ATS, 20 de Abril de 2010

1. - La representación procesal de DON Geronimo, DOÑA Verónica, DON Mario, DOÑA Inés, presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y casación contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª), con fecha 5 de mayo de 2008, en el rollo de apelación 847/2007, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 202/2006 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Barcelona.

2. - Mediante Providencia de 11 de julio de 2008 la Audiencia tuvo por interpuesto el recurso extraordinario por infracción procesal y de casación y acordó remitir los autos a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, a través de los Procuradores personados.

3. - Recibidas las actuaciones en el Tribunal Supremo se ha formado el rollo, con fecha, 24 de julio de 2008 presentó escrito el Procurador Don Manuel Infante Sánchez, en nombre y representación de Doña Verónica, Don Geronimo, Doña Inés y Don Mario, personándose en concepto de recurrente. Por escrito de 18 de marzo de 2009, la Procuradora Doña María del Carmen Hijosa Martínez, se personaba en nombre y representación de la mercantil "GRAU S.A", como parte recurrida.

4. - Por Providencia de fecha 12 de enero 2010, se pusieron de manifiesto a las partes personadas, las posibles causas de inadmisión.

5. - Mediante escrito presentado el día 8 de febrero de 2010, la representación de la parte recurrida, solicitaba la inadmisión del recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, interpuestos, mientras que la parte recurrente por escrito de 9 de febrero de 2010, interesaba la admisión de los motivos del recurso de casación y se resolviera sobre la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Rios.

1. - El presente recurso extraordinario por infracción procesal y de casación tiene por objeto una Sentencia dictada en un juicio ordinario sobre nulidad de acuerdos sociales que, de conformidad con la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, fue tramitado en atención a la materia, con la consecuencia de que su acceso a la casación se halla circunscrito al ordinal tercero del citado art. 477.2 de la LEC 2000 .

   Habiéndose interpuesto de forma conjunta recurso extraordinario por infracción procesal y de casación procede examinar, de conformidad a lo establecido en la Disposición Final 16ª de la LEC 2000, si la resolución es recurrible en casación a la vista del art. 477.2 de dicha LEC 2000, pues si la sentencia recurrida no es susceptible de recurso de casación, ello determinará que tampoco pueda presentarse el recurso extraordinario por infracción procesal, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª LEC 2000 .

   Utilizado por la parte recurrente el cauce previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, esto es, por interés casacional dicho cauce constituye la vía casacional adecuada, habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

   El escrito de preparación del recurso presentado el 27 de mayo de 2008, en relación al recurso de casación, se desarrolla en tres apartados, en el primero, alega la infracción de los artículos 1203.1º y 1204 del Código Civil, y los arts. 239 TRLSA y el art. 115.2 del mismo texto legal, citando la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en relación a la novación extintiva, y que se recoge en las Sentencias de esta Sala de fecha 9 de abril de 1957, y la Sentencia de 19 de noviembre de 2002 ; en el segundo denuncia la infracción de los artículos 115 y 239 párrafo segundo del TRLSA, y el art. 48.2 .d) de dicho cuerpo legal, en cuanto al derecho de información del accionista, alegando en relación a este extremo la doctrina jurisprudencial contenida en las Sentencias de esta Sala de fecha 8 de noviembre de 2007, y 21 de marzo de 2006 ; en el tercero invoca la infracción de los artículos 204.1 y 205.1 del TRLSA, al existir jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales, en relación con el nombramiento de quienes auditan los balances de fusión, así la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 8 de noviembre de 1993, que en un caso de nombramiento extemporáneo del auditor por la sociedad, excusó la infracción y frente a esta corriente la Sentencia de 1 de junio de 2005 de la Audiencia Provincial de Zaragoza, y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 6 de octubre de 2006, declaran la nulidad del acuerdo de nombramiento de auditor después de cerrado el ejercicio a auditar. En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del art. 469.1.2º, denuncian la infracción de las normas reguladoras de la sentencia contenidas en el art. 218 de la LEC, y las normas de valoración de la prueba establecidas en los artículos 316, 326, 348 y 376 de la LEC.

   El escrito de interposición, del recurso de casación desarrolla las infracciones denunciadas en la preparación, en tres motivos . En el primero, denuncia la vulneración de la jurisprudencia sobre la novación extintiva, recogida en las Sentencias de 9 de abril de 1957 y 19 de noviembre de 2002, con infracción de los artículos 1203.1º y 1204 del Código Civil, y consiguientemente los artículos 239.1, párrafo segundo y 115.2 del TRLSA. En el segundo alega la vulneración de la jurisprudencia sobre el derecho de información de los accionistas de las sociedades mercantiles en relación con los balances de fusión, citando como preceptos infringidos los artículos 48.2d), TRLSA, en relación con los artículos 239.2, segundo párrafo y art. 115.2 del mismo texto legal, citando como Sentencias de esta Sala, que recogen la doctrina que se considera vulnerada, la Sentencia de 8 de noviembre de 2007 y 21 de marzo de 2006 . En el tercero alega la vulneración de la doctrina jurisprudencial sobre el derecho de información de los accionistas de las sociedades mercantiles en relación con el fondo de comercio, con infracción de los artículos 48.2 .d) y art. 115.2 TRLSA, no desarrolla la jurisprudencia que se dice vulnerada por la Sentencia recurrida.

