STS 940/2009, 25 de Septiembre de 2009

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 25 de Madrid instruyó Sumario 19/2006 por delito contra

la salud pública contra Gines , Maximo , Evangelina y Carlos Alberto , y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 21 de febrero de 2008 dictó Sentencia núm. 106/2008, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- El presente procedimiento se inició tras un informe de la Brigada Central de Estupefacientes, en cuyo contenido se dice que por las investigaciones previas, hechas con anterioridad a su citado oficio, había llegado a conocimiento de que un grupo de personas, concretamente Gines y Maximo , se dedicaban a la distribución de cocaína utilizando como tapadera una panadería propiedad del primero, donde desarrollaban los contactos con los compradores y distribuidores.

Tras la vigilancia realizada se solicita la intervención telefónica al juzgado dictándose por el Juzgado Central de Instrucción núm. 4 de la Audiencia Nacional, Auto con fecha 6 de febrero de 2004 autorizándose la intervención de los números NUM000 utilizado por Maximo y NUM001 utilizado por Gines , con las observaciones legales pertinentes, con fecha 3 de marzo de 2004, se dicta Auto para prórroga de la intervención ya solicitada y se autoriza la intervención de los números NUM002 y NUM003 y así se dictaron varios Autos más hasta que terminaron las investigaciones con acuerdo del Ministerio Fiscal y las advertencias de rigor sobre envío de originales y trascripciones para ser, todo ello, en su día cotejado por el secretario judicial.Como consecuencia de estas intervenciones telefónicas y de la vigilancia y seguimientos que se hicieron a los imputados, la Policía Judicial llegó al convencimiento de que se iba a producir una transacción con Carlos Alberto y Evangelina por lo que proceden a su detención, el día 15 de octubre de 2004, cuando salían del domicilio de Gines , interviniéndoles, aproximadamente, 1 kg. de cocaína bruto que habían adquirido al citado Gines .

Los acusados Gines y Maximo , habían concertado la venta de una partida de droga (cocaína) a los también encartados Evangelina y Carlos Alberto , habiendo tenido conocimiento de ello por la vigilancia que realizó la Brigada de Estupefacientes a través de las investigaciones e intervenciones telefónicas solicitadas al Juzgado Central núm. 4 de la Audiencia Nacional, así como en su día al Juzgado de Instrucción núm. 25 de Madrid de los teléfonos móviles usados por los acusados. Intervenciones que fueron autorizadas judicialmente por los autos de 6 de febrero de 2004 y siguientes.

SEGUNDO.- Una vez detenidos los cuatro procesados se procede a la petición de mandamiento de entrada y registro de los domicilios de los encausados con el resultado descrito (auto de fecha 15 de octubre de 2004, autorizando la entrada y registro por el Juzgado Central núm. 4 de la Audiencia Nacional ).

Fueron solicitadas las citadas autorizacions para registros de la panadería y domicilios de los procesados y acordadas las mismas por eel Juzgado se intervinieron, en el domicilio de Gines en la CALLE000 NUM004 , NUM005 NUM006 de Madrid, se encontraron varios paquetes de cocaína además de fenaticina, una palangana, dos cuter, una báscula de precisión con restos de cocaína, una balanza comercial, amoniaco, acetona, moldes y planchas metálicas, papel secante, coladores, gatos y cinta de embalaje, todos ellos, de los usados habitualmente para cortar la droga.

En el domicilio de la CALLE001 NUM007 NUM005 NUM008 de Maximo se encontraron: 1 plancha metálica, y un molde metálico con restos de cocaína, con fenaticina, lidocaina y cafeína, 2 paquetes de fenaticina, uno de inositol, 2 paquetes de 8.200 gramos no identificados, 1 paquete de papel secante, 4 planchas moldes de aluminio, moldes de aluminio, 1 botella de ácido sulfúrico, otra de acetona, rollos de cinta americana, rollos de celofan y cuters, dinero en metálico (3.300 euros), 1 báscula y 35 palanganas, cámaras de video y fotos.

Así mismo se incautaron 4 telefonos móviles, 430 euros, un vehículo Seat Ibiza ....-HXV y otro Opel Zafira ....- KCN .

TERCERO.- La panadería a la que acudían frecuentemente sudamericanos no desarrollaba ninguna actividad de cafetería ni panadería, no tenía más actividad que el entrar y salir de gente, ni horario comercial normal y era donde con frecuencia se reunían, sin duda para preparar la transacción de droga, Gines y Maximo . No era, en definitiva un local comercial abierto al público y con un horario comercial normal, salvo en contadas ocasiones, pues abrían tarde y cerraban de madrugada. La Policía en el registro que practica, así lo confirman, no intervienen nada.

