STS, 8 de Julio de 2009

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se ha seguido el recurso número 1250/2002, promovido por la entidad mercantil CERÁMICAS Y CONSTRUCCIONES ROCA, S. L. y en el que ha sido parte demandada la GENERALIDAD VALENCIANA y el AYUNTAMIENTO DE VINAROZ, sobre aprobación de la modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Vinaroz.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 22 de diciembre de 2004 del tenor literal siguiente: "FALLAMOS.- 1.- Estimar en lo sustancial la pretensión alternativamente actuada en el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Construcciones Roca, S. L., representada por el Procurador D. Ignacio Zaballos Tormo y defendida por el Letrado D. José Mª Marco Breva, contra la Resolución de la COPUT de 18-6-02 por la que se desestima la alzada entablada frente a otra de la Comisión Territorial de Urbanismo de Castellón de 25-9-01 por la que se aprueba la modificación del PGOU de Vinaroz.

2. - No hacer expresa imposición de costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del AYUNTAMIENTO DE VINARÓS se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 21 de febrero de 2005, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el AYUNTAMIENTO DE VINAROZ compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 17 de marzo de 2005 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos que consideró oportunos y solicitó a la Sala se dictara sentencia "casando la recurrida y pronuncie otra más ajustada a derecho desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por Cerámicas y Construcciones Roca, S. L. contra la Resolución de la Consellería de O. P. y U. de la Generalidad Valenciana de 18 de junio de 2002 por la que se desestima la alzada entablada frente a otra de la Comisión Territorial de Urbanismo de Castellón de 25 de septiembre de 2001 por la que se aprueba definitivamente el Plan General de Ordenación Urbana de Vinarós".

El recurso de casación fue admitido por auto de fecha 8 de junio de 2006, ordenándose también, por providencia de 26 de octubre de 2006, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo la entidad CERÁMICA Y CONSTRUCCIONES ROCA, S. L., en escrito presentado en fecha 20 de diciembre de 2006, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó a la Sala dictara sentencia "desestimando íntegramente el recurso, confirmando íntegramente la sentencia de instancia, con expresa imposición de costas a la recurrente por su manifiesta mala fe y temeridad".

Por providencia de fecha 11 de mayo de 2009 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 24 de junio de 2009, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, Magistrado de la Sala

Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia dictó en fecha de 22 de diciembre de 2004, en su recurso contencioso administrativo número 1250/2002, por medio de la cual se estimó en lo substancial la pretensión alternativamente deducida en le recurso contencioso-administrativo formulado por la entidad CERÁMICA Y CONSTRUCCIONES ROCA, S. A. contra la Resolución, de fecha 18 de junio de 2002, del Consejero de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes de la GENERALIDAD VALENCIANA por la que fue desestimado el recurso de alzada interpuesto por el propio recurrente contra el anterior Acuerdo de la Comisión de Urbanismo de Castellón, adoptado en su sesión de 25 de septiembre de 2001, por el que fue aprobada la Modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Vinaroz.

Como decimos, la Sala de instancia acuerda "estimar en lo sustancial la pretensión alternativamente actuada en el recurso contencioso-administrativo", fundamentándose la sentencia de instancia, por lo que aquí interesa, en la siguiente argumentación:

(La citada pretensión estimada, quedaba reflejada así en la demanda: "C) Alternativamente si se reconoce en el otro procedimiento judicial iniciado, la existencia de licencia de obras, procedería la indemnización a favor de la actora por haber quedado el edificio fuera de ordenación, así como el perjuicio que comporta la pérdida de edificabilidad en un futuro y también por cualquier perjuicio que se derive de tal situación, cantidades a determinar en ejecución de Sentencia" ).

1. En síntesis, la recurrente discrepa de la Modificación que se enjuicia en la sentencia en el particular que afecta a la delimitación del denominado PRI 2, que comprende dos parcelas de su propiedad consideradas solares, por cuanto se ha procedido a incrementar el espacio destinado a zona verde, con disminución simultánea de la edificabilidad prevista en el planeamiento anterior; modificación que, según el recurrente se encuentra desprovista de justificación, es ajena al interés general y carece de motivación.

2. La Sala de instancia, de conformidad con una reiterada doctrina del Tribunal Supremo, rechaza la pretensión principal de nulidad de pleno de derecho de la modificación, en el particular relativo al PRI 2, señalando al respecto que "La asignación de destinos a los terrenos (usos del suelo) -zona verde en este caso- es una actividad discrecionalidad de la Administración, que obedece a razones de oportunidad técnica si bien no ajena a la existencia de aspectos reglados, cual en este caso el respeto a los denominados "estándares" urbanísticos.

   Desde esta perspectiva y en la medida que las partes no lo discuten y el hecho de que se haya producido una ampliación del espacio físico inicialmente destinado a zona en el sector (pasa del 9,81% al 41,3%) hace suponer que es así.