2. - El presente recurso de casación incurre, en primer lugar, y respecto de su escrito de preparación en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.1º, inciso segundo, de la LEC 2000, en relación con el art. 479.4 de la misma Ley, al no haber justificado la parte recurrente en fase de preparación el interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, a tenor de los criterios de recurribilidad que esta Sala viene propugnando de acuerdo con lo dispuesto en la nueva LEC 2000, tal y como se recogen en el Acuerdo adoptado por Reunión de Pleno para unificación de doctrina del artículo 264 de L.O.P.J, (Sala General) celebrada el día 12 de diciembre de 2000, Acuerdo que ha integrado la regulación de la LEC de modo que forma parte de la normativa sobre el recurso de casación (STC 108/2003, de 2 de junio, en recurso de amparo núm. 82/2002 ), que exige contraponer un criterio jurídico plasmado en dos Sentencias de una misma Audiencia Provincial o de una misma Sección de la misma Audiencia frente a otro criterio jurídico antagónico -en relación con la misma cuestión de derecho- recogido en otras dos Sentencias de diferente Audiencia o Sección siendo, en todo caso, en la fase de "preparación" del recurso de casación y no en la de su "interposición" cuando se ha de acreditar el "interés casacional", dado que al tiempo de la preparación debe necesariamente quedar justificada la recurribilidad de la Sentencia dictada en segunda instancia, por ser éste un requisito legal necesario para poder tener por preparado el recurso anunciado.

   En el caso examinado, la parte recurrente no ha acreditado, en dicha fase de preparación, el presupuesto que condiciona la presencia del "interés casacional", que constituye un presupuesto de recurribilidad, cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, al proceder las Sentencias de distintas Audiencias Provinciales, sin contraponer a las mismas, al menos, otras dos Sentencias que hayan resuelto en sentido contrario, siquiera fuera la que se pretende recurrir y otra más de la misma Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, que ha dictado la Sentencia impugnada, con lo que no se llega a identificar dos Sentencias de un mismo tribunal, contrapuestas a otras dos de distinto órgano de apelación, por tanto no ha quedado acreditado el alegado interés casacional, siendo, en todo caso, en la fase de "preparación" del recurso de casación y no en la de su "interposición" cuando se ha de acreditar el "interés casacional", dado que al tiempo de la preparación debe necesariamente quedar justificada la recurribilidad de la Sentencia dictada en segunda instancia, por ser éste un requisito legal necesario para poder tener por preparado el recurso anunciado. Entender otra cosa sería convertir en mero formulismo y formalismo el "interés casacional", desnaturalizando su condición de requisito esencial, objetivizado en la ley y trascendente a las partes, dejando vacía de contenido la fase de preparación en los casos del ordinal 3º del art. 477.2 LEC 2000, lo que, desde luego, no resulta conciliable con el texto del referido art. 477.2.3º, en relación con el art. 479.4 LEC 2000, que, debe reiterarse, ha sido interpretado por esta Sala en el sentido recogido en los criterios antes señalados, y que ha sido entendido como razonable por el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 46/2004, de 23 de marzo, y mas específicamente en la 3/2005, de 17 de enero y en el Auto 208/2004, de 2004, que expresamente han señalado que el interés casacional ha de quedar acreditado en fase de preparación.

3. - En relación a los motivos, primero, segundo, del escrito de interposición, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.3º inciso segundo de la LEC 2000, esto es, de interposición defectuosa por inexistencia de interés casacional.

   El "interés casacional" consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha.

