STS 306/2009, 4 de Marzo de 2009

1. El Juzgado de Instrucción nº 1 de Jerez de la Frontera siguió las Diligencias Previas nº 13/2007 seguidas contra Avelino, Fabio, Josefa y Ángela por delitos contra la salud pública, blanqueo de capitales, y, una vez conclusas, las elevó a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava, con sede en Jerez de la Frontera, que en la causa Procedimiento Abreviado nº 20/2008, con fecha 4/7/2008, dictó la Sentencia nº 239/2008, que contiene los siguientes hechos probados:

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   Valorados en conciencia los medios de prueba practicados en el acto del juicio oral, declaramos expresamente probados los siguientes hechos:

   El Grupo de Estupefacientes de la Comisaría de Jerez de la Frontera, Cádiz, llevó a cabo actuaciones de investigación, vigilancia y seguimiento respecto del acusado Avelino, mayor de edad, nacido el 23-03-73, D.N.I. NUM000, sin antecedentes penales. Dichas investigaciones se iniciaron al disponer de información acerca de que Avelino venía dedicándose al tráfico de estupefacientes. A lo largo de la investigación se toma conocimiento de que el acusado Avelino no desarrolla actividad ilícita conocida, utiliza para sus desplazamientos un vehículo marca BMW modelo 530D matrícula.... LKC, que adopta medidas de seguridad como que se desplaza a gran velocidad por la localidad de Jerez de la Frontera, que ha residido hasta en cuatro domicilios distintos desde el año 2001 y realiza frecuentes desplazamientos a Sevilla o Madrid en tren. Al Grupo de Estupefacientes le constaba que Avelino había sido absuelto del delito de tráfico de drogas en una causa penal anterior, en la que se le intervino un kilo de cocaína.

   Para ello, se solicitó la intervención de su teléfono móvil, NUM001, que se otorgó por auto de fecha 24 de enero de 2007 .

   En virtud de las conversaciones telefónicas intervenidas entre los días 25 de Enero de 2007 hasta 13 de Febrero de 2007 se toma conocimiento de que, en efecto, el acusado Avelino se dedica a la adquisición de sustancias estupefacientes; así contacta telefónicamente con personas no identificadas, en algunos casos de acento sudamericano, con las que utiliza lenguaje previamente pactado, de manera que para hablar de las sustancias ilícitas se refieren a términos como: "naranjas", "Dvds. Originales", "niña linda", "virgen", "eso", "Fotocopia",. "contratos", "medicina de la Farmacia", "papeles de la moto",...; en las conversaciones mantenidas se evidencia que su esposa la acusada Ángela, mayor de edad, nacida el 10.10.79, D.N.I., NUM002, sin antecedentes penales, habla por teléfono con personas interesada en la adquisición de sustancia estupefacientes y se beneficia del alto nivel de vida resultante.

   Ante tales evidencias, en virtud de Auto de fecha 1 de Febrero de 2007 se acuerda la intervención telefónica del nº NUM003 utilizado por la acusada Ángela.

   Los días 31 de enero de 2007 y cinco de febrero de 2007, en el dispositivo de vigilancia y seguimiento realizado sobre la persona de Avelino los agentes ven cómo éste sale conduciendo el vehículo BMW y realiza desplazamientos a gran velocidad, el primer día citado al restaurante Maypa, sito en el polígono industrial junto a la N-IV. Al legar allí, realiza un intercambio desde el interior del vehículo. El día cinco de febrero a las 17.25 y a las 18.25 horas, realiza sendos intercambios desde el interior del vehículo, uno en Avda. Voltaire y otro en la Venta Lomopardo.

   El día 12 de Febrero de 2007 el acusado Avelino, tras contactar telefónicamente con un individuo de acento sudamericano que no pudo ser identificado se desplazó a Sevilla a adquirir estupefacientes. Ante esa noticia, los agentes del Grupo de Estupefacientes montaron un dispositivo de vigilancia en las inmediaciones de la Estación de Jerez y sobre las 18:05 del día 13 de Febrero de 2007 se logró detener al acusado Avelino, cuando bajaba del tren, en posesión de un total de 849 gr. de cocaína, con pureza 69,2%, 490 euros en billetes, un reloj marca Lotus, dos anillos, un teléfono móvil marca Motorola, una placa insignia de la Guardia Civil visible al abrir su cartera y un juego de llaves de su domicilio y trastero.

   Los agentes que habían montado vigilancia simultáneamente en el domicilio de los acusados sito en CALLE000 nº NUM004, por su parte, ven cómo sobre las 18:00 horas del mismo día la acusada Ángela sale del interior del domicilio, llevando consigo un bolso de mano que resultó contener un total de 5.500 euros distribuidos en 11 billetes de 500 euros, además de dos anillos, una cadena de oro y un juego de llaves de su domicilio y trastero, dinero y efectos de ilícita procedencia.

