SAP Barcelona 161/2008, 5 de Mayo de 2008
| Ponente | BLAS ALBERTO GONZALEZ NAVARRO |
| ECLI | ES:APB:2008:7739 |
| Número de Recurso | 847/2007 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 161/2008 |
| Fecha de Resolución | 5 de Mayo de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOQUINTA
ROLLO Nº 847/2007 - 1ª
JUICIO ORDINARIO 202/2006
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE BARCELONA
S E N T E N C I A num.161/08
Ilmos. Sres. Magistrados
D. IGNACIO SANCHO GARGALLO
D. JORDI LLUÍS FORGAS FOLCH
D. BLAS ALBERTO GONZALEZ NAVARRO
En la ciudad de Barcelona, a cinco de mayo de dos mil ocho.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario num. 202/2006 seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Barcelona a instancia de D. Emilio, Dña. María Purificación, Dña. Antonieta y D. Héctor, representados por el Procurador D. Francisco Javier Manjarín Albert y defendidos por el Letrado D. José Luis Martínez Maluquer, contra GRAU
S.A, representada por la Procuradora Dña. Helena Vila González y defendida por el Letrado D. Miguel Roca Junyent.
El fallo de la sentencia apelada es del tenor siguiente:
"Estimar la demanda interpuesta por D. Emilio, Dña. María Purificación, Dña. Antonieta y D. Héctor
, representados por el Procurador D. Francisco Javier Manjarín Albert, contra GRAU S.A, y declarar la nulidad de la fusión por absorción de SOCIEDAD ANÓNIMA DE TINTES Y ACABADOS por parte de GRAU S.A, acordada en Juntas Generales de ambas sociedades del día 19 de octubre de 2005 e inscrita en el Registro Mercantil el día 11 de enero de 2006, con expresa condena a la demandada al pago de las costas del proceso."
Contra la sentencia mencionada se interpuso recurso de apelación por la representación de GRAU S.A, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que se opuso al recurso, tras lo cual, admitido que fue, se elevaron los autos a esta Sala, previo emplazamiento de las partes. Comparecidas las mismas, se siguieron los trámites legales, señalándose y celebrándose vista el día 2 de abril de 2008.
En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales, salvo los plazos procesales, que no han podido ser atendidos todos.
Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. BLAS ALBERTO GONZALEZ NAVARRO.
Los hermanos Emilio, María Purificación, Antonieta y Héctor, socios de la mercantil GRAU S.A, con un 35'56 % del capital social, instaron la nulidad de los acuerdos adoptados en las Juntas Generales Extraordinarias de GRAU S.A y SOCIEDAD ANÓNIMA DE TINTES Y ACABADOS (en adelante SATINA), ambas de fecha 19 de octubre de 2005, por los que se decidió aprobar el balance de fusión de fecha 31 de marzo de 2005 y el Proyecto de Fusión de fecha 20 de abril de 2005, con sus modificaciones de fechas 28 de abril de 2005 y 6 de septiembre de 2005 y, en consecuencia, aprobar la fusión por absorción de SATINA, en la que también participaban con un 20'53 % del capital, por parte de GRAU, de forma que esta fusión se declarara nula, debiendo GRAU S.A estar y pasar por esta declaración. Los motivos para esta nulidad eran los siguientes: no se determinó el tipo de canje sobre el valor real del patrimonio social, contraviniendo el artículo 235.b) de la LSA; los aspectos económicos y jurídicos del proyecto de fusión y, en especial, el tipo de canje, carecen de una justificación detallada por parte del administrador de las dos sociedades que se fusionan; el balance de fusión no cumple con el requisito de haber sido cerrado con posterioridad al primer día del tercer mes precedente a la fecha del proyecto de fusión, en contra de lo dispuesto en el artículo 239.1 de la LSA; y finalmente, los balances de fusión no fueron verificados por los auditores de cuentas de la sociedad, contraviniendo el artículo 239.2 de la LSA.
La sentencia de la primera instancia estimó la demanda, aunque centrándose en la tercera de las causas alegadas, el plazo del artículo 239.1 LSA en relación al balance de fusión, sin entrar en el resto de causas al declarar, por tanto, la nulidad de la fusión. Contra ello se alza GRAU S.A, que considera improcedente esta declaración de nulidad por entender que, en contra de lo manifestado por el Juzgado a quo, no existió ninguna novación en el proyecto de fusión aprobado, pudiendo introducirse modificaciones en la fase preparatoria de la fusión, por lo que, existiendo un único proyecto y no dos, éste respetó las exigencias legales; por otra parte, el recurso entiende que la nulidad decretada no se ha justificado debidamente, a pesar de su excepcionalidad, que se ha infringido el principio de conservación de los negocios jurídicos, que no se respeta el principio de publicidad registral, al tratarse de una fusión ya inscrita y calificada sin óbice alguno por el Registrador, que no existe ninguna lesión al interés social, y finalmente, que no procede la condena en costas a la demandada. A todo ello se opone la parte actora, que interesa la confirmación de la sentencia, al haberse infringido el texto legal y la norma imperativa que contiene.
