de puesta en libertad fue dada por el Ilmo. Sr. Comisario General de Información. Que por cuarta vez el Juez Instructor trata de averiguar la identidad de los fugitivos, dato primario y esencial para la investigación, al recibir declaración el ocho de enero al Comisario accidental de Irún y al inspector de policía de servicio en la frontera, que manifestaron no haber procedido a la identificación al comprobar a través de las llamadas telefónicas efectuadas a la Comisaría General de Información, en Madrid, que eran conocidos en ésta como informadores, y recibir la orden de dejarlos marchar. Que las Autoridades del Ministerio del Interior, que en esta materia se apoyaban en los informes directos del acusado, como quedó acreditado en el juicio oral, informaron a la opinión pública a través de los medios de comunicación y a los representantes del pueblo español en el Parlamento, de que la razón de la puesta en libertad de los tres colaboradores era la de que de sus declaraciones -que no se produjeron ni en el puesto fronterizo ni en Irún- se deducía que no habían tenido nada que ver con el atentado de Hendaya, razón por la que no era procedente revelar su identidad, constando en el sumario que ésta era suficientemente conocida para los servicios policiales correspondientes dependientes del Comisario General de Información, como para hacer innecesario ninguna otra averiguación en la frontera. Que, en consecuencia, y como quinta diligencia dirigida a averiguar la identidad de las referidas personas, el Juez Instructor acuerda, por providencia de ocho de enero, dirigir oficio a la Dirección de la Seguridad del Estado al objeto de que, por quien corresponda "se informe al Juzgado sobre el nombre, filiación completa y actual domicilio o paradero de los referidos individuos", al mismo tiempo que se continúan practicando otras diligencias sumariales y se indaga asimismo, sin resultado positivo, sobre la referida identificación en las sucesivas declaraciones de los policías y guardias civiles que intervinieron en los hechos tanto en el puesto fronterizo como en la Comisaría de Irún. La respuesta de la Dirección de Seguridad del Estado, por oficio del quince de enero de mil novecientos ochenta y uno, expresa que entendiendo que la petición se hace en relación con la Comisión Rogatoria Internacional remitida por el Juzgado de Instrucción del Tribunal de Gran Instancia de Bayona, estima no atendible el requerimiento de las Autoridades Judiciales francesas. Que el Magistrado- Juez Instructor de las diligencias, que efectivamente también se tramitaba en su Juzgado una Comisión rogatoria internacional, relativa al atentado al bar "Hendayais" como asunto gubernativo número diecisiete de mil novecientos ochenta, decide concluir y devolver a las autoridades judiciales francesas la referida petición de auxilio judicial internacional para, una vez devuelta y ya como requerimiento específico de la Autoridad Judicial Española, actuando en el ejercicio de su potestad jurisdiccional, dictar otra providencia de fecha veintiocho de enero acordando requerir nuevamente a la Dirección General de Seguridad para que, por quien corresponda, se informe de los datos de identidad interesados -que se solicitan a las autoridades policiales por sexta vez-, aclarando en oficio de veintiocho de enero de mil novecientos ochenta y uno que el requerimiento de información se efectúa por haberlo así acordado en las diligencias previas número dos mil cuatrocientos sesenta y dos de mil novecientos ochenta que se siguen por los hechos que ocurrieron dentro del territorio nacional, siendo por tanto un proceso distinto e independiente, de