   En virtud de Auto de fecha 13 de Febrero de 2007 se acuerda Entrada y Registro en el domicilio de los acusados Avelino y Ángela sito en CALLE000 nº NUM004, NUM005, garaje nº NUM006 y trastero nº NUM007 de la misma localidad gaditana, cuya práctica se inicia a las 20,00 horas de ese día, con el siguiente resultado:

   -En el domicilio diversas joyas, con gran cantidad de bolsas de plástico y de recortes de bolsas de plásticos de los que se utilizan para hacer papelinas, dos tornillos mecánicos de presión, dos piezas metálicas utilizables para presionar drogas con restos de cocaína, un recipiente metálico con 68 grs de cocaína pureza de 49,8%.

   En el domicilio se encuentran además un total de 2 libretas bancarias con saldo siguiente:

   -cuenta de la entidad BBVA nº NUM008 con saldo 4.155,68 euros a fecha 17-10-06 a nombre de los acusados Ángela y Avelino,

   - cuenta de la entidad Caixa Catalunya nº NUM009 con saldo 4.122,80 euros a fecha 12-02-07 a nombre de los acusados Ángela y Avelino,

   Mediante dichos ingresos los acusados pretendían dar una apariencia de licitud al dinero obtenido ilícitamente.

   En el trastero se encuentran 28 gr. de cocaína, pureza 66,3%, un tornillo de la prensa, útiles para preparar droga con restos de cocaína (cuchara, mechero, cútex...), útiles para prensar droga, sargenta metálica para presionar, recortes de plástico, un machete con funda;

   En el registro al vehículo BMW que se hallaba estacionado en el garaje, concretamente en el interior del bolsillo trasero del asiento del copiloto, se hallaron 24 papelinas, con peso total 19,51 grs de cocaína, con pureza 43,2% (con pesos netos unitarios entre los 0,767 gr y los 0,872 gr) y otras 4 papelinas de 2,36 gr. (pureza 36,9% de cocaína), 2,498 gr. (pureza 44,6% de cocaína), 2,387 grs. (pureza 41,1% de cocaína) y 2,409 gr. (pureza 40,8% de cocaína y el maletero del mismo vehículo 4 bolsas con dinero conteniendo respectivamente: 102,5, 250, 100, 178 (total 630,5 euros); además, entre la documentación del vehículo se encontró un talón al portador por valor de 400 euros (a cargo de cuenta nº NUM010 ).

   Asimismo, en fecha 13 de julio de 2005 el acusado Avelino compró el vehículo marca BMW modelo 530D.... LKC, valorado en unos 40.000 euros y lo inscribió formalmente, de común acuerdo con él, a nombre de su padre, el acusado Fabio, mayor de edad, DNI NUM011, sin antecedentes penales. Este sabía que su hijo carecería de capacidad adquisitiva y de actividad profesional alguna, que le e permitiera adquirir ese vehículo de lujo y proveer sus gastos de mantenimiento. Accedió sin más a lo que le pidió su hijo, sin valorar el posible origen ilícito del mismo.

   Los acusados Ángela Y Avelino abrieron la cuenta nº NUM012 a nombre de la propia acusada Ángela y su suegra la acusada Josefa, mayor de edad y sin antecedentes penales, y en fecha 24 de Agosto de 2005 traspasaron de la misma cuenta la cantidad de 30.000 euros a la cuenta nº NUM013 constituyendo así un fono de obligaciones a interés variables hasta 26-07-2012 a nombre igualmente de la propia acusada Ángela y de su suegra la también acusada Josefa. La acusada Ángela manifestó a su suegra que el dinero procedía de la venta de un bien que había heredado de su padre, exhibiéndole un documento, que ha sido aportado en el juicio, en prueba de dicha transmisión. Ángela también manifestó a su suegra que quería poner la cuenta bancaria a nombre de ambas, pues no se fiaba de su marido Avelino. No consta que la acusada Josefa dispusiera de cantidad de dinero alguna con cargo a dicha cuenta, salvo la dispuesta para abonar la fianza establecida a Ángela para eludir la prisión provisional.

   El total de sustancia estupefaciente incautada resulta inferior a 674,086 gramos (calculada a pureza máxima de 69,2%) y alcanzaría valor de mercado de 48.534,246 euros.

   En el domicilio de los acusados Avelino y Ángela se encontraron, además, las siguientes armas; cuatro cuchillos y un machete que según pericial practicada se incluyen en la 5ª categoría 1 de art. 3º el Reglamento de Armas y un artilugio comprendido en el mismo Reglamento (art. 5.1 .b) como arma prohibida por disponer de mecanismo capaz de proyectar al exterior diferentes sustancias.

   El acusado Avelino se encuentra en situación de prisión preventiva en virtud de auto de fecha 15 de Febrero de 2007 .>>

2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

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   CONDENAMOS a a los acusados Avelino y Ángela como autores criminalmente responsables del delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y seis meses d prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 97.068,512 euros, con sesenta días de prisión en caso de impago y condena al pago de las costas procesales.

   DECRETAMOS el COMISO de la droga y efectos y útiles intervenidos, dinero, joyas, así como el vehículo marca BMW,.... LKC.

   ALZAMOS el bloqueo de ls siguientes cuentas bancarias:

   -de la entidad Unicaja nº NUM013, a nombre de Ángela y Josefa.