En cuanto a la panadería (folios 513) ya queda dicho que no era propiamente un establecimiento mercantil como consecuencia de que, en definitiva, la actividad descrita se refiere exclusivamente a los 4 imputados, por lo que es evidente que el delito no se comete en la jurisdicción de más de una Audiencia Provincial ni abarca todo o gran parte del territorio nacional, por lo que, previo informe favorable del Ministerio Fiscal y tras varias vicisitudes de la cuestión de competencia la Audiencia Nacional se inhibe a los Juzgados de Instrucción de Madrid, correspondiendo su conocimiento de la causa al Juzgado de Instrucción núm. 25 (Auto del Juzgado Central núm. 4 de 19 de octubre de 2004 y otro de fecha 28 de octubre de 2004 y definitivamente por Auto de 13 de enero de 2005 y la competencia se resulve a favor de la jurisdicción de los Juzgados de Madrid).

CUARTO.- La actividad de las 4 personas imputadas no era jerárquica ni con un jefe y una estructura, ni recibían órdenes, ni ninguno era subordinado de otros, sino que eran 4 personas a las que les unían exclusivamente, sin ninguna relación de dependencia, el tráfico de drogas.

QUINTO.- Queda igualmente probado que la cantidad de droga intervenida es:

a) A Evangelina y Carlos Alberto 986,2 gramos netos de cocaína con una riqueza del 73,50 euros lo que supone 724,857 gramos de cocaína pura.

b) A Gines y Maximo , por un lado 746,9 gramos netos de cocaína con una riqueza del 74,47 euros lo que supone 556,21 gramos de cocaína pura; más 82,2 gramos de cocaína neta con una riqueza del 73,69 % lo que supone 60,57 gramos de cocaína pura; 40,9 gramos de cocaína neta con una riqueza del 74,30% lo que supone 30,38 de cocaína neta; así como una bolsita con 8,3 gramos de cocaína neta con una riqueza del 49,7 % lo que supone 4,12 gramos de coaína neta. El total de cocaína neta incautado sería de 651,28 gramos de cocaína neta.

El valor en el mercado de la citada droga hubiera alcanzado habría ascendido a una cuantía de 76.794 euros."

SEGUNDO. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"CONDENAMOS a los acusados Gines , Maximo , Evangelina y Carlos Alberto , como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a Maximo y Gines a la pena a cada uno de ellos de seis años de prisión y multa de 150.000 euros; y a Evangelina y Carlos Alberto , a la pena a cada uno de ellos de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 150.000#; y todas ellas con sus accesorias de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y pago de costas procesales causadas y comiso de la sustancia, dinero y demás efectos aprehendidos, dándose a los mismos el destino legal.

Se decreta la destrucción de la droga intervenida.

Y para el cumplimiento de la pana impuesta se abona a los condenados todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa."

TERCERO.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales de los procesados Gines , Maximo , Evangelina y Carlos Alberto , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Evangelina , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN :

1º.- Recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales a tenor de lo previsto en el art. 5.4 de la LOPJ manifestando expresamente que los preceptos infringidos son los siguientes: a) Por razones de economía procesal, dada su interconexión, se procede a desarrollar conjuntamente la vulneración del principio de presunción de inocencia (art. 24. 2 de la CE ) al no existir prueba de cargo suficiente y válida practicada con las debidas garantías que sustenten el aserto contenido en el relato fáctico en lo que se refiere a la predeterminación al delito de detención ilegal, puesta en relación con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 de la CE ) por haberse condenado a mi patrocinado a través de prueba indiciaria sin que la practicada en el plenario adquiera tal consideración en lo que a la participación criminal del condenado se refiere, así como la infracción del derecho al proceso con las debidas garantías (art. 24.2 ) esta infracción en íntima relación con las dos vulneraciones referidas.

2º.- Recurso de casación por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim ., ya que dados los hechos probados en la Sentencia se infringen preceptos penales de carácter sustantivo cuales son los arts. 368 en relación al art. 27 y 28 del C. penal . En virtud de los anteriormente expuesto, y con el fin de evitar reiteraciones innecesarias se renuncia al presente motivo.

3º. - Recurso de casación por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim ., ya que dados los hechos probados en al Sentencia se infringen preceptos penales de carácter sustantivo cual es el art. 21.6 relativo a la atenuante de dilaciones indebidas, debiendo considerarse la misma como muy cualificada.