la Comisión Rogatoria, que ya se ha devuelto a las Autoridades Judiciales francesas. Dado que el requerimiento, aunque dirigido al Director General de Seguridad, pedía que la información se facilitase "por quien corresponda", aclarando que según los datos obrantes en las diligencias se trataba de informadores al servicio de la Comisaría General de Información, la respuesta del Director General de Seguridad -de nuevo de febrero- se limita a dar traslado de la respuesta del Comisario General de Información, que no facilita dato alguno que permita la localización o identificación de dichas personas, de las que reconoce son informadores a su servicio, por afirmar que las relaciones se establecen utilizando nombres o claves previamente convenidos. Practicadas otros diligencias el dieciocho de marzo de mil novecientos ochenta y uno el Juez Instructor se dirige nuevamente al Director de la Seguridad del Estado para que, dado que la persona que ordeno telefónicamente a los policías fronterizos la puesta en libertad de los tres fugitivos tenían necesariamente que reconocer su identidad y, al dar orden de que se les dejase marchar sin tomar nota de su filiación elloindicaba que tenía que serle suficientemente conocida, se facilitase la identidad del funcionario policial que dio la referida orden. La respuesta del Director de la Seguridad del Estado, en oficio de trece de abril, informa de que el funcionario del Cuerpo Superior de Policía que dispuso, personalmente por teléfono, la libertad de los individuos retenidos en el Puente de Santiago fue don Jose Enrique , titular de la Comisaría General de Información. Tras la práctica de nuevas diligencias de diversa índole, infructuosas en cuanto a la determinación de la identidad de los referidos individuos, el Juez Instructor que ya ha cambiado por traslado del anterior, acuerda recibir declaración directa y personalmente a don Jose Enrique para que, entre otras cuestiones, informe al Juzgado de la identidad y localización de los fugitivos, así como las razones de no comunicarla al Juzgado; tras diversas vicisitudes el seis de septiembre de mil novecientos ochenta y dos don Jose Enrique declara por exhorto ante un Juzgado de Madrid, manifestando en síntesis que las tres personas trabajan para el servicio de información que dirige, que conoce su identidad "aunque más que por el nombre son ciudadanos franceses y su actuación se realiza ordinariamente en territorio francés. Que como consecuencia de esta negativa y ante la imposibilidad de concluir con éxito la investigación judicial por no haberse logrado siquiera identificar a los tres fugitivos, el Juzgado acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones, y la deducción de testimonio de particulares para depurar las responsabilidad derivadas de dicha actitud obstruccionistas a la acción de la Justicia. Esta misma Sala, resolviendo el recurso interpuesto contra dicho Auto, acordó su confirmación en cuanto al sobreseimiento -meramente provisional-de las primitivas actuaciones y que con el referido testimonio de particulares se formase sumario por presunto delito de denegación de auxilio, lo que dio lugar al presente procedimiento. Ha quedado acreditado que la actuación del acusado como Comisario General de Información era plenamente autónoma para organizar y dirigir el funcionamiento de la red de colaboradores de la que formaba parte el grupo de autos, de los que era máximo responsable, fiándose absolutamente sus superiores de las informaciones que sobre la identidad y actividad de los componentes de la misma les hacía el acusado. No ha quedado acreditado si en el vehículo había o no armas.