   -De la entidad Unicaja, la cuenta nº NUM012, a nombre de Josefa y Ángela.

   -De la Caixa cuenta nº NUM014, a nombre de Ángela.

   -De Caixa, la cuenta nº NUM015, a nombre de Ángela.

   -De Caixa Catalunya la cuenta nº NUM016, a nombre de Ángela.

   CONDENAMOS al acusado Benjamín como autor criminalmente responsable del delito de blanqueo de capitales ya definido, sin la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

   ABSOLVEMOS a los acusados Avelino y Ángela del delito de blanqueo de capitales de que se le acusada, con declaración de oficio de las costas procesales.

   ABSOLVEMOS al acusado Avelino y Ángela del delito de tenencia ilícita de armas de que se le acusa, con declaración de oficio de las costas procesales.

   ABSOLVEMOS a la acusada Josefa del delito de blanqueo de capitales de que se le acusada, con declaración de oficio de las costas procesales.>>

   Y anexos a la sentencia aparecen tres autos de aclaración de sentencia de fechas 14/7/2008 y 23/9/2008 cuyas partes dispositivas son del siguiente tenor literal, respectivamente:

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3. Notificada en legal forma la sentencia a las partes personadas, se prepararon por las representaciones procesales de los acusados, Avelino y Fabio, y, de otro, Ángela, por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley y de Precepto Constitucional, en sus casos, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución; formándose el correspondiente Rollo y formalizándose los recursos; anunciado recurso de casación por Infracción de Ley por EL MINISTERIO FISCAL, desistió de su formalización el día 11/11/2008.

4. El recurso de casación interpuesto Avelino y Fabio se formalizó por los siguientes motivos de casación:

1. - Por Infracción de Precepto Constitucional. Se formula por la vía especial del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la infracción de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, consagrado en el artículo 24 de la Constitución y ello respecto de su representado Fabio.

2. - Por Infracción de Precepto Constitucional. Se formula por la vía especial del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24, párrafo 2 de la Constitución, por no existir una actividad probatoria mínima de cargo en que fundar un fallo condenatorio para su representado Fabio.

3. - Se formula por la vía del artículo 849, número 1, de la Ley de Ritos, por cuanto que la Sala de Instancia en la sentencia que recurren, considera a su mandante Fabio, autor de un delito de blanqueo de capitales a título de imprudencia, del artículo 301 del Código Penal, por lo que se incide por Infracción de Ley, por aplicación indebida de dicho precepto, pues dados los hechos probados de la sentencia, no cabe concluir que efectivamente su representado sea autor de ese delito.

4. - Por Infracción de Precepto Constitucional Se formula por la vía especial del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas y a la intimidad, consagrado en el artículo 18 de la Constitución, respecto a su mandante Avelino y ello desde varios aspectos. 5.- Se formula por la vía especial del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24, párrafo 2 de la Constitución, por no existir una actividad probatoria mínima de cargo en que fundar un fallo condenatorio para su representado.

6. - Se formula por el cauce del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esto es por error de hecho en la apreciación de la prueba, al considerar la Sala de Instancia que respecto de su representado Avelino - a pesar de constar acreditado que sufre una adicción a la cocaína considerada grave y de larga duración, así como un transtorno mental orgánico de la personalidad como consecuencia de un traumatismo muy grave por accidente de tráfico a los 16 años, todo lo cual afecta de manera importante a sus facultades volitivas e intelectivas, debiéndose considerar como un auténtico enfermo-, considera que nada de lo anterior ha influido sobre sus facultades intelectivas y volitivas en aras a una disminución de su culpabilidad, a través de la aplicación de la eximente incompleta del número 1 del art. 21 en relación con el número 1 del artículo 20 del Código Penal.

   Como documentos fundamentadores del error de hecho denunciado, se cita la pericial la aportada por la defensa a comienzo de las sesiones del psicólogo y especialista en psiquiatría D. Luis María, así como las documentales que se acompañaban al informe pericial; documental muy abundante y de mucha importancia a los efectos que tratamos en el presente motivo.

7. - Se formula por la vía del artículo 849, número 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y como complementario del anterior motivo casacional de error de hecho en la apreciación de la prueba por cuanto que la Sala de instancia finalmente, no aplica a su representado la eximente del número 1 del art. 20, en relación con el número 1 de artículo 21 de dicho texto legal.

   El recurso de casación por Ángela se formaliza en los siguientes motivos de casación:

1. -Por Infracción de Precepto Constitucional. Se formula por el cauce especial del art. 5, número 4, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24 de la CE, con relación al artículo 24.1 derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que proscribe la indefensión.

2. - Por Infracción de Precepto Constitucional.. Se formula por el cauce especial del art. 5, número 4, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la infracción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, consagrado en el artículo 18 de la CE ; y ello desde varios aspectos o puntos de vista que son analizados por la doctrina y por esta Sala casacional.

3. - Por Quebrantamiento de Forma. Se formula el tercer motivo del presente recurso al amparo del artículo 851.1 de la LECr., por predeterminación del fallo en la sentencia, y a su vez, con relación al art. 24 de la CE.

