ATS 191/2011, 10 de Febrero de 2011

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 15ª), en el Rollo de Sala 6/2010 dimanante

de las Diligencias Previas 4280/2005, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid, se dictó sentencia, con fecha 30 de junio de 2010, en la que se condenó a Apolonio como autor criminalmente responsable de un delito de asociación ilícita del art. 515 CP, y de un delito de lesiones del art. 147 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de un año de presión y multa de doce meses por el primer delito, y seis meses de prisión por el segundo delito, y a indemnizar a Claudia en la cantidad de 10.000 euros.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Apolonio mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María de los Ángeles Martínez Fernández, articulado en tres motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Se le ha dado traslado a la parte recurrente conforme a la disposición transitoria tercera c) de la LO 5/2010 . La parte recurrente no hace manifestación alguna al respecto.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Jose Ramon Soriano Soriano.

En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 5.4 LOPJ, y del art. 852 LECrim ., se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 CE .

1. Denuncia que la sentencia condena sin que haya existido en juicio prueba de cargo suficiente de los hechos imputados. En relación con el delito de asociación ilícita argumenta que no consta dato alguno de la participación del inculpado en las bandas latinas, añadiendo que no existe documento alguno de los intervenidos en la operación "pañuelo", en la que se desarticuló a los "Latin Kings", donde figure el nombre de Apolonio como integrante de esa banda. Agrega que el propio agente de la Policía Nacional, especialista en tribus urbanas, que depuso en el juicio no ofrece seguridad alguna de la integración del acusado en la banda latina, y de hecho, razona el recurrente, su pertenencia desde 2004 al Ejército como soldado profesional demuestra que no podía pertenecer a los "Latin Kings", en cuanto a que es incompatible esa doble pertenencia. No pertenencia que confirma su novia en aquel entonces y la declaración de un "rey coronado" que afirmó no conocer de nada al acusado. En relación con el testimonio de la víctima, destaca que la declaración de Claudia no se debió tener en cuenta para sustentar la condena pues ella misma reconoce que pertenecía a una banda rival, siendo entonces, cuando cambia de banda y después de haber transcurrido tres meses, denuncia los hechos "por venganza". Se queja asimismo de la falta de persistencia y ausencia de verosimilitud en la declaración de la supuesta víctima, denunciando que no declararan los amigos de Claudia que la acompañaban y apuntando que ella misma llegó a dudar de que el acusado fuera autor de los hechos, señalando que son contradictorias las declaraciones de Claudia y su madre respecto al delito de lesiones.

2. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado, bajo la iniciativa de la acusación, una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio sea suficiente para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad.

   La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere generalmente una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

   Cuando se trata de prueba testifical, corresponde al Tribunal de instancia establecer la credibilidad de los testigos. Tal decisión debe ser razonada, de manera que el Tribunal de casación puede rectificarla si cuenta con datos objetivos que demuestren su falta de racionalidad o el empleo de criterios no aceptables constitucionalmente. Por otro lado, este Tribunal podrá igualmente comprobar la suficiencia del contenido incriminatorio de la prueba testifical que el de instancia ha valorado a los efectos de declarar probados unos determinados hechos.

   La jurisprudencia ha entendido que de esta forma, y para los casos en los que no exista una segunda instancia, se satisfacen las exigencias derivadas de las previsiones del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en cuanto prevé la sumisión del fallo condenatorio y de la pena a un Tribunal Superior.

3. El Tribunal declara probado, tras describir ampliamente los orígenes, estructura, organización y fines de la banda latina conocida como "LATIN KING" (Hecho Probado Primero), que el recurrente en el año 2005 era miembro de los Latin King con la categoría de "rey coronado", dentro de las denominaciones utilizadas por la organización y que reflejan la jerarquía interna (Hecho Probado Segundo). Declara probado igualmente (Hecho Probado Tercero) que Claudia también formó parte de dicha organización llegando a la fase de "observación" hasta que en el año 2002 tomó la decisión de abandonar la banda, lo que provocó una constante persecución contra su persona y familiares por parte de los miembros de los Latin King, describiendo a continuación el ataque de que fue objeto el día 4 de marzo de 2005 por parte de un treintena de miembros de la banda, todos ellos reyes y entre los que se encontraba el acusado aquí recurrente, en el parque de Arganzuela, donde la persiguieron portando palos, cinturones con candados y uno de ellos una catana, hasta acorralarla en un lugar del parque con un desnivel de unos dos metros y medio de altura, y al temer por su vida e integridad saltó al vacío causándose las lesiones que también se reflejan en el relato fáctico.