2. La Audiencia de instancia estimó que los indicados hechos probados constituían un delito de denegación de auxilio comprendido en el artículo 371 del Código Penal , del que es responsable el procesado Jose Enrique , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pronunció el siguiente fallo: Que debemos condenar y condenamos al procesado Jose Enrique , como autor responsable de un delito de denegación de auxilio, ya legalmente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de suspensión y cien mil pesetas de multa, con arresto sustitutorio de un día por cada cinco mil pesetas impagadas, y al pago de las costas procesales de este procedimiento, excluidas los gastos de representación y defensa de la acusación particular. Declaramos la solvencia del acusado; y póngase esta resolución en conocimiento del Excmo. Sr. Ministro del Interior, Departamento del que depende el funcionario condenado, a los efectos legales.

3. Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el procesado Jose Enrique y los acusadores particulares, Ayuntamiento de Orexa, Ayuntamiento de Lizarza, Ayuntamiento de Leaburu-Gaztelu, Ayuntamiento de Hernani, don Miguel , don Jose Antonio , don Juan Carlos , don Augusto y don Francisco , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. La representación conjunta de los acusadores particulares antes citados basa el presente recurso en los siguientes motivos: Primero. Por infracción de ley con base procesal en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido, por inaplicación, el párrafo segundo del artículo 371 del Código Penal , ya que de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, resulta la existencia del "grave daño para la causa pública" y además "para un tercero" que tipifica el mencionado precepto legal (párrafo segundo del artículo 371 del Código Penal ), tanto en sí mismos como en relación con los artículos 118, 126, 117, 160 y 9 de la Constitución , sin que no obstante la sentencia procediera a la aplicación de dicho precepto penal. Segundo: Por infracción de ley, con base procesal en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido por violación el párrafo segundo, vigente en la actualidad, del artículo 1 del Código Penal , según el cual cuando la pena venga determinada por la producción de un ulterior resultado más grave, sólo se responderá de éste si se hubiere causado "al menos" por culpa, en relación con el párrafo segundo del artículo 317 del Código Penal , así como por violación de la doctrina legal contenida en las sentencias del Tribunal Supremo 18-3-80, 4-7-80, 18-12-80, 7-3-33, 7-10-35, 26-5-43, 2-3-79, 5-12-80 y 2-11-81 , que definen los conceptos de culpa y dolo, a que se refiere el artículo 1.° citado del Código Penal . Tercero: Por infracción de ley, con base procesal en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido, por violación el párrafo segundo, vigente en la fecha de comisión del delito, del artículo 1.º del Código Penal en relación con la doctrina legal contenida en las sentencias del Tribunal Supremo, de 18-2-80, 4-7-80, 18-12-80, 7-3-33, 7-10-35, 26-54-3, 2-3-79, 5-12-80 y 2-11-81, en relación todo ello con el párrafo segundo del artículo 371 delCódigo Penal . Cuarto: Por infracción de ley, con base procesal en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido, por inaplicación del artículo 68 del Código Penal , en relación con los párrafos primero y segundo del artículo 371 del propio Código , ya que si los hechos declarados probados fueren susceptibles de ser calificados con arreglo a dos preceptos distintos del Código Penal -en el presente caso serían los que contienen el párrafo primero y el párrafo segundo del artículo 371- deben ser calificados, según el mencionado artículo 68 del Código Penal , por el que aplique mayor sanción. Quinto: Por infracción de ley, con base procesal en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido, por violación, el artículo 14 de la Constitución , en relación con los artículos 317 , párrafo segundo, y artículo 1.°, párrafo segundo, ambos del Código Penal , por cuanto que al rechazar la sentencia recurrida la aplicación de la penalidad agravada del párrafo segundo mencionado del artículo 317 , en base a la consideración que efectúa en el quinto considerando sobre "la intención del acusado" partiendo de "su perspectiva exclusivamente policial", en el modo y manera que resulta del quinto considerando, infringe el principio de trato igual ante la ley, recogido en el artículo 14 de la Constitución . Sexto: Por infracción de ley con base procesal en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber infringido, por aplicación indebida, el párrafo primero del artículo 371 del Código Penal en aquella parte de dicho párrafo que establece la penalidad (pena de suspensión), pues de los hechos declarados probados en relación con el párrafo segundo y el artículo 68 del Código Penal , resulta que si bien es aplicable la tipificación de la figura delictiva contenida en el primer párrafo del artículo 371 del Código Penal , no lo es en cambio la penalidad que dicho párrafo establece.

5. La representación del procesado basa el presente recurso en los siguientes motivos: Primero. Por infracción de ley al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido el artículo 371 del Código Penal . La aplicación del artículo 371 del Código Penal es incorrecta, porque el Tribunal "a quo" interpreta indebidamente los hechos consignados por él mismo en el primer resultando, y porque interpreta, también de forma indebida, el mandato legal del artículo 371 del Código Penal . Segundo: Por infracción de ley al amparo del artículo 849-1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido el artículo 8.7 del Código Penal (estado de necesidad de tercero), teniendo este motivo un carácter subsidiario respecto al anterior. Tercero: Por infracción de ley al amparo del artículo 849-1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido el artículo 8.7 del Código Penal , teniendo igualmente un carácter subsidiario con respecto a los dos motivos anteriores. Cuarto: Al amparo del artículo 849-1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido el artículo 6 bis del Código Penal , interpuesto con carácter subsidiario sólo para el caso que se desestimen los anteriores. La sentencia aplica el artículo 371 del Código Penal , delito de denegación de auxilio) sin referencia alguna al artículo 565 del Código Penal , ni al artículo 6 bis del mismo Código que regula desde la pasada reforma el régimen general de error en materia criminal. Cuarto (bis) Por infracción de ley del artículo 849, número 2.°, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por error de hecho en la valoración de la prueba, por falta de la misma, valorándose como prueba lo que legalmente no puede tener carácter de tal, vulnerándose así el hecho de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución . A dichos efectos, siguiendo las determinaciones de la sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de julio de 1982 (Recurso de Amparo 60 y 110/82 ) se designan como documentos auténticos que demuestran la equivocación evidente del juzgador a fines casacionales, todos y cada uno de los folios de la causa, de los cuales resulta que no se ha producido actividad probatoria de cargo con respecto al condenado.

6. Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

7. Hecho el señalamiento, se celebró la Vista prevenida el día once de los corrientes, con asistencia e intervención de los Letrados don Miguel Castells Arteche, defensor de los acusadores particulares, mantuvo su recurso e impugna el recurso interpuesto por la representación del procesado; Don Julián de Martín y Muñoz, defensor del procesado Jose Enrique , que también mantuvo su recurso e impugnó el recurso interpuesto por los acusadores particulares, y del Ministerio Fiscal, que impugnó el recurso de los acusadores particulares y, en cuanto al recurso del procesado, apoya los motivos segundo y tercero y parcialmente el cuarto e impugna los demás de dicho recurso.

   Fundamentos de Derecho

1. La casación penal se proyecta sobre la aplicación de la ley hecha por los Tribunales de instancia, y conduce a la anulación de las sentencias definitivas por errores de derecho sustantivo - errores en la concepción jurídica causal del fallo- o bien por falta de regularidad procesal si lleva inherente una posible indefensión. Descartado por las partes el quebrantamiento de forma, los recursos de la acusación particular y del acusado se mueven en el marco de la infracción de ley, pero a fin de que la respuesta del órgano casacional tenga los deseables caracteres de claridad y método expositivos, es necesario hacer previamente una ordenación de las cuestiones jurídicas planteadas.Es tema prioritario la infracción del artículo 371 del Código Penal que suscita el primer motivo del recurso del acusado, con un cortejo de alegaciones "subsidiarias" que van desde la invocación del estado de necesidad -motivos segundo y tercero-, al error -motivo cuarto-, y concluyen en el motivo quinto con la presunción de inocencia; y tomando como punto de partida, la existencia del delito básico, la parte acusadora particular propugna sustancialmente la aplicación de la condición objetiva de penalidad de signo agravatorio del párrafo segundo del citado artículo 371 -"el grave daño para la causa pública"-, bien por estar comprendido en el dolo del sujeto -motivo primero- o por razón de culpa -motivo segundo-, o acudiendo sucesivamente a la derogada presunción de voluntariedad del artículo 1 .° del texto penal, a la aplicación del artículo 68 del mismo, o al principio constitucional de igualdad ante la ley -motivos tercero, cuarto y quinto-, denunciando el motivo sexto, en último término, la incorrecta aplicación de la pena como simple corolario de la tipificación agravada que se pretende.

   En definitiva, y por lo expuesto, debe desestimarse la primera atención a la cuestión planteada por el acusado, reservando un segundo plano para la exacerbación penal, que es, desde varios Puntos de vista, el tema monográfico de la acusación particular, el cual presupone -obviamente- la existencia en todos sus elementos, objetivo, normativo y subjetivo, del delito previsto en el mentado artículo 371 del Código.

2. El Capítulo V del Título dedicado a los delitos de los funcionarios públicos se integra de dos figuras delictivas: la desobediencia y la denegación de auxilio, separadas hasta el Código de 1870, y que desde entonces se encierran en el mismo Capítulo, quizá porque tienen de común un no hacer del funcionamiento que afecta a la eficacia de la Administración, figurando junto al deber de obediencia a las sentencias, decisiones y órdenes de la Autoridad superior, el deber de prestar auxilio y colaboración a la Administración de Justicia, y a que estas colaboraciones, y muy especialmente la de los funcionarios de la Policía Judicial, en su misión de investigación y aseguramiento de los efectos, instrumentos y pruebas, hace posible el ejercicio de la potestad jurisdiccional.

   El artículo 371 del Código Penal , con más benignidad que rigor, prevé y sanciona esa falta de colaboración bajo los siguientes condicionamiento: 1.°, que el funcionario sea requerido por la Autoridad Judicial dentro del marco de su competencia y con las formalidades que el caso exija; 2.°, que pese sobre el funcionario un deber de cooperación y no preste la que le compete; 3.°, que la negativa sea maliciosa, es decir, con conciencia del deber de prestar la cooperación requerida y con voluntad de rehusarla.