4. -Por Infracción de Precepto Constitucional. Esa dirección jurídica dada la gravedad de la acusación que pesa sobre su defendida, y de modo subsidiario alternativo y para el hipotético caso de que la Sala entienda que desde el desarrollo y la validez d de la prueba practicada se lleve al íntimo convencimiento de la culpabilidad de su defendida, invocando el número 9 y 14 de la CE respecto de la arbitrariedad de los poderes públicos y del principio de igualdad de todos ante la ley y con relación a los artículos 66 y siguientes del C.P., interesa que la pena que pudiera ser impuesta a su representada sea en grado mínimo.

5. Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión de la totalidad de los motivos esgrimidos, y, subsidiariamente, su impugnación. La Sala admitió los recursos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6. Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 25/2/2009.

RECURSO INTITULADO COMO DE Fabio Y DE Avelino

1. Superada, de ser necesario luego examinaremos si dentro de tiempo, la confusión a lo largo de la sentencia entre el nombre propio del padre, Fabio, y el del hijo, Avelino, hemos de poner de relieve que, aunque intituladamente se dice plantear un recurso en representación de ambos, la impugnación relativa a Fabio trata de basarse en los tres primeros motivos, mientras que la concerniente a Avelino, en los cuatro últimos. Es decir, en la realidad jurídico-procesal, se trata de dos recursos diferenciables.

2. En el motivo 1º, deducido al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, respecto a Fabio, reconocidos en el art. 24 de la Constitución (CE ).

   Y se delimita la vulneración en que dentro de la sentencia, tanto en el factum, como en los fundamentos jurídicos como en el fallo, se confunden los nombres propios de padre e hijo. En el auto de aclaración del 14.7.2008, continuado con la confusión respecto al nombre propio del padre, se añade una pena de multa y el número 3 al 1 del art. 301 del Código Penal y, en el auto de aclaración del 23.9.2008, se corrige el nombre del padre y se añade la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de multa. Todo ello fuera de plazo según el recurso de casación.

   La cita del número 3 del art. 301 no implicaba alteración alguna por cuanto en la sentencia ya se hacía referencia no sólo al art. 301.1 sino a la aplicación del precepto en la modalidad de imprudencia, esto es, en el número 3.

   La imposición de la pena de multa y la de la responsabilidad personal subsidiaria eran inexorables legalmente según el resto de la sentencia base; de modo que el subsanar la omisión al respecto producida pudo y debió llevarse a cabo mediante el recurso de aclaración; véase sentencia del 4.11.2000 TS.

   Y, en cuanto a los errores en los nombres propios de los acusados Fabio Benjamín, la equivocación era puramente formal pues en la misma sentencia ya quedaba identificado cuando se refería al padre y cuando al hijo.

   Así las cosas, nos hallamos ante errores incluibles en el actual número 3 del art. 267 LOPJ, al ser calificables de materiales y rectificables fuera de los plazos preclusivos a que se refiere el art. 267, sin que ello haya implicado vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva o al proceso justo. Pues, como señala la sentencia de 27.10.1997 TC, no integra el derecho a la tutela judicial efectiva el beneficiarse de simples errores materiales o de evidentes omisiones en la redacción o transcripción del fallo que puedan deducirse con toda certeza del propio texto de la sentencia.

3. En el segundo motivo se denuncia, al amparo del art. 5.4 LOPJ, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia de Fabio, reconocido en el art. 24 CE, por no existir una actividad probatoria mínima de cargo en que fundar un fallo condenatorio para el acusado Fabio.

   El ámbito del control en la casación respecto a la presunción de inocencia se extiende a si ha existido prueba de cargo a través de medios obtenidos y aportados al proceso sin infracción de normas constitucionales u ordinarias y a si en la ilación, que el Tribunal a quo ha debido exponer, de sus inferencias no se observa quebrantamiento de pautas derivadas de la experiencia general, normas de la lógica o principios o reglas de otra ciencia. Véanse sentencias de 30.4.2002 y 3.11.2005, TS.

   Los tipos delictivos comprendidos en el art. 301 CP, incluso el del número 3 por el que Fabio ha sido condenado, exigen como base de partida el origen delictivo de los bienes sobre los que recae el "blanqueo". Si bien la Jurisprudencia ha cuidado el señalar que, para sentar tal cualidad originaria, se hace generalmente necesario acudir a la prueba de indicios; véanse la sentencia del 18.12.2001 y las que cita.

   Pues bien, en el caso presente, la substancia delictiva queda centrada por la Audiencia en el registro oficial a favor de Fabio de un automóvil realmente adquirido por su hijo Avelino, del que aquel actuaba como testaferro; adquisición originada dentro del tráfico ilícito de drogas desarrollado por el hijo.

   Pero la Audiencia señala, como indicio determinante de tal procedencia del automóvil, el que Avelino había sido enjuiciado, en otro proceso, por tráfico de cocaína, aunque había sido absuelto por nulidad de actuaciones.