   Desde otra perspectiva (control de los aspectos "discrecionales" propiamente dichos), la actora denuncia decisión arbitraria y carente de motivación, sin que la Corporación codemandada en este punto realice una defensa en contrario que arroje luz suficiente sobre las razones que han impulsado la modificación acometida. Así en el escrito de conclusiones (ni siquiera en el de contestación) se remite en el informe del Técnico Municipal (Arquitecto) que explica como con el paso del tiempo el Polígono integrado entre las Calles Sanchís Villaplana, María Auxiliadora, Avda. de la Libertad y Avda. de Barcelona (integrada por parcelas todas ellas de la propiedad actora) se ha consolidado mediante la construcción de viviendas en bloque y viviendas unifamiliares, tratándose de una zona eminentemente residencial "que debería completarse con dotaciones y equipamientos de toda índole" para que pudiera considerarse como un elemento unitario "un barrio" que tuviera vida propia, autónoma; que en la zona se observa una falta total de equipamientos y dotaciones, siendo ridículo el espacio libre, frente al construído (7,64% espacio libre y 92,36% construído); que se produce un encajonamiento de edificaciones bajas entre edificaciones altas y se trata, como es lógico, ante dicha situación, de aumentar la superficie de espacio libre y disminuir la edificabilidad.

   Pues bien, ello sentado, es claro que el incremento del espacio destinado a zona verde no carece, en principio, de justificación ni resulta arbitrario ni desproporcionado. Es de tener en cuenta que -como destaca el Ayuntamiento de Vinaroz y reconoce la actora- toda la zona delimitada por las calles antes señaladas -en la que se incluye el sector delimitado por el PRI 2- integraba propiedades de la recurrente, lo que interesa destacar en orden a concluir que por tal motivo no puede apreciarse la vulneración del principio de justa distribución de beneficios y cargas que invoca".

3. Y, a continuación, la sentencia de instancia analiza si la citada modificación (con incremento de zona verde y disminución de edificabilidad) "conculca derechos adquiridos de la propietaria afectada, y conlleva el derecho a la correspondiente indemnización". Para ello,

   1. La sentencia recuerda que "cierto es que en virtud de S. 211/03 de 4-12 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón , confirmada por otra de esta Sala de 24-9-04 (S. 1259/04 ), se declaró que el edificio de 40 viviendas unifamiliares construído por la actora en el solar de la Pza. Corts. Valencianas de Vinaroz (dentro del PRI 2), se hallaba amparado por licencia, que entendió concedida por silencio positivo tras solicitud presentada en febrero de 2001, de donde ha de concluirse que la actora ha patrimonializado el aprovechamiento correspondiente".

   2. Reproduce los preceptos dedicados a los distintos supuestos indemnizatorios por alteración del planeamiento (artículos 41 a 44 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones), y, en concreto, señala: "En nuestro caso, la reducción de edificabilidad (derecho adquirido o consolidado) que supone para la actora el incremento de espacios verdes en el ámbito del PRI 2 establecida en la nueva ordenación (en particular en el terreno "rectangular" que el perito procesal Sr. Jose Daniel rotula como nº 1 en el Gráfico 1 de su Dictamen -el otro de forma irregular mantiene su edificabilidad inalterada-), se concreta en 5.885,40 m2t y traducido a su valor económico en 1.280.074,50 E, todo ello atendidas las conclusiones del dichos informe.

      En consecuencia, de quedar fuera de ordenación el edificio construído al amparo de licencia -en los términos de la S. firme precitada 211/03 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón - sería de apreciar dicha pérdida de edificabilidad (5.885,40 m2/t) a los efectos de fijar la cantidad o suma indemnizable.

      La responsabilidad habría de imputarse a las dos Administraciones intervinientes o autoras de la modificación impugnada en cuanto como el TS viene declarando ello "se basa en la necesaria garantía del ciudadano, lo que implica que para su virtualidad práctica, en los supuesto de actuación de varias Administraciones, será necesaria una solución de solidaridad que opere en el ámbito externo de la relación del ciudadano con la Administración, independientemente de que en el aspecto interno de la relación de las Administraciones, las circunstancias de cada caso concreto permitan la imputación a una o a todas, con cuantificaciones de la participación" ( S. de 18-03-1999 ).

      En cualquier caso la situación de fuera de ordenación, no puede olvidarse, exige una calificación previa en tal sentido".

   3. Y concluye señalando que "Llegados a este punto, ha de significarse, también, que la Corporación codemandada en la fase final del Recurso (escrito de 17-11-04) se mostraba proclive a reconocer la nulidad del PGOU de Vinaroz de 2001 -aquí examinado, en los términos objeto de debate-, así como la delimitación del PRI 2 y la inclusión de los solares de la actora con ampliación de la zona verde afectante a este, con supresión de dicha delimitación y zona verde y restitución de la edificabilidad anterior, lo que no deja de ser un reconocimiento a aceptación de la pretensión principal articulada, al menos en lo sustancial (puntos 1º, 2º y 5º) pues el 3º (al que no se pliega el Ayuntamiento) está ínsita en el 2º y el 4º punto es indiferente, pues sólo comporta añadir una razón a la nulidad de la delimitación del PRI e incremento de la zona verde (vulneración de la justa distribución de beneficios y cargas).