   1. Siguiendo fielmente el relato de los hechos -en orden al primero de los requisitos- el Magistrado Juez Instructor, una vez cancelada y devuelta la comisión rogatoria de la Autoridad Judicial francesa "relativa al atentado contra el bar Hendayais", "actuando en el ejercicio de su potestad jurisdiccional en las diligencias previas número 2.462 de 1980, seguidas por los hechos que ocurrieron dentro del territorio nacional", se dirige a la Dirección General de Seguridad recabando los datos que permitiesen la identificación y localización de los autores, y por dicho conducta se llega al acusado Jose Enrique , titular de la Comisaría General de Información que, con autonomía, tenía organizada y dirigía una red de colaboradores para la lucha antiterrorista, en la que estaba integrado el grupo retenido en la frontera; y en los requerimientos judiciales no niega desconocer su identidad pero se abstiene de revelarla al Juzgado señalando que son ciudadanos franceses con actuación limitada al territorio del país vecino. Es importante subrayar que el requerimiento judicial se produce en el marco de unas diligencias previas por los hechos acaecidos en territorio español, dice el relato, que fueron la violenta irrupción del grupo referido en el paso fronterizo a bordo de un vehículo -robado y con matrícula falsa-, produciendo daños en las barreras metálicas y en un turismo estacionado, sin estar acreditada la existencia de armas. Y en estos términos quedaba acotado el campo de la competencia judicial y la existencia del requerimiento.

   2. En las funciones de averiguación del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente la Policía Judicial está bajo la dependencia de los Jueces, de los Tribunales y del Ministerio Fiscal - dice el artículo 126 de la Constitución Española -, y en esta misión específica reiteran el principio de dependencia el artículo 443 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985 , el artículo 5.°.1.e) de la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de 13 de marzo del año en curso y, en un rango inferior, la Ley de Enjuiciamiento Criminal (art. 283 ).

      Esta preeminencia de la Autoridad Judicial y la dependencia de los funcionarios policiales en el ámbito penal, con sus inherentes deberes de cooperación y auxilio incondicionados, es principio básico de una comunidad que se constituye como Estado de Derecho, y que propugna, como valores superiores de su ordenamiento jurídico, la libertad, la justicia y la igualdad (artículos 1.° y 118 de la Constitución ); y si bien la organización policial en su cometido de prevención y averiguamiento del delito y del delincuente puede valerse para potenciar su eficacia, y de hecho se valen todos los sistemas policiales de las naciones democráticas, de informadores y confidentes, con exención de revelar su identidad y circunstancias de sulocalización y actuación, cede esta dispensa, y el deber de auxilio y colaboración recobra vigencia, si el informador, en su actuación de tal, incurre en hechos punibles, es decir, si el confidente pasa en el curso de su actuación a ser delincuente, pues de otro modo surgirían intolerables privilegios de impunidad.

      Y estas conclusiones tienen añejos precedentes legales, pues ya la Real Orden de 4 de octubre de 1861, extendiendo lo dispuesto en las de 6 de julio de 1850 y 31 del propio mes de 1851, dispensaba a los comisarios e inspectores de policía de revelar en juicio el nombre de sus confidentes, y lo mismo se vino previniendo en disposiciones posteriores que reglamentaron los servicios de policía y vigilancia; también la jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 7 de octubre de 1889, 13 de noviembre de 1890 y la más próxima de 9 de abril de 1968 ) afirmó la impertinencia de las preguntas dirigidas a estos fines "salvo determinadas circunstancias"; y el acuerdo sobre principios básicos de actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, publicado por Orden de 30 de septiembre de 1981 con carácter provisional hasta que se dictare la norma legal de rango adecuado, ha adoptado la Resolución 690 del Consejo de Europa relativa a la Declaración sobre la Policía, estableciendo -principio número quince- que los miembros de dichos Cuerpos no están obligados a revelar la identidad o circunstancias de aquellas personas que colaboran con ellos "salvo cuando su actuación hubiera dado lugar a la comisión de hechos punibles". Por último, la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de 13 de marzo corriente, dedica un capítulo, a modo de código deontológico, a los que titula "Principios básicos de actuación", que sigue las pautas marcadas en la citada resolución del Consejo de Europa, y en el "Código de conducta para los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley" de la Asamblea de las Naciones Unidas, imponiendo a los miembros de los cuerpos policiales un "absoluto" respeto a la Constitución -que por mor del principio de igualdad no consiente parcelas de inmunidad-, eximiéndoles, asimismo, de revelar las fuentes de información "salvo que el ejercicio de sus funciones o las disposiciones de la ley les imponga actuar de otra manera" (art. 5.°, 1, a ), y 5).

