STS 391/2009, 14 de Abril de 2009
| Ponente | JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| ECLI | ES:TS:2009:2418 |
| Número de Recurso | 2059/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 391/2009 |
| Fecha de Resolución | 14 de Abril de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Abril de dos mil nueve
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el procesado Celso, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15ª, que lo condenó por delito contra la salud pública. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por el Procurador Sr. Gómez de la Serna Adrada. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Majadahonda, instruyó Procedimiento abreviado con el número 574/2008, contra Celso y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15ª que, con fecha 22 de Septiembre de 2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
ÚNICO.- Se declara probado que, sobre las 19 horas y 35 minutos del día 11 de marzo de 2006, los agentes del Cuerpo de la Policía Local de las Rozas (Madrid) números NUM000 y NUM001, vestidos de paisano en el ejercicio de sus funciones, mientras patrullaban por el Centro Comercial de Burgocentro de dicha localidad, observaron cómo el acusado Celso, varón, nacido el 09/04/1984 y por tanto mayor de edad, con dni/pasaporte nº NUM002, y cuyos antecedentes penales no constan, a cambio de 360,00 euros le entregó a Leon, mayor de edad, una cantidad no concretada de cocaína, pero que junto con la incautada al propio acusado, el peso total de la droga era de 9,75 g con una pureza del 38,3 %. Se intervinieron los 360,00 euros procedentes de la anterior transacción.
La droga tenía un valor mínimo al por mayor de 169,00 euros.
Al tiempo de los hechos el acusado era consumidor de cocaína y de hachís, teniendo por ello mermadas levemente sus facultades volitivas e intelectivas, sin llegar a estar anuladas.
Desde el 30 de mayo de 2006 se sometió a un tratamiento de deshabituación en el Programa Municipal de Drogas, del Ayuntamiento de Majadahonda, siendo dado de alta el 18 de diciembre de 2007 por fin del mismo. Actualmente continua en seguimiento realizándose controles periódicos de orina con resultado negativo, siendo el último el 16 de septiembre de 2008, por lo que no consta que haya finalizado con éxito hasta el momento dicho tratamiento.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: CONDENAMOS a la acusada Celso, como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública ya circunstanciado, concurriendo la atenuante de drogadicción del art. 21. 2 en relación al art. 20. 2, ambos del CP , como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a las penas de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 169,00 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de tres días de privación de libertad en caso de impago. Expresa condena en costas, si las hubiere.
Se decreta el comiso de la sustancia y dinero incautados, procediendo con ellos conforme a lo prevenido en la Ley.
Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonara el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.
Conclúyase en legal forma la correspondiente pieza de responsabilidad civil por el Juzgado de Instrucción.
Esta Sentencia es recurrible en Casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado Celso, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo del art. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, todo ello en relación con la no apreciación de la concurrencia del supuesto previsto en el artículo 376. 2º del Código Penal .
Al amparo del art. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con lo dispuesto en el art. 5. 4º de la L.O.P.J ., por inaplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21. 6º del Código Penal , entendiéndose infringido el art. 24. 2º de la Constitución española, en cuanto establece el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 10 de Diciembre de 2008, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión del motivo segundo del recurso que, subsidiariamente, impugnó, apoyando el motivo primero.
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- Por Providencia de 26 de Febrero de 2009 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 31 de Marzo de 2009.
El motivo primero, si bien inicialmente se canaliza por la vía del error de hecho, posteriormente se conecta con la inaplicación de lo previsto en el artículo 376.2º del Código Penal .
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- El hecho probado declara que el acusado era consumidor de cocaína y de hachís, teniendo por ello mermadas levemente sus facultades volitivas e intelectivas, sin llegar a estar anuladas. Después relata la vicisitudes de una terapia de deshabituación que comienza el día 30 de Mayo de 2006 y obtiene el alta el 18 de Diciembre de 2007 (los hechos ahora enjuiciados tuvieron lugar el 1 de Marzo de 2006). La sentencia, después de afirmar que continuó con los tratamientos, realizándose controles periódicos de orina con resultado negativo (el último de 16 de Septiembre de 2008), afirma que no consta que haya finalizado con éxito hasta el momento dicho tratamiento.
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- La lectura del propio hecho probado nos muestra la contradicción entre lo que se afirma y la conclusión obtenida. Los documentos incorporados a las actuaciones establecen inequívocamente que ha sido dado de alta en el tratamiento y que acude puntualmente a los controles toxicológicos, siendo los mismos, negativos al consumo de drogas. Se añade en otro informe que los controles de orina han dado resultado negativo. Además se establece, como conclusión, que valorada su evolución en el tratamiento y la abstinencia mantenida durante todo el tiempo, se le da de alta por fin del tratamiento.