      La parte actora, sin embargo, se opuso a ello, por entender que no reconocía íntegramente su pretensión principal.

      Sólo resta añadir al respecto que el "mantenimiento" en la nueva ordenación, de la edificabilidad "consolidada" por la entidad actora neutralizaría -necesariamente- las consecuencias indemnizatorias derivadas de la declaración de fuera de ordenación de la edificación realizada".

4. En Auto de aclaración de 20 de enero de 2005, la Sala de instancia señaló: "... se estima la pretensión alternativa en cuanto se declare el edificio fuera de ordenación en los términos que se expresan en el FD 4º, datos todos ellos que resultan de lo razonado en la Sentencia".

Contra esa sentencia ha interpuesto el AYUNTAMIENTO DE VINAROZ recurso de casación en el que se esgrimía un único motivo de impugnación articulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ) por infracción de la normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

Se considera, en concreto, infringido el artículo 41.2 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones que dispone que "las situaciones de fuera de ordenación surgidas por los cambios de planeamiento no serán indemnizables", no estándose en el supuesto contemplado en el apartado 1 del mismo precepto, en el que la indemnización resultaba procedente --- en las condiciones establecidas en el precepto--- cuando lo que se producía era una reducción del aprovechamiento. Se pone de manifiesto la contradicción de la sentencia al reconocer, por una parte, que la edificación levantada por la recurrente en zona verde, con base en licencia obtenida por silencio administrativo, se encuentra fuera de ordenación, y, por otra, y al mismo tiempo, reconocer el derecho a indemnización. Y, se añade que, de conformidad con el artículo 60 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril (TRLS76 ), tras la aprobación del planeamiento, las edificaciones que quedan fuera de ordenación no requieren una declaración expresa o individualizada de cada edificio de tal situación, ya que tal calificación surge del propio Plan.

El precepto debe de ser entendido en el sentido de que la indemnización, como regla general, no resulta procedente, cuando un edificio queda fuera de ordenación como consecuencia de un cambio en la ordenación urbanística, salvo, única y exclusivamente, en el supuesto de que se imposibilite el uso o disfrute de la edificación, tal y como, ahora, y de forma expresa, se establece en el artículo 30.a), párrafo segundo, del vigente Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo, que, tras reiterar la regla general de la no indemnización en las situaciones de fuera de ordenación producidas por los cambios en la ordenación territorial o urbanística, añade: "sin perjuicio de que pueda serlo la imposibilidad de usar y disfrutar lícitamente de la construcción o edificación incursa en dicha situación durante su vida útil".

Así lo dijimos en la STS de 30 de abril de 1999 :

"La condición de los terrenos en los que se asienta la industria de los recurrentes no ha variado como consecuencia de la modificación del Plan General cuya aprobación se impugna. Es cierto que la industria litigiosa cuenta con una licencia municipal que fue concedida, al ubicarse la misma sobre suelo entonces rústico, en contra del planeamiento. En consecuencia dicha industria se encontraba en situación de fuera de ordenación. La aprobación de la modificación del Plan que se impugna clasifica los terrenos sobre los que se encuentra la industria como suelo no urbanizable de especial protección agrícola. Esta determinación es considerada por la propia sentencia recurrida como ajustada a Derecho, no acogiendo la pretensión ---en que insiste, sin posibilidad de éxito, la parte recurrida--- de que los terrenos en cuestión debieran merecer la clasificación de suelo urbano, conforme al artículo 78 del Texto Refundido de la Ley del Suelo .

En tales circunstancias, es claro que se mantienen idénticas las restricciones propias de la situación legal de fuera de ordenación, ateniéndose la industria estrictamente, no se ha llegado a alegar siquiera lo contrario en el presente caso, al régimen legal que resulta de lo dispuesto en los artículos 60 y 61 del TRLS/1976 . No se aprecia por ello ninguna limitación singular que constituya una lesión patrimonial susceptible de indemnización, conforme al artículo 87.3 TRLS ".

Pues bien, en el supuesto de autos, la recurrente, de conformidad con la licencia obtenida por vía de silencio --- jurisdiccionalmente ratificada--- ha construido el edificio, que la misma ampara, el cual, al ser clasificada dicha zona como zona verde en la Modificación que se impugna, ha quedado fuera de ordenación, sin que conste limitación alguna en el uso del mismo, esto es, sin que se haya acreditado la existencia de daño alguno cierto, real, actual y evaluable.

En consecuencia, la indemnización no resulta procedente, el motivo debe prosperar y la sentencia recurrida debe ser casada.

Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede condenar en las costas del mismo (artículo 139.2 de la LRJCA ), sin que existan razones para una expresa imposición de las costas en la instancia.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.