   La condena de Avelino o de otra persona por la actuación anterior no sería necesaria, según la Jurisprudencia, - sentencias de 10/1/2000 y 19/9/2001, TS-, para integrar los tipos del art. 301 como atribuibles a Fabio ; pero tomar como base una actuación de Avelino sobre la que ha recaído sentencia absolutoria implicaría, también según la Jurisprudencia - sentencias de 19/6/2006 y 5/6/2006 -, el desconocimiento de la presunción de inocencia respecto a Fabio, en cuanto a una faceta básica de la conducta que se le atribuye.

   Conviene añadir que otro indicio cual el de que Avelino careciera de medios lícitos con que comprar el vehículo no incidiría en el presente supuesto sobre los elementos objetivos de la conducta atribuida a Fabio, aunque lo pudieran tener sobre elementos subjetivos, cual su dolo o su imprudencia, caso de haberse podido entender desvirtuada la presunción de inocencia acerca de la base objetiva.

   La estimación del motivo relativo a la presunción de inocencia hace superfluo un mayor examen sobre el motivo tercero, también constreñido a Fabio y deducido al amparo del art. 849.1º LECr, por aplicación indebida del art. 301.3 CP.

4. El motivo cuarto ya concierne a Avelino. Ha sido formulado al amparo del art. 5.4 LOPJ y denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas y de la intimidad reconocidos en el art. 18 CE. Vulneración que se centra en dos aspectos: falta de motivación en la inicial resolución habilitante y falta de control judicial en el desarrollo de la medida.

   En relación con el art. 18.3 CE y el 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr.) ha quedado sentado por esta Sala - véanse Sentencias de 7.2.2006 y 28.2.2007 - que:

   1. La injerencia ha de acordarse mediante auto motivado, dictado dentro de un procedimiento penal.

   2. La motivación, que puede servirse de un previo oficio policial, ha de comprender todos los elementos que permitan una ulterior depuración.

   3. La invasión requiere la existencia de unos indicios fundados (si bien adecuados en su fortaleza a lo temprano de la investigación en que se acuerde) sobre la ejecución de un delito y la relación con ella de los afectados por la medida. No bastan sospechas indefinidas.

   4. La injerencia debe guardar proporción con la gravedad del delito y con la funcionalidad y la necesidad de la medida.

   5. Han de adoptarse desde el principio medios de control judicial sobre el desarrollo de la intervención.

   Todas las cuales exigencias han de reputarse cumplidas en el presente caso, atendidas las siguientes consideraciones.

   En auto del 24.1.2007, el Juzgado de Instrucción Uno acordó la incoación de Diligencias Previas y la intervención, observación y grabación del teléfono NUM001, como utilizado por Avelino, durante un mes.

   Hacía referencia a un escrito de la Brigada Judicial de la Comisaría de la CNP en Jerez de la Frontera, al que resumía en el fundamento jurídico tercero:

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   Asimismo se señala por la Policía que Avelino, el día 12 de enero de 2007, salió de su domicilio, se introdujo en el vehículo marca BMW y se dirigió al Centro Comercial Carrefour Norte, y tras estacionara el vehículo contacto, durante unos minutos, con una persona identifica como Maximino, alias " Chato " a quien le constan tres detenciones por tráfico de drogas, la última de fecha 25-3-03, en la que se le intervino, aproximadamente, 1 kilogramo de cocaína. Igualmente en fecha 18 de enero los Agentes observaron como salió de su domicilio, se introdujo en el vehículo BMW y se desplazó hacia el bar La Rotonda, sito en AVda. Puertas del Sur, donde se entrevistó con varios individuos de etnia gitana; igualmente, al día siguiente, sobre las 17:00 horas, observaron a Avelino en el interior del vehículo hablando por teléfono, en las cercanías de la Estación de Renfe minutos después se apeó y se dirigió a la estación, donde en la puerta del mismo ese entrevistó, durante unos segundos, con dos persoans de origen sudamericano, entrando en el interior de la estación.

   Por último, Avelino, en el año 2001, estuvo detenido por delito de tráfico de drogas interviniéndosele alrededor de 1 kilogramos de cocaína".

   Explicaba el auto las razones por las que reputaba la injerencia idónea y necesaria.

   Y establecía que la intervención había de durar un mes; y que los funcionarios del CNP al cabo de los treinta días deberían dar cuenta del resultado de la intervención. El 31.1.2007, el CNP comunicaba ya ese resultado, incluyendo la transcripción de determinadas conversaciones, informaba además sobre seguimientos y vigilancias, todo lo cual implicaba también a Ángela, compañera de Fabio, e interesaba la intervención del teléfono NUM003, que utilizaba Ángela.

   El juzgado, a través de auto del 1.2.2007, acordó la intervención por treinta días, de ese otro teléfono.

   El 14.2.2007, el CNP daba cuenta del estado de la investigación e interesaba el cese de las intervenciones. Cese que acordó el Juzgado el día siguiente.

   En 19.2.2007, el CNP aportó al Juzgado las transcripciones de las conversaciones telefónicas escuchadas, y el CD ROM correspondiente.

   En el acto del juicio oral declararon sobre las escuchas los miembros del CNP NUM017 y NUM018 ; el primero contestó, entre otras preguntas, a las relativas a determinadas cintas, que fueron oídas en aquel acto.