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Carlos Alberto , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1º.- Recurso de casación por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim ., ya que dados los hechos probados en la sentencia se infringe, preceptos penales de carácter sustantivo cual es el art. 21.6 relativo a la atenuante de dilaciones indebidas, debiendo considerarse la misma como muy cualificada.

2º.- Recurso de casación por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim ., ya que dados los hechos probados en la sentencia se infringen preceptos penales de carácter sustantivo cuales son los arts. 21.5 con relación al art. 21.6 del C. penal , relativo a la atenuante de colaboración con la justicia y arrepentimientoespontáneo.

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Gines , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN :

1º.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECrim .

2º.- Por infracción del art. 849.1 ya que según lo expuesto y dados los hechos probados en la Sentencia se infringen los arts. 368 y 27 y 28 del C. penal .

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Maximo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1º.- Infracción de precepto legal de carácter sustantivo y de otras normas jurídicas del mismo carácter que se deben observar en la aplicación de la Ley penal.

2º.- Por infracción de precepto legal de carácter sustantivo y de otras normas jurídicas del mismo carácter que se deben observar en la aplicación de la ley penal.

QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista e interesó la inadmisión del mismo y subsidiariamente la desestimación de todos los motivos, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 16 de septiembre de 2009, sin vista.

PRIMERO. - La Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, condenó a Gines , Maximo ,

Evangelina y Carlos Alberto como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y con la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación, todos los aludidos acusados en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Al plantear temas comunes, serán éstos agrupados para su mejor respuesta casacional.

SEGUNDO. - Todos los recurrentes, a excepción de Carlos Alberto , han formalizado un motivo por vulneración de la presunción constitucional de inocencia. Es el caso del motivo primero de Evangelina , el primero de Gines , y el primero y segundo de Maximo . No lo hace Carlos Alberto , en tanto que reconoció los hechos enjuiciados, admitiendo su participación delictiva, y solicitando, exclusivamente, como después analizaremos, la atenuante de colaboración con la Justicia en su descargo.

1. Hemos dicho reiteradamente, que el principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente triple comprobación:

1. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia ( prueba existente ).2ª. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales ( prueba lícita ).

3. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena ( prueba suficiente ).

2. Ahora, veremos las pruebas que han tenido en consideración los jueces "a quibus" para tener por enervado tal principio presuntivo. En el caso de Gines , son suficientemente expresivos los registros domiciliarios, en donde se halló una muy importante cantidad de sustancias estupefacientes, que constan reflejadas en el "factum", junto a la propia detención del mismo, en el portal donde se produjo la entrega de la droga, después incautada en poder de Evangelina , y también se contaba con la declaración de Carlos Alberto , que aunque auto-inculpatoria, narraba igualmente los detalles de la operación y la participación de este recurrente, declaración de coimputado, corroborada con el importante alijo encontrado en su casa; y lo propio debemos señalar del otro recurrente, Maximo , en cuya vivienda se encontró un verdadero laboratorio de fabricación de sustancias estupefacientes, siendo muy ilustrativos los múltiples precursores hallados, con restos de cocaína y fenacetina, junto al dato de las escuchas telefónicas, en donde se analiza por la Sala sentenciadora de instancia el lenguaje encriptado que emplea, las expresiones sugerentes de tráfico, junto a la alta similitud de voces, apreciadas en las intervenciones telefónicas, ello sin contar con los seguimientos policiales, de que dieron cuenta los agentes de la policía judicial en el acto del plenario, y el aludido resultado del registro domiciliario. En suma, las pruebas que son tomadas en consideración por los jueces de instancia son concluyentes, y ninguna duda puede ofrecer la desestimación de este reproche casacional.

Mayor complicación podría plantear, a primera vista, el planteamiento del motivo a cargo de Evangelina , aunque, como veremos seguidamente, deberá correr igual suerte desestimatoria.

En efecto, este recurrente expone, en apoyo de sus pretensiones, que no aparece reflejado en el curso de las intervenciones telefónicas, y que no existen contactos previos entre él y el resto de los recurrentes.