   En cuanto se refiere al delito de asociación ilícita, la queja no se orienta, en realidad, a negar la existencia de prueba bastante del carácter violento de la asociación y de su utilización para la comisión de delitos, pues el Tribunal se basa en los informes policiales y es un hecho incontrovertible que así lo ha mantenido y declarado en varias sentencias esta Sala Segunda. En efecto hemos dicho por ejemplo en STS 708/2010, de 14 de julio, que la banda se organiza "en el seno de una estructura en la cual, las órdenes para combatir mediante actos violentos a la banda rival, los Ñetas, son cumplidas sin reserva ni retraso alguno por todos los considerados componentes de la asociación. Quienes ostentan puestos de superior jerarquía, como ocurre con los llamados "reyes" en su terminología, ordenan a los demás la formación de grupos, imponen que al menos uno de los componentes vaya dotado de un arma blanca, deciden la forma de iniciar o desarrollar el ataque, y organizan para días posteriores un acto de premio, que denominan coronación, para uno de los autores materiales de la muerte o agresión de la víctima. Tal forma de proceder, que pone de manifiesto la capacidad de la misma organización para dirigir los actos de sus miembros hacia una finalidad concreta, debe relacionarse con las finalidades de la asociación, documentalmente acreditadas, y reflejadas en la sentencia, en las que se hace una clara referencia al empleo de la violencia contra quienes se integran en la banda rival. De todo ello, es razonable concluir que, al menos, la asociación en esas fechas tenía como uno de sus fines la utilización de la violencia contra la banda de los Ñetas". Si en nuestra STS nº 378/2009 no se entendió acreditado el carácter ilícito de la misma asociación, fue precisamente porque no se disponía de ningún hecho suficientemente acreditado que revelara que la asociación había optado por recurrir a la comisión de delitos mediante el empleo de la violencia para alcanzar sus fines, que aparecen enunciados en su carta fundacional en términos equívocos. Igualmente se considera asociación ilícita en la STS 765/2009, de 9 de julio .

   El recurrente, en realidad, discute su pertenencia a los Latin Kings. Sin embargo la Sala de instancia ha dispuesto de prueba incriminatoria de cargo, directa en este caso, que permite así concluirlo más allá de cualquier duda. En efecto, en el caso contó el Tribunal a quo, en primer lugar con la extensa y minuciosa declaración en plenario del funcionario del CNP con carnet profesional número NUM000, quien en su condición de Inspector Jefe entonces y experto en bandas latinas, redactó el detallado informe obrante a los folios 173 y siguientes, manifestando que el acusado fue identificado en el año 2004 en la Arganzuela en un control selectivo de miembros destacados de la banda "Latin King", advirtiendo que todavía entonces los miembros de esa banda vestían de una forma determinada y con unos colores específicos, agregando que tenían constancia de que era un miembro activo en la banda y que tenía la condición de "rey coronado".

   Pero además y respecto a la pertenencia a la banda, se dispuso de otra prueba directa y coincidente con la anterior, nos referimos a la declaración de Claudia que reconoció haber sido miembro de esa banda de los "Latin", relatando en forma que a los miembros de la Audiencia que escucharon y presenciaron ese testimonio les resultó plenamente creíble, destacando la sinceridad que mostraba y la persistencia en la incriminación, que el acusado era miembro de la banda y que ostentaba la condición de "rey coronado", agregando que ella la abandonó llegando a la fase de "observación", y que desde entonces fue objeto de constantes amenazas, persecución y represalias.

   Finalmente la madre de la menor, quien interpuso la denuncia en nombre de su hija, viene a corroborar la pertenencia de su hija a la banda de los "Latin King" y describe el "calvario" que sufrió ella y toda la familia tras abandonar la misma.