   La secuencia que acabamos de exponer revela la adecuada motivación de la injerencia prevista al final del art. 18.3 CE así como suficiente control judicial de su desarrollo, y, en el aspecto probatorio, la inexistencia de tacha tanto en la obtención como en la práctica de la prueba. No ha resultado vulnerado, en orden a las intervenciones telefónicas, el derecho al secreto de las comunicaciones o el derecho al proceso con todas las garantías.

5. El motivo quinto, deducido por la vía del art. 54 LOPJ, denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 CE, por no existir una actividad probatoria mínima de cargo en que fundar un fallo condenatorio de Avelino.

   Se articula sobre la base de que se estimara el motivo anterior, lo que, aduce el recurrente, llevaría a la nulidad de las pruebas con arreglo al art. 11.1 LOPJ, al existir conexión de antijuricidad entre la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y la aprehensión de la droga.

   Mas venimos de ver como no se produjo tal vulneración.

6. En el sexto motivo de Avelino se invoca, por el cauce del art. 849.2º LECr, el error en la apreciación de la prueba en cuanto a la sentencia no comprende un transtorno orgánico de la personalidad a consecuencia de traumatismo por un accidente de tráfico sufrido cuando tenía dieciséis años, no comprende la adicción a la cocaína, grave y de larga duración, todo lo cual afecta a sus facultades intelectivas y volitivas.

   La doctrina de esta Sala - véanse sentencias de 30.1.2007 y 20.3.2004 TS- exige en orden al error en la apreciación de la prueba que: a) se base en documentos (excepcionalmente en pericias), no en otros medios probatorios, b) el documento sea literosuficiente para demostrar la equivocación del factum, sin necesidad de elucubraciones no desprendibles directamente del texto, c) el documento no resulte contradicho por otros medios de prueba, a los que, motivadamente, dé mayor eficacia acreditativa el juzgador, y d) la equivocación sea relevante para el fallo. Y, para la excepcional equiparación de las pericias a los documentos, requiere que: 1) exista un informe o varios coincidentes relativos a un extremo fáctico relevante para el fallo, 2) ese o esos informes sean contradichos en la sentencia o ignorados injustificadamente, 3) no existan otros medios probatorios que desvirtúen el efecto acreditativo de aquéllos dictámenes; cobrando especial importancia respecto al último de esos aspectos, cuando diversos dictámenes llegan a conclusiones distintas, la razonable explicación que aporte la Audiencia de la prioridad de unos sobre otros.

   Como elemento de contraste cita el recurrente el dictamen del sicólogo clínico Luis María. Ese perito compareció al juicio oral, en el que expuso que Avelino "tiene un transtorno de personalidad, que puede ser orgánico o no, pero que, en todo caso, tiene matices sicóticos", que había mantenido una sola entrevista con Avelino, que no había practicado un test de inteligencia y que hacía rectificaciones en el informe porque había "sido machacado de otro informe anterior". El Sr. Luis María se refería a que Avelino padece un transtorno mental orgánico de la personalidad consecuencia del accidente sufrido cuando tenía 16 años, con matices sicóticos, y una adicción a cocaína, alcohol y cannabis, cuyo uso prolongado disminuye las facultades intelectivas y volitivas.

   Y el recurrente añadía a aquel dictamen, como documentos:

   "- Informe del Servicio de Neurología del Hospital de Cádiz.

   - Informe de Alta hospitalaria del mismo Hospital.

   - Certificado de que mi representado fue excluido del Servicio Militar.

   - Informe médico Psiquiatra de abril del año 2006.

   - Informe de los doctores Don Matías y Doña Margarita.

   - Diversos informes de distintos centros de drogodependencia".

   Frente a ello, el Tribunal a quo da prevalencia al dictamen pericial emitido por la Médico forense, en que se concluye:

   "1. Tras la exploración realizada y estudio de la documentación médica de la que se dispone, no se observa alteración alguna de las facultades mentales de Avelino

2. En cuanto a sus facultades mentales (facultad cognitiva y volitiva) en el momento de cometer los hechos que se le imputan, se considera que se encontraban conservadas. Este tipo de delitos (tráfico de sustancias estupefacientes) están indirectamente relacionados con el consumo de estas sustancias; es decir, que el traficar con estas sustancias no implica ser consumidor. Por otro lado, las acciones que debe llevar a cabo un individuo para traficar con sustancias estupefacientes no se pueden realizar estando bajo la influencia de este tipo de tóxicos de forma tal que anulen su conciencia, inteligencia y voluntad, por lo que se descarta que estuviese bajo al influencia de sustancias tóxicas en ese grado. En cuanto al padecimiento de una psicosis postraumática, no se duda de que la haya padecido, pero este trastorno implica una alteración del juicio y del raciocinio y desconexión tal con la realidad que le haría imposible llevar a cabo las acciones pertinente al tráfico de sustancias estupefacientes; por toro lado, una sicosis no tiene por qué ser un transtorno permanente sin sino que puede ser transitorio o bien alternar periodos de remisión con periodos de recaída.