      Ante la interferencia de un hecho delictivo en la actuación de los informadores, cede o claudica la obligación-deber de reserva sobre su identidad, pero como el matiz o matices tienen singular relevancia, porque cuanto más se distingue en materia penal mayores posibilidades hay de hallar justicia, puede aquella afirmación tener excepción o merecer una relajada aplicación, si los hechos punibles imputados no fueran dolosos o su entidad penal no rebasare ciertos límites, pero estos matices de apreciación en caso alguno quedarían sometidos al criterio valorativo del funcionario policial, sino exclusiva y excluyentemente pertenecerían a la prudente apreciación del Juez Instructor, quien ponderando al relieve o significación penal de los hechos y los riesgos de levantar el sigilo para las personas de los informadores, o para el buen orden de las investigaciones policiales, podría aceptar una reserva transitoria o definitiva sobre su identidad. En resumen, y en relación al elemento normativo del delito, el acusado tenía el deber de revelar las circunstancias identificativas de los confidentes sin pretextar, para mantener la reserva, un juicio sobre el alcance penal de los hechos -delitos menores en su opinión- que no le competía.

   3. La desobediencia y su modalidad de denegación de auxilio son delitos eminentemente intencionales, hasta el punto de que en nuestras leyes procesales está presente, precisamente para prefigurar el ánimo doloso, la necesidad de una previa admonición de proceder criminalmente por estos delitos (vid. "ad exemplum" los artículos 420 y 716 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), siendo obvio que esta exigencia no puede aplicarse al funcionario policial, perfectamente informado y consciente de sus deberes profesionales y de su dependencia funcional, pero en todo caso el dolo o intención maliciosa es inexcusable requisito subjetivo en el que ha insistido la jurisprudencia de este Tribunal: la negativa -afirma la sentencia de 2 de enero de 1983 - no puede atribuirse a mera negligencia o al convencimiento de no hallarse el acusado en la obligación de ejecutar lo que haya sido objeto de requerimiento; se alude al hecho de no dar razón o excusa legal en las resoluciones de 4 de junio de 1895 y 25 de noviembre de 1913, o se refiere, como en la sentencia de 28 de mayo de 1935 , a la negativa sin causa justificada. Y en este punto es forzoso reconocer que el acusado no obró sin motivación o con argumentos en que estuviera patente un menosprecio al mandato judicial, sino porque -a su juicio- existían razones para mantener reservados los datos de identificación exigidos; efectivamente, de las diligencias previas iniciadas para la investigación del suceso (de las que derivaba el sumario por denegación de auxilio) se habían excluido los gravísimos hechos acaecidos en territorio francés -aunque sobre la sentencia de instancia pesa tanto la trascendencia de los mismos que busca en el Considerando séptimo elementos fácticos para afirmar una "presunción" de autoría que lleva al párrafo inicial del relato-, y los hechos realmente acaecidos en nuestro territorio se constreñían a la irrupción violenta de un turismo en el paso fronterizo, al parecer sin armas, produciendo daños en las barreras y en un vehículo estacionado, a lo que se sumaban el robo del turismo y sustitución de las placas de matrícula en el campo de lo presumible. Es explicable la contienda en el fuero interno entre la exigencia judicial de manifestar las circunstancias identificativas de los presuntos autores y el deber de omitirlas, por su condición de confidentes mercenarios de la lucha antiterrorista cuyo centro de información dirigía el acusado, y pueden aceptarse como verosímiles razones de la negativa el riesgo que podía crearles, el desprestigio del mando que dejaba sin protección a sus miembros, la desmoralización y posibledesmantelamiento de sus cuadros, las tensiones graves que podían brotar en el seno de las fuerzas de seguridad, y la ventaja que podía reportar a las bandas terroristas, tratándose, a su juicio, de una imputación por delitos menores; y el propio Tribunal sentenciador no fue ajeno a este conflicto de deberes cuando al rechazar la agravación objetiva del párrafo segundo del artículo 371 del Código, esgrimía argumentos de culpabilidad, afirmando que "desde su perspectiva exclusivamente policial la revelación de la identidad de sus informadores constituía en sí misma un daño para la causa pública que colocaba por delante del grave perjuicio que para el Estado representa el hecho de que la Justicia española pueda esclarecer un caso" (considerando quinto), y se refería al final del considerando sexto a la creencia, por parte del acusado, de existir tan sólo una infracción administrativa.