Es cierto, pero su actividad es muy importante, porque es el destinado a recoger el paquete de droga, acompañando a Carlos Alberto en su vehículo, un SEAT Ibiza, hasta el portal de Gines , lugar en donde se halla el envoltorio, una vez que ambos pasaron previamente por la panadería (" Bienmesabe "), establecimiento éste que se dice en la sentencia recurrida no era más que una "tapadera", pues carecía de cualquier actividad comercial, según pusieron de manifiesto los policías que acudieron al juicio oral. Según explican los jueces "a quibus" en su sentencia, y puede ser mejor comprendido (art. 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), del estudio de los autos, tras entrar este recurrente, junto con Carlos Alberto , en la panadería, Gines se dirige a pie a su domicilio, y pocos minutos después, a bordo del ....-HXV ), llegan ambos a este domicilio, permaneciendo en doble fila, apeándose del vehículo, Evangelina , que era quien acompañaba al conductor, y tras llamar al telefonillo, se introduce en el portal, saliendo poco tiempo después, con una bolsa de papel de color negro, introduciéndose en el vehículo con tal bolsa, siendo seguidos policialmente, y detenidos poco tiempo después, con el paquete en su poder, siendo de las características que se consignan en el factum de la sentencia recurrida.

Es verdad que este recurrente explicó que había ido a la panadería a comprar una tarta para su recién nacida nieta, pero ni la referida tarta apareció en momento alguno en tal registro del automóvil, ni supo ofrecer otros detalles de tal nacimiento, ni siquiera el hospital al que se tenía que dirigir para llevarla, lo que es ampliamente analizado por los juzgadores de instancia, y siendo ello razonable, no tenemos más que desestimar este reproche casacional, pues existió, como hemos dejado expuesto, prueba de cargo, consistente en la actividad de recoger el paquete que contiene la sustancia estupefaciente, y esta actividad de transporte ha sido considerada siempre por la doctrina de esta Sala Casacional como un acto de autoría, sin que las alegaciones de que no conocía el contenido del referido paquete hayan pasado de meras alegaciones defensivas, conforme a la conocida teoría jurisprudencial acerca del dolo eventual, y la doctrina del asentimiento, de modo que incumbe a quien lleva a cabo una acción el despejar las dudas que puedan surgir acerca de la verdadera naturaleza y contornos de su misma estructura. En otras palabras: quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa. O, como dice la STS 633/2009, de 10 de junio , quien se encuentra en una situación que se conoce como ceguera voluntaria ( willfull blindness ), no está excluido de responsabilidad criminal por la acción ejecutada.

Este reproche será, pues, desestimado.

TERCERO. - El motivo tercero de Evangelina (el segundo fue renunciado), y el primero de CarlosAlberto , pretenden la estimación de la atenuante de dilaciones indebidas con la conceptuación de muy cualificada. La Sala sentenciadora de instancia ya apreció esta atenuante con el carácter de simple.

Como ya hemos declarado en reiteradas ocasiones, y siguiendo el criterio interpretativo de TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quién invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello el derecho fundamental impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien lo reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el período a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España).

En el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE , sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza. Así, pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe (artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

En cuanto a sus efectos, esta Sala ha descartado sobre la base del artículo 4.4º del Código Penal , que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atender a la entidad de la dilación. El fundamento de esta decisión radica en que la lesión causada injustificadamente en el derecho fundamental como consecuencia de la dilación irregular del proceso, debe ser valorada al efecto de compensar una parte de la culpabilidad por el hecho, de forma análoga a los efectos atenuatorios que producen los hechos posteriores al delito recogidos en las atenuantes 4ª y 5ª del artículo 21 del Código Penal . Precisamente en relación con estas causas de atenuación, las dilaciones indebidas deben reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª del Código Penal , criterio éste fijado en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 21.5.1999 .

Nuestra jurisprudencia ha apreciado en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal (Sentencias 655/2003, de 8 de mayo, y 506/2002, de 21 de marzo ) que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada, para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso; también se ha apreciado como muy cualificada en la Sentencia 291/2003, de 3 de marzo, por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001 (ocho años).

La Orgánica 1/2008, de 30 de julio, por la que se autoriza la ratificación por España del Tratado de Lisboa, por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, firmado en la capital portuguesa el 13 de diciembre de 2007 (aún no en vigor), reconoce en su art. 47 el derecho a la tutela judicial efectiva, y dentro del mismo se aloja el derecho a que "su causa sea oída equitativa y públicamente y dentro de un plazo razonable". La conculcación de este plazo razonable ha detener, incuestionablemente, un efecto jurídico, pues no son tolerables las declaraciones meramente rituales de la infracción de un derecho, de naturaleza constitucional (art. 24.2 de nuestra Carta Magna: a un proceso sin dilaciones indebidas), sin que tengan la oportuna traducción jurídica, que esta Sala Casacional, en Acuerdo Plenario, ha concretado en una disminución proporcional de la pena.