   Respecto a la agresión que se describe y a la participación del acusado se cuenta con la declaración de la propia víctima, que además de reconocer fotográficamente primero y en reconocimiento en rueda después al mismo, volvió a reafirmar esa identificación en su declaración en plenario. No se aprecia móvil espurio y la circunstancia, no acreditada, de que Claudia perteneciera en el momento de la agresión a una banda rival (los "Ñetas"), lejos de enturbiar su testimonio vendría a demostrar la realidad del ataque y la pertenencia de los autores, entre ellos el recurrente, a los "Latin". Se corrobora ese testimonio, por otra parte, por la declaración de la madre y por los partes de lesiones y los informes forenses que vienen a demostrar la realidad de las lesiones sufridas.

   Por otra parte se valora también la coartada ofrecida por el acusado, quien en plenario y por primera vez (nada dijo en la instrucción) manifiesta que en la fecha de la agresión estuvo en un hotel de Ronda con su novia, y ésta en plenario, propuesta por la defensa, declaró en efecto que estuvieron alojados en un hotel, pero a la Sala no le resultó en modo alguno creíble ese testimonio, y echa en falta razonablemente que no se aportara siquiera una factura del hotel. El hecho de que el acusado en la fecha de los hechos prestara servicios como profesional en las Fuerzas Armadas no le exime de responsabilidad como es obvio, y destaca también la Sala de instancia que precisamente durante la primera semana del mes de marzo de 2005 disfrutó de un permiso tal y como se informó por el Ministerio de Defensa.

   En definitiva, el verdadero origen de la discrepancia del recurrente hay que situarlo, no tanto en la ausencia de pruebas, cuanto en la valoración que a las mismas ha atribuido el Tribunal a quo. La sentencia exterioriza el razonamiento que ha llevado a concluir la condena del acusado y lo hace de forma congruente, sin aferrarse a ningún argumento extravagante o insostenible a la luz del canon constitucional exigido para debilitar la presunción de inocencia. La Sala sentenciadora contó con prueba de cargo válida y llevó a cabo un proceso de valoración probatoria inobjetable, con la entidad constitucional necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado recurrente. Los argumentos del recurso propugnan una valoración alternativa, tan legítima como inatendible, en la medida en que invaden el ámbito decisorio que en exclusiva se reserva al órgano jurisdiccional. Así las cosas, ha existido prueba de cargo legítimamente obtenida en el acto del juicio oral que contrarresta el derecho a la presunción de inocencia invocado. En consecuencia, han resultado debidamente los hechos que configuran la base fáctica de ambos delitos.

   El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida inaplicación del art. 21.6 CP .

1. Postula que se debe apreciar la atenuante de dilaciones indebidas y como muy cualificada, teniendo en cuenta que los hechos investigados se sitúan en el año 2005 y que el juicio se celebra en el año 2010. Plazo de cinco años que considera desmedido y desproporcionado.

2. Como ya hemos declarado en reiteradas ocasiones (baste por todas la cita de la STS 940/2009, de 25 de septiembre ), y siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quién invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

   Por ello el derecho fundamental impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien lo reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el período a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ).

   El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE, sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza. Así, pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe (artículo

   11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

   Nuestra jurisprudencia ha apreciado en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( Sentencias 655/2003, de 8 de mayo, y 506/2002, de 21 de marzo ) que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada, para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso; también se ha apreciado como muy cualificada en la Sentencia 291/2003, de 3 de marzo

   , por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001 (ocho años).

3. En el caso sometido a nuestra consideración casacional hay que tener en cuenta que no se interesó en la instancia, ni en conclusiones provisionales o definitivas, ni por vía de informe en el juicio oral, la apreciación de la indicada atenuante y que, contraviniendo las condiciones exigidas por la doctrina de esta Sala no se especifican o concretan los supuestos periodos de paralización de la causa y sí eventualmente resultan injustificados. Se limita ahora sin haberlo planteado en la instancia y de forma novedosa a resaltar simplemente que han transcurrido cinco años desde la comisión hasta el enjuiciamiento.

   No concurren, pues, ninguno de los requisitos exigidos para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas, y en todo caso de estimarse únicamente cabría configurarla como atenuante simple, en razón a que el tiempo invertido en el enjuiciamiento no es absolutamente desproporcionado sobre todo poniendolo en relación con la indudable complejidad de la causa en la que, no se olvide, junto al delito puntual de lesiones se investigaba también la participación del acusado en una asociación ilícita, y no era sencillo obviamente desentrañar la organización, estructura y circunstancias de la misma. Como quiera que las penas impuestas han sido las mínimas legalmente previstas, la apreciación de una atenuante simple no llevaría consigo variación alguna en la calificación de los hechos y en las penas finalmente impuestas.