      Indudablemente el acusado en esta pugna de deberes, el deber de acatar el requerimiento judicial facilitando el nombre de los autores de los hechos punibles realizados en el territorio español, y el deber de mantenerlos reservados por estar integrados en un grupo de información de la lucha antiterrorista a cuyo mando pertenecía, optó por este último en la creencia errónea de que los bienes jurídicos a cuya protección atendía eran superiores y le autorizaban a obrar como lo hizo; es discutible si este error, en el que pueden encontrarse elementos que conciernen a la antijuricidad, era de prohibición o sobre el tipo, pero indudablemente existió error con la consecuente eliminación del dolo, de suerte que en el comportamiento del acusado, donde se daban cita los demás: factores o elementos del injusto penado en el artículo 371 , faltaba el elemento de culpabilidad para completar la estructura jurídica del tipo penal; y al decidirse a situar en el error sobre el elemento normativo del delito y otorgarle el carácter de vencible, la aplicación del artículo 6 bis a) del Código obligaría al castigo de la infracción, en su caso, como culposa, pero esta subrayada expresión legal ha de interpretarse en el sentido de que el error vencible sobre los elementos del tipo solamente es sancionado si se considera punible la forma culposa del delito cuyo tijo objetivo realizó el autor; y como quiera que el delito de denegación de auxilio en su elemento intelectual y subjetivo repele la comisión culposa, de acuerdo con un inflexible criterio jurisprudencial que exige malicia, dolo o intención renuente al auxilio, debe rechazarse la responsabilidad penal que insta únicamente la acusación particular, dado que el Ministerio Fiscal apoyó en parte sustancial los motivos del acusado.

3. Las razones que precedentemente se desarrollan conducen a la estimación de los motivos primero y cuarto del recurso del acusado, de la cual se deriva la inefectividad de los restantes, tanto de este mismo recurso -por la índole subsidiaria con que fueron propuestos-, como de todos los formulados por la parte acusadora particular al haber perdido toda base jurídico-penal, por cuanto iban enderezados exclusivamente a obtener la agravación de la pena impuesta con fundamento en que el delito había producido grave daño a la causa pública. Consecuentemente, debe asumir funciones de instancia la Sala de casación en los términos previstos en el artículo 902 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y pronunciarse en términos absolutorios sobre la acusación mantenida.

   FALLAMOS

   FALLAMOS:

   Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la representación del procesado Jose Enrique , estimando los motivos primero y cuarto de su recurso, con desestimación del resto de sus motivos, así como del recurso de la acusación particular, formulado conjuntamente por: Ayuntamiento de Orexa, Ayuntamiento de Lizarra, Ayuntamiento de Leaburu-Gaztelu, Ayuntamiento de Hernani, don Miguel , don Jose Antonio , don Juan Carlos , don Augusto y don Francisco , y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de San Sebastián de fecha 17 de mayo de 1985 , en causa seguida a dicho procesado, por delito de denegación de auxilio, declarando de oficio las costas y devolviéndoles los depósitos que constituyeron en su día, a los que se les dará el destino legal. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, adjuntando la causa.

   ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Fernando Díaz Palos.-Manuel García Miguel.-Fernando Cotta y Mázquez de Prado.-Juan Latour Brotóns.-José Moyna Ménguez. Rubricados.

   Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, D. José Moyna Ménguez, en la audiencia pública que se ha celebrado en el día de hoy en la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario, certifico.-Higinio González de Rozas.- Rubricado.

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la villa de Madrid, a veintidós de marzo de mil novecientos ochenta y seis.En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número tres de San Sebastián, con el número 94 de 1983, y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha capital, por delito de denegación de auxilio contra Jose Enrique , de cincuenta años de edad, hijo de Antonio y María, natural de Pulianillas (Granada) y vecino de Madrid, de estado casado, con instrucción; sin antecedentes penales, de conducta no informada, de profesión Comisario Principal y en libertad provisional por esta causa; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, con fecha 17 de mayo de 1985 , que ha sido casada y anulada, en cuanto al indicado procesado se refiere, por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo.

   Siendo Ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. José Moyna Ménguez.

   Antecedentes de hecho

   Único. Se aceptan y reproducen los fundamentos de hecho de la sentencia recurrida.

   Fundamentos de Derecho

   Único. Los hechos declarados probados, en virtud de las razones que desenvuelve la sentencia de casación, no contienen todos los elementos -particularmente el subjetivo- que configuran y definen el delito de denegación de auxilio previsto en el artículo 371 del Código Penal , por lo que procede la absolución del acusado con declaración de oficio respecto a costas.

   Vistos los artículos 141, 142, 239, 340, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y los de general aplicación u observancia.

   FALLAMOS