3. En definitiva, se considera que en el momento de tener lugar los hechos, sus facultades tanto cognitiva como volitiva se encontraban totalmente conservadas".

   Y la Audiencia explica al respecto:

   "La Sala ante las conclusiones tan abiertamente contradictorias que alcanza cada perito y teniendo en cuenta la forma de proceder del acusado en la realización de la actividad de tráfico de drogas, manteniendo contactos telefónicos con muy diversas personas, utilizando un lenguaje en clave, para ocultar el sentido y objeto real de la conversación, no encuentra indicios evidentes para apreciar una merma o disminución en sus facultades intelectivas o volitivas, que pudieren dar lugar a la apreciación de la circunstancia eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 del C. Penal .

   Por lo que se refiere a la eximente incompleta de drogadicción, aún cuando consta probada su condición de adicto a la cocaína, consideramos, que dadas las circunstancias han rodeado la comisión del delito, no nos encontramos ante el consumidor de cocaína que se ve impelido a cometer delitos para adquirir la sustancia estupefaciente, guiado por una fuerza irrefrenable, que disminuye de forma severa, sus facultades volitivas".

   Razonamiento que no puede reputarse infundado o falto de lógica ni, en lo que aquí interesa, la aceptación del dictamen médico forense, llevado al juicio oral.

7. El séptimo motivo de Avelino, deducido al amparo del art. 849.1º LECr, es calificado por el propio recurrente como complementario del anterior, y se refiere a la no aplicación de la circunstancia 1ª del art. 21, en relación con la del número 1º del art. 20.

   Y, efectivamente, no habiéndose estimado el motivo sexto, decae por su base el séptimo.

   RECURSO DE Ángela

8. El primer motivo de Ángela aparece encauzado en el art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva, reconocidos en el art. 24 CE.

   Se centra la delimitación del motivo en que la condena de Ángela se sustenta en prueba de cargo ilegítimamente obtenida: los registros en la vivienda de Avelino y Ángela, en un trastero y en el vehículo.... LKC, inscrito a nombre de Matías.

   La Declaración Universal de Derechos Humanos proscribe en su artículo 12 las injerencias arbitrarias en el domicilio de las personas, reconociendo el derecho de éstas a la protección de la ley contra las mismas. En la misma forma se manifiesta el pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 17. Y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en su artículo 8 que, "1 . Toda persona tiene derecho al respecto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

   La Audiencia, en unas consideraciones extremadamente favorable a Ángela, parte de la nulidad para ésta de la entrada y registro en la vivienda, a pesar de estar motivadamente acordados por el Juzgado; invalidez que fundamenta en que en la diligencia estuvo presente el marido, también morador de la vivienda, pero no ella, a pesar de haber sido llevada a la Comisaría (para proveer a la protección de una niña), es decir, al reputar que estaba ya detenida. Sin que, en orden a ese registro, aparezca que existiera contradicción de intereses entre los dos moradores.

   En el presente motivo, ha de respetarse tal consideración de la Audiencia, en cuanto el no hacerlo empeoraría la situación de la recurrente.

   Por lo que concierne al registro en el trastero y en el automóvil, el recurso sostiene la vulneración del art. 18.2 CE y del 569 LECr, porque Confesora no estuvo presente en ellos pese a que estaba detenida.

   Ahora bien, según recuerda la Jurisprudencia:

   No todo espacio cerrado ni todo lugar que necesite el consentimiento del titular para que terceros puedan entrar en él lícitamente constituyen domicilio. Según ha declarado el Tribunal Constitucional, resaltando el carácter de base material de la privacidad (STC 22/1984 ), el domicilio es un "espacio apto para desarrollar vida privada" (STC 94/1999, de 31 de mayo, F. 4 ), un espacio que "entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad", "el reducto último de su intimidad personal y familiar " (STC 22/1984, STC 60/1991 y 50/1995, STC 69/1999, de 26 de abril y STC núm. 283/2000, de 27 de noviembre ). Esta Sala, por su parte, entre otras en la STS núm. 1108/1999, de 6 de septiembre, ha afirmado que "el domicilio es el lugar cerrado, legítimamente ocupado, en el que transcurre la vida privada, individual o familiar, aunque la ocupación sea temporal o accidental" (SSTS 24-10-1992, 19-7-1993 y 11-7-1996 ). Se resalta de esta forma la vinculación del concepto de domicilio con la protección de esferas de privacidad del individuo, lo que conduce a ampliar el concepto jurídico civil o administrativo de la morada para construir el de domicilio desde la óptica constitucional, como instrumento de protección de la privacidad. Y al mismo tiempo restringe el concepto de domicilio excluyendo aquellos lugares donde no se desarrollan actos propios de dicha privacidad, aunque el titular pueda estar legitimado para no permitir la entrada o permanencia de terceros.

   En el presente caso, no aparece que, en el trastero, existieran signos de vida privada. No han querido declarar en el juicio Avelino y Ángela ; y no existe atisbo probatorio alguno acerca de que el trastero fuera utilizado como ámbito de privacidad de Ángela.