   El motivo, por ello, se inadmite en base al art. 885.1º LECrim .

En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 147 CP .

1. Sostiene respecto al delito de lesiones que no le es imputable el resultado lesivo sufrido por Claudia

   . En primer lugar niega sencillamente su participación en los hechos, y después mantiene que, en todo caso, no existe una relación de hechos probados que permita la imputación a título de dolo directo o eventual. Argumenta que no era previsible el resultado lesivo pues de hecho los acompañantes de la víctima también saltaron y no tuvieron ningún problema. Concluye señalando que únicamente cabría la duda de sí en la situación de riesgo generada las lesiones sufridas fueran imputables a título de imprudencia, pero nunca a título de dolo.

2. La existencia del dolo propio y característico del delito de lesiones, tanto directo como eventual, es un hecho de naturaleza subjetiva que, salvo confesión del autor prestada en condiciones en que pueda ser aceptada como prueba de cargo suficiente, debe ser establecido mediante un razonamiento inferencial sobre la base de los datos disponibles, previamente probados. Son las circunstancias que rodean al hecho, tanto de carácter subjetivo como objetivo, las que han de ser valoradas, con la finalidad de alcanzar sobre este elemento del tipo subjetivo la necesaria certeza objetiva.

3. En el caso, según el hecho probado, el recurrente, miembro de los "Latin King" con la categoría de "rey coronado" en su terminología propia, forma parte del grupo, nada menos que una treintena de miembros de la banda, que armados con una catana, palos y otros objetos contundentes, persiguen y acorralan a Claudia con intención de, al menos, agredirla, pues consta en los hechos probados que la gritaban "ahora vais a morir, concha de su madre", por lo que cabía perfectamente inferir que la intención de todo el grupo era en efecto, de al menos, lesionarla. La víctima, una vez acorralada y en esas circunstancias "atemorizada ante la posibilidad de que se la acuchillara y sin posibilidad de huir, saltó al vacío...". Las lesiones sufridas por la víctima y eventualmente un resultado más grave es desde luego imputable a todos los componentes del grupo agresor a título de dolo.

   En el caso, es claro que el recurrente, que ha preparado junto con otros miembros el ataque de la víctima, sabe que algunos están armados con palos y al menos uno con una catana; participa en un grupo de unos treinta Latin King que persigue a uno de los rivales hasta alcanzarlo; interviene como los demás en la acción de rodearlo, impidiéndole la huida y suprimiendo la posibilidad de ayuda de terceros. A ello ha de añadirse que se trata de una persona con un cargo de cierta jerarquía dentro de la organización, por lo que su apoyo a la acción desarrollada es asimismo significativo.

   De lo dicho se desprende que, el recurrente aportó a la ejecución, de forma relevante, su colaboración en orden a decidir, preparar y organizar la agresión, y en momento posterior contribuyó con su presencia a asegurarla, impidiendo tanto la huida de la víctima como la eventual ayuda de terceras personas. Por otra parte, es evidente, dadas las características de los hechos, que fue consciente de que Claudia ante la inminencia de la agresión y acorralada como estaba no tuviera otra opción para tratar de evitarla que saltar el muro de cerca de tres metros y sufriera al menos lesiones en las piernas como así sucedió.

   La frase a la que hace referencia el Hecho Probado, teniendo en cuenta el contexto, debe ser entendida en el sentido de que los organizadores, que sabían que algunos miembros de su grupo portaban armas blancas, asumían al menos la causación de lesiones con tales instrumentos.

   Finalmente el planteamiento del recurrente parte de entender que no existía intención directa de causar lesiones ni tampoco una representación de tal resultado más allá de una posibilidad lejana. Sin embargo, de lo dicho hasta ahora se desprende que tanto la preparación como la ejecución de la agresión demuestran la aceptación, desde luego, de la causación, al menos, de lesiones.

   El motivo, por tanto, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.3º LECrim .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

   3. PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA:

   NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

   Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

   Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.