Seguirá la Sala el mismo orden expositivo que siguen la sentencia y los escritos de las partes, abordando en primer lugar la tercera causa de nulidad esgrimida en la demanda y que la sentencia efectivamente ha estimado, para seguidamente, y si fuera el caso, adentrarse en las restantes causas de nulidad sobre las que el Juzgado de lo Mercantil no se ha pronunciado.
Es notorio que la fusión de sociedades mercantiles es una viva y rotunda expresión de la capacidad del contrato de sociedad para adaptar las relaciones jurídicas de los socios a las cambiantes circunstancias de la empresa, y dado que esta adaptación se pone en manos de la mayoría, notoria es igualmente la necesidad de proteger a la minoría, lo que el ordenamiento jurídico verifica mediante el establecimiento de ciertos requisitos, formales unos, materiales otros, para salvaguardar los derechos de los socios y de los terceros.
La primera garantía se concreta en la imposibilidad de que los socios de la sociedad extinguida queden excluidos en la sociedad absorbente. Así se recoge en el artículo 247 de la LSA, fijando esa inclusión en la absorbente mediante la recepción de un número de acciones proporcional a sus respectivas participaciones en la absorbida. Cómo llevar a cabo este proceso de cambio o canje de acciones, es algo que la legislación deja enteramente a la decisión de las sociedades y sus órganos soberanos, si bien se exige, así lo hace el artículo 235.c) de la LSA, como lo hizo en su día la Tercera Directiva de Sociedades de 7 de octubre de 1978 (Directiva 78/855/CEE), que este concreto procedimiento de canje se fije en el Proyecto de Fusión. No obstante, el mantenimiento de la relación jurídica que liga al socio con la nueva sociedad resultante puede suponer para aquél, que además carece para este caso de ampliación del capital social de cualquier derecho de suscripción preferente - con arreglo al artículo 159.4 LSA, pues las nuevas acciones ya tienen un destinatario preasignado -, una cierta dilución de su condición relativa anterior: el nuevo capital social debe repartirse entre un mayor número de accionistas que el que antes existía, tanto en la absorbente como en la absorbida.
Por tanto, los requerimientos formales y sustantivos que se exigen en el proceso de fusión vienen a cumplir dos funciones esenciales: de un lado, asegurar que el socio cuenta con la información adecuada y bastante para poder emitir su voto; de otro lado, asegurar que la fusión se encuentra debidamente justificada, es decir, que resulta congruente con el interés social. En efecto, es un requisito tradicionalmente destacado por la doctrina y auténtico eje sobre el que gira el proceso de fusión, el de que la fase preparatoria garantice el derecho de información del socio, pues sólo si esta información es suficiente y adecuada podrá decidirse la reestructuración orgánica que la fusión supone y, por ende, la posible dilución en la posición relativa de quien vota a favor. Se trata de un derecho que no exige, además, ninguna iniciativa o demanda previa del socio, que debe recibir ciertos documentos por imperativo legal. El informe del experto, y sobre todo, el proyecto de fusión, cobran así una importancia crucial.
Sin embargo, no basta con la garantía informativa, pues el legislador no se propone tan sólo que el socio vote informado, sino también que la fusión se encuentre debidamente justificada. De lo contrario, fusiones claramente contrarias al interés social y posiblemente dirigidas a satisfacer intereses extrasociales se verían sancionadas por el ordenamiento jurídico siempre que las Juntas Generales hubieran actuado debidamente informadas y decidido por mayoría. Prueba de ello es que todos los documentos preparatorios de la fusión deban ser entregados también a los titulares de acciones sin voto ( art. 92.1 LSA), existiendo casos en la práctica, no ya de información sin voto, sino incluso de voto sin información previa (la controvertida fusión en Junta Universal).
Cabe concluir, en definitiva, que la sociedad debe justificar la operación a través de los documentos que preceptivamente deben ponerse a disposición de los socios para su debida información, especialmente el proyecto de fusión con el informe de los administradores y el del experto independiente, lo que conlleva admitir que, aunque el socio esté debidamente informado, pueda controvertir la justificación de una fusión si, por ejemplo, el informe es contrario al proceso o contiene datos que la hacen contraria al interés social. El derecho de los socios, por tanto, exige un respeto riguroso de las exigencias legales de información completa al accionista y justificación suficiente de la fusión.
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