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- Es evidente el error del juzgador al establecer, sin base alguna, que no consta que el recurrente haya terminado con éxito su tratamiento de deshabituación. En primer lugar, no se puede establecer dicha conclusión sobre la base de una valoración sin base real o a falta de prueba en contrario y, en segundo lugar, en el caso presente, como puede comprobarse por la documental invocada, sí consta que se ha habido éxito en el tratamiento de rehabilitación. Por otro lado, nos encontramos ante un supuesto en el que las condiciones objetivas exigidas por la ley (que la cantidad de sustancias objeto de tráfico no fuese de notoria importancia o extrema gravedad), concurren en el caso presente. En consecuencia, estamos en condiciones de rebajar la pena en uno o dos grados, lo que se razonará en la segunda sentencia.
Por lo expuesto el motivo debe ser estimado
El motivo segundo reclama la aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas.
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- Para sustentar sus tesis alega que, durante la tramitación de la causa, ha habido períodos injustificados de paralización. Resalta sobre todo la dilación observada en la evacuación de la pericial solicitada del Instituto Nacional de Toxicología. Además, se da la circunstancia de que, examinados los autos por parte del letrado recurrente, se puede comprobar que dicho análisis estaba en las actuaciones, lo que no había sido advertido por el propio órgano instructor. Posteriormente se produce otra dilación debido a que una vez formuladas conclusiones provisionales, el Secretario, en un Diligencia de ordenación envía indebidamente las actuaciones al Juez de lo Penal, que las devuelve a la Audiencia para la celebración del juicio.
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- Antes de examinar si concurren las exigencias jurisprudenciales para valorar la existencia de dilaciones indebidas, procede hacer una recapitulación de las incidencias procesales surgidas y de su duración.
-Las actuaciones comienzan el día 11 de Marzo de 2006.
-Después de las declaraciones de cuatro testigos y de un coimputado, respecto del cual se termina sobreseyendo las actuaciones, el día 12 de Julio de 2006 se dicta Auto acordando amoldar los trámites a los del Procedimiento Abreviado. El acusado solicitó diligencias de investigación y el juzgado de instrucción remitió las actuaciones al Ministerio Fiscal, el 18 de Septiembre de 2006, que interesa la remisión de las muestras de cabello del acusado remitidas al Instituto de Toxicología.
-El 20 de Octubre se ordena la práctica de la diligencia solicitada por la defensa del acusado. El Instituto de Toxicología envía un oficio, con fecha 14 de Noviembre de 2006, advirtiendo que no se han recibido muestras de cabello para realizar el análisis.
-Con fecha 27 de Diciembre de 2006 se presentan y unen a las actuaciones, análisis de sangre y orina, así como certificado del Programa Municipal de drogas que asegura que su proceso de rehabilitación es positivo y que mantiene la abstinencia al consumo de drogas, según los controles de orina realizados. Solicita un informe psicosocial y de toxicomanía.
-El juzgado declara que no ha lugar a las pruebas propuestas, por no ser el momento procesal oportuno.
-Se interpone un recurso de reforma y, más adelante se presenta un escrito en el que se advierte al juzgado que el Instituto de Toxicología ya advirtió que no se había recibido las muestras.
-El 20 de Abril de 2007 se dicta Auto estimado el recurso de reforma y accediendo a la solicitud de informe efectuada con anterioridad
-El 13 de Julio de 2007 se recibe el informe.
-El 14 de Septiembre se califica por el Ministerio Fiscal y, el 14 de Octubre siguiente, se abre el juicio oral. El 26 de Octubre califica la defensa.
-Se celebra el juicio oral en la Audiencia el 17 de Septiembre de 2008 y se dicta sentencia el siguiente día 22.
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- Es decir, que desde que inician las actuaciones, el 13 de Marzo de 2006, por un hecho de gran simplicidad, hasta que se dicta sentencia, han transcurrido más de dos años y siete meses. Resulta asimismo llamativo que desde la calificación, hasta que se dicta sentencia, ha transcurrido casi un año. Todo este retraso no se debe a maniobras dilatorias de la defensa sino, en parte, a olvido de documentos por el juzgado instructor y demora en la celebración del juicio oral.
Por ello estimamos que existen dilaciones indebidas que se configuran como una atenuante analógica.
Por lo expuesto el motivo debe ser estimado
III.
FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Celso, casando y anulando la sentencia dictada el día 22 de Septiembre de 2008 por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15ª en la causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución, y la que a continuación se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín José Antonio Martín Pallín
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Abril de dos mil nueve
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Majadahonda, con el número 574/2008 contra Celso, libertad provisional por la presente causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 22 de Septiembre de 2008, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:
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- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.
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- Se dan por reproducidos los fundamentos de derecho primero y segundo de la sentencia antecedente. En consecuencia, se aprecia la atenuante específica del tratamiento con éxito de un proceso de deshabituacion y, además, la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, lo que justifica que utilicemos la atenuación máxima permitida por la ley, que nos lleva a bajar la pena en dos grados y situarnos en su cota mínima, que es la de nueve meses de prisión, manteniéndose la pena de multa.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Celso, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de nueve meses de prisión y multa de 169,00 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de tres días de privación de libertad en caso de impago; se declaran de oficio las costas de la instancia.
Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuento no se opongan a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín José Antonio Martín Pallín
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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