También puede tener la oportuna traducción en la exigencia de responsabilidades disciplinarias, pues la dejadez culpable en la obligación de activar e impulsar un proceso penal, se regula como falta disciplinaria en el estatuto orgánico que se diseña en la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En el caso sometido a nuestra consideración casacional, los hechos datan de octubre de 2004, y la sentencia recurrida lleva fecha de 21 de febrero de 2008 . ciertamente estos cuatro años, son margen temporal suficiente para apreciar la atenuante con el carácter simple, máxime si tenemos en cuenta que no es cierto que, como alegan los recurrentes, la causa estuvo paralizada desde el mes de octubre de 2005 hasta mayo de 2007, concluyéndose el sumario el día 19 de febrero de 2007.

De la revisión de estas actuaciones sumariales, observamos: OCTUBRE 2004 (TOMO II). Atestado 15/10/2004. Declaraciones iniciales ante la Policía 16/10/2004. Entradas y registros Auto 15/10/2004. Acta 15/10/2004 . Auto incoación previas proced. 290/04 15/10/2004 . Auto acumulación a las presentes actuaciones D.P. 30/94 19/10/2004 . Primeras declaraciones sumariales 18/10/2004. Auto prisión provisional 18/10/2004. Análisis sustancias estupefacientes intervenidas 21/10/2004 y ss. Ministerio fiscal emite informe no considerando competentes a la A.N. en el presente procedimiento 26/10/2004. Auto inhibición del Central 4 28/10/2004 . Por exhorto el juzgado requiere a los imputados que se ratifiquen en su escrito Noviembre 2004 . Auto de 10/11/2004 el JI25 de MAD. Dicta auto rechazando la inhibición. 25/11/2004 el Ministerio Fiscal de la AN admite nuevamente la competencia y solicita se reabra investigación a la policía sobre determinadas personas que no se encuentran en prisión. TOMO III. 28/12/2004 el Ministerio Fiscal a la vista del informe policial de 16/11/2004 vuelve a considerar incompetente a la AN por considerar que el hecho es "incautación de un kilo de cocaína en Madrid". Auto de inhibición del Central 4 de 13/1/2005. 14/1/2005 Evangelina pide informe toxicológico. 17/1/2005 Gines designa Letrado. 24/1/2005 el Juzgado pide análisis. Análisis remitido el 10/2/2005 , éste análisis es el que tiene fecha de octubre de 2004. Auto de 13/1/2005 del Central 4 inhibiéndose a favor de los Juzgados de Madrid. Auto JI 7 de MASD incoación de D.P. 266/2005 por tráfico de drogas. Fiscal JI 7 solicita inhibición al JI 25. Auto acordándolo. Fiscal JI 25 acepta competencia y pide diligencias 16/2/2005. JI 25 auto de 25/23/2005 incoa D.P. 1734/2005 . Se practican diligencias de investigación pedidas por el Ministerio Fiscal (febrero, marzo abril, mayo junio julio 2005) (análisis sustancias, grabaciones, ...) 18/10/2005 Maximo solicita libertad. 21/10/2005 Evangelina pide traslado de centro penitenciario. 14/11/2005 Fiscal manteniendo la prisión. 18/11/2005 lo confirma el JI 25. Recursos de reforma y apelación. Auto JI 25 8/2/2006 no dando lugar a la libertad. Diligencias de audición 9/2/2006 . Declaraciones imputados ante JI 25 16/3/2006. 29/3/2006 Maximo solicita nulidad declaración de coimputados. El JI 25 pide aparato UER para audiciones. 17/4/2006 Evangelina vuelve a pedir libertad. El Fiscal JI 25 10/5/2006 dice no a la nulidad. Auto JI 25 no dando lugar a la libertad 24/5/2006. 29/5/2006 Gines e Maximo piden libertad. 17/11/2006 AUTO DE PROCESAMIENTO. DECLARACIONES INDAGATORIAS 30/11/2006. Fiscal JI 25 pide Conclusión del Sumario 19/1/2007 . Solicita libertad Carlos Alberto , 21/1/2007. Auto JI 25 No ha lugar 16/2/2007 . Auto conclusión del Sumario19/2/2007. TOMO I AUDIENCIA PROVINCIAL . Evangelina solicita libertad provisional 27/3/2007. Auto A.P. Madrid Sección Segunda denegándola 18/4/2007. Por escrito de 3/5/07 Gines e Maximo solicitan ampliación plazo para instrucción. AUTO 23/5/2007 CONFIRMA EL AUTO DE CONCLUSIÓN DEL SUMARIO. MINISTERIO FISCAL CALIFICACIÓN PROVISIONAL 31/5/2007 . CALIFICACIÓN PROVISIONAL Gines E Maximo 6/7/2007. Solicitud de libertad, se deniega por auto de fecha 25/5/2007 . CALIFICACIÓN PROVISIONAL Evangelina 1/8/2007. CALIFICACIÓN PROVISIONAL Carlos Alberto 1/8/8/2007. Auto de 3/7/2007 por hechas las calificaciones provisionales. Auto 14/9/2007 pertinencia de la prueba y se señalan comienzo de sesiones del juicio oral. Notificaciones.