   A tales efectos cabe señalar que el "interés casacional", debe ser objetivable, es decir, susceptible de ser constatado utilizando parámetros predominantemente objetivos que revelen con racional suficiencia la existencia de un conflicto jurídico real, al margen, claro está, de que la resolución que se pretende combatir por la vía casacional resulte desfavorable para los recurrente. Tales criterios o parámetros no son otros que aquellos que emplean los arts. 477.3 y 479.4 de la LEC 1/2000, así en el motivo primero lo que cuestionan, es la figura jurídica de la novación extintiva citando doctrina jurisprudencial genérica del derecho de obligaciones pero sin tener en cuenta, la óptica singular del derecho de sociedades, y en concreto el proceso del proyecto de fusión, de manera que la infracción alegada no puede encuadrarse dentro de la vulneración de la doctrina jurisprudencial citada, en primer lugar porque el supuesto de hecho objeto del presente procedimiento no está contemplado en la citada doctrina, y en segundo lugar porque no atacan los recurrentes, la "ratio decidendi" de la Sentencia impugnada, pues eluden la premisa base de la que parte la Audiencia, esto es, que el Proyecto de Fusión no es un contrato, en cuanto no es vinculante para las sociedades hasta que haya sido aprobado en sus respectivas juntas, así los cambios en el balance de fusión obedecen a esa posibilidad de modificación en la fase de preparación de la fusión, de manera que la infracción que alegan los recurrentes, como norma sustantiva aplicable, art. 239.1, párrafo segundo, no entra en contradicción con la doctrina jurisprudencial genérica referida a la novación extintiva, por ello el interés casacional alegado resulta inexistente. En el motivo segundo lo que plantean es la vulneración de la doctrina jurisprudencial sobre del derecho de información de los accionistas de las sociedades mercantiles en relación con los balances de fusión, dada la doctrina recogida en la Sentencia de 8 de noviembre de 2007, en la que se resuelve un supuesto de nulidad de los acuerdos sociales por no haberse respetado el derecho de información del socio, porque la documentación solicitada sobre la aprobación de las cuentas anuales la recibió con posterioridad a la celebración de la Junta, y la Sentencia de 21 de marzo de 2006, en la que se analiza la vulneración del derecho del socio a la información al no haberse permitido al mismo el acceso a los documentos, ni posibilidad de comprobar la contabilidad, doctrina que la Sentencia impugnada no vulnera, pues en el presente caso partiendo del proyecto de fusión y sus anexos, concluye que ha quedado debidamente justificada la fusión lo que permite su aprobación en términos válidos, y no cabe entender como pretenden los recurrentes, que tal informe sea impreciso y ello conlleve una violación del derecho del socio a una fusión suficientemente explicada, al referirse a unos balances de fusión cerrados más de tres meses antes de acordarse la fusión, de manera tal que el alegado interés casacional por vulneración de la doctrina jurisprudencial citada resulta artificioso, pues no se cuestiona el derecho de información del socio, sino que lo que plantean los recurrentes en el presente caso es, si los balances de fusión cerrados a 31 de marzo de 2005, contienen la información suficiente y necesaria sobre el proceso de fusión sometido a la aprobación de la Junta General, cuestión fáctica que ha sido resuelta por la Sentencia recurrida, de forma antagónica a su planteamiento, pues entienden que tales balances no reúnen los requisitos necesarios para cumplir con del derecho de información de los accionistas, y la Audiencia, concluye en el Fundamento de Derecho Sexto, que ". ..Del texto del documento y de sus anexos cabe comprender perfectamente el proyecto de fusión y la justificación de la misma, habiendo permitido su aprobación en términos que entendemos regulares y válidos ...", estamos por tanto en presencia de un interés casacional artificioso, pues no es la infracción sustantiva lo que se cuestiona a través del recurso sino la revisión del sustrato fáctico del que parte la Audiencia, lo que nos lleva a declarar que el referido recurso incurre en la causa de inadmisión de interposición defectuosa por inexistencia de interés casacional.

4. - En relación al motivo tercero el mismo incurre en la causa de inadmisión de interposición defectuosa, prevista en el art. 483.2.3º inciso segundo de la LEC 2000, al no quedar acreditado el interés casacional invocado, puesto que en el desarrollo del motivo, si bien alega la vulneración de la jurisprudencia sobre el derecho de información de los accionistas de las sociedades mercantiles en relación a la ecuación de canje, y con el fondo de comercio, no identifica la doctrina jurisprudencial que se considera infringida en cuanto se limita a recoger una exposición detallada en relación a la valoración del fondo de comercio de las dos sociedades, sin determinar cual es la doctrina jurisprudencial que se considera vulnerada.

5. - La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo primero, de la LEC 2000 . Por ello, el recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser inadmitido al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1º, en relación con la mencionada Disposición final decimosexta, apartado 1, párrafo segundo y regla 5ª, párrafo primero, de la LEC 2000 .

   Dada la fundamentación que antecede, no pueden acogerse las alegaciones que formulan los recurrentes, en escrito presentado ante esta Sala el 9 de febrero de 2010, tras el trámite de puesta de manifiesto, pues como ya se ha analizado en el presente caso, el interés casacional que constituye el requisito especial del recurso, no ha quedado acreditado,

6. - Consecuentemente, procede declarar inadmisibles ambos recursos y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 de la LEC 1/2000, en cuyos siguientes respectivos apartados 5 y 3, se deja sentando que contra este Auto no cabe recurso alguno.

7. - Abierto el trámite previsto en los arts. 483.3 y 473.2 de la LEC 1/2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN

   PROCESAL, interpuestos por la representación procesal de DON Geronimo, DON Mario, DOÑA Inés y DON Geronimo, contra la Sentencia dictada con fecha 5 de mayo de 2008, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª), en el rollo de apelación nº 847/2007, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 202/2006 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Barcelona.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER las costas a la parte recurrente.

4. ) Contra este Auto no cabe recurso alguno.

5. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo por este Tribunal la notificación de la presente resolución a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala .

   Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.