En consecuencia, a la vista de tales diligencias, no se puede acceder a lo solicitado, y la atenuante se mantiene como simple.

CUARTO. - El segundo motivo de Carlos Alberto , con anclaje procesal en el número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la indebida aplicación de los arts. 21.5 en relación con el 21.6 del Código penal , y en suma, reclama la atenuante de colaboración con la Justicia y arrepentimiento espontáneo ( sic ). Señala a tal efecto que este recurrente ha reconocido, tanto "desde el inicio" ( sic ), tanto en fase de instrucción como en el acto del juicio, su participación en los hechos enjuiciados, admitiendo, sin embargo, que las declaraciones de este recurrente no han dado lugar ni a "otras detenciones ni a un cambio significativo en el devenir de la instrucción", señalando que aportó datos de un tercero, llamado Ricardo , investigación que, en su tesis, no fue tomada en consideración.Ciertamente, y como hemos declarado en nuestra STS 164/2009, de 13 de febrero , por razones de política criminal, la actuación tanto de arrepentidos como colaboradores, en grado de aportación de datos de importancia para la investigación judicial, debe ser "premiada" con una sustancial rebaja de la penalidad, porque supone el acogimiento de la propia culpabilidad del sujeto, la demostración de querer integrarse en el orden jurídico que ha perturbado, y sobre todo, la facilitación de la investigación, que es tanto como la prestación de medios para el total esclarecimiento de los hechos enjuiciados, dando certeza al sistema jurídico y disminuyendo los costes y recursos de la Administración de Justicia. Tal colaboración puede venir dada en estos delitos contra la salud pública, a través del art. 376 del Código penal , o bien, con carácter general, con la estimación de la concurrencia de la atenuante sexta del art. 21 del Código penal , por ser la colaboración de análoga significación y sentido atenuatorio que la propia confesión, pues aparte de ésta misma, conlleva el suministro de datos e indicios ajenos, que oportunamente corroborados, permite la facilitación de la investigación, dando certeza y posibilitando la pertinente respuesta al orden jurídico perturbado.

Ahora bien, en el caso enjuiciado, tal colaboración no se produce con estos caracteres: primeramente, porque no tiene significación alguna, como el propio recurrente reconoce; y segundo, porque no se expresa desde el primer momento. A tal efecto, no hay más que repasar los autos para comprobar que Carlos Alberto declara ante el instructor y el secretario policiales, tras su detención, a las 19:00 horas del día 16 de octubre de 2004, y se limita a decir que " es su deseo prestar declaración ante la autoridad judicial ". Pues, bien, este "deseo", queda incumplido; y así es de ver al folio 428, ante el juez del Juzgado Central número 4 de la Audiencia Nacional, el día 18 de octubre de 2004 , declara que " se acoge a su derecho a no prestar declaración en este acto ".

En consecuencia, no puede tenerse este comportamiento por colaboración alguna, y en consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO. - El motivo segundo de Gines , carece de cualquier desarrollo expositivo, pretendiendo simplemente la indebida aplicación de los arts. 368, 27 y 28 del Código penal , por la vía autorizada en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin respetar los hechos declarados probados por la sentencia recurrida. De manera que no puede prosperar, lo que ocurre igualmente con el segundo motivo de Maximo , en tanto es una simple continuación del anterior, el primero, referido a la vulneración de la presunción constitucional de inocencia, que ya hemos analizado y desestimado con anterioridad.

De modo, que procediendo el rechazo de todos los recursos, se han de imponer las costas procesales a los recurrentes, en aplicación de lo disciplinado en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

III.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los procesados Gines , Maximo , Evangelina y Carlos Alberto , contra Sentencia núm. 106/2008, de 21 de febrero de 2008 , de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por cada uno de sus respectivos recursos.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos legales procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Joaquin Delgado Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.