   Respecto al registro del automóvil, según reiterada doctrina de esta Sala (sentencias de 21.11.2002 y 5 de Enero de 2000, entre muchas otras) no cabe asimilar, a efectos de las garantías necesarias para su práctica, el domicilio con el vehículo, a no ser que éste constituya la vivienda de una persona (roulottes, por ejemplo), aún cuando sí que se hace necesario, para la acreditación de su resultado, la asistencia al acto del Juicio de los funcionarios que lo practicaron a fines del cumplimiento del principio de contradicción, como salvaguarda, a su vez, del derecho de defensa.

   Y, en el juicio oral, los miembros del CNP NUM019 y NUM017 fueron interrogados sobre el registro del coche.

   No se ha vulnerado el art. 18.2 CE, o el 569 LECr, como tampoco derecho alguno de Ángela atinente a su defensa, en lo que concierne a los registros del trastero y del coche de su marido que éste presenció; ni consiguientemente, el derecho al proceso con todas las garantías; además no cabe aplicar derivadamente el art. 11.1 LOPJ para reputar ineficaces otras pruebas.

   Respecto a esas otras pruebas señala la recurrente que "no puede entenderse como participación en el delito el hecho de que Ángela acompañara a su marido cuando éste mantenía determinadas conversaciones telefónicas y que sería aplicable la excusa absolutoria del art. 454 CP ".

   Pero la sentencia señala la prueba indiciaria que le lleva al convencimiento, partiendo de hechos directamente probados y con racionalidad en la inferencia, de que Ángela colaboraba con su marido en el tráfico de la cocaína; no era mera encubridora.

9. En el segundo motivo de Ángela, deducido al amparo del art. 5.4 LOPJ, se denuncia la vulneración del art. 18.2 CE, por no haber estado presente aquella en el registro de su domicilio como exige el art. 569 LECr.

   Ya hemos dilucidado explicadamente que el registro en el domicilio, que no fue tomado en cuenta contra Ángela, no ha sido óbice para la existencia de otras pruebas eficaces. Ni se vulneró el art. 18.2 CE, ni hubo lugar a aplicar el art. 11.1 LOPJ.

   Conviene aclarar que no puede haber conexión de antijuricidad de aquel registro con elementos que le habían precedido, y no tachados de inconstitucionales.

10. El motivo tercero de Ángela se ha ubicado en el art. 851.1º LECr, por predeterminación del fallo, lo que, según el recurso, está relacionado con el art. 24 CE, porque falta medio probatorio alguno para mantener las afirmaciones que se contienen en el factum.

    En lo que concierne a la presunción de inocencia, ya hemos tratado.

    El recurso delimita la predeterminación del fallo en los siguientes extremos:

    "Los agentes que habían montado vigilancia simultáneamente en el domicilio de los acusados sito en CALLE000 nº NUM004, por su parte, ven como sobre las 18:00 horas del mismo día la acusada Ángela sale del interior del domicilio, llevando consigo un bolso de mano que resultó contener un total de 5.500 euros distribuidos en 11 billetes de 500 euros, además de dos anillos, una cadena de oro y un juego de llaves de su domicilio y trastero, dinero y efectos de ilícita procedencia.

    En el domicilio se encuentran además un total de 2 libretas bancarias con saldo siguiente: cuenta de la entidad BBVA nº NUM008, con saldo 4.155,68 euros a la fecha 17-10-06 a nombre de los acusados Ángela y Avelino ; cuenta de la entidad Caixa Catalunya nº NUM009 con saldo de 4.122,80 euros a la fecha 12-02-07 a nombre de los acusados Ángela y Avelino.

    Mediante dichos ingresos los acusados pretendían dar una apariencia "ilicitud" al dinero obtenido ilícitamente".

    Dentro del subsistema procesal penal de España, los arts. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y 142 LECr., imponen en la estructura de la sentencia un capítulo dedicado a la exposición de hechos probados; hechos que permitan, en otro capítulo, la calificación jurídica que, a su vez, conduzca al fallo. En consecuencia, que el factum determine, tras la separada calificación jurídica que le siga, el sentido de la parte dispositiva que satisfaga la pretensión punitiva estimándola o desestimándola, no es un vicio sino una necesidad en la estructura de la sentencia.

    Lo que el art. 851.1º, inciso último, trata de evitar es que, confundiendo hechos y calificación jurídica, se reemplace la descripción de aquéllos por tan sólo la calificación. Pero los términos y giros que señala la recurrente son incluibles en el más común de los lenguajes. El vicio achacado no se ha producido. Véanse sentencias de 19/5/2004 y 12/7/2004, TS.

    Cuestión distinta, insistamos en que ya ha sido abordada, es la de si la exposición fáctica se ajusta a las pruebas practicadas; aunque convenga hacer hincapié en que la explicación de la Audiencia comprende lo relativo a la ilícita procedencia del dinero ocupado.

11. En el cuarto motivo, aduciendo el art. 9 CE, sobre proscripción de la arbitrariedad, y el 14 CE, sobre la igualdad, en relación con el art. 66 CP, interesa Ángela para caso de que se aprecie su culpabilidad, que la pena sea impuesta en el mínimo.

    La individualización de las penas siguiendo los parámetros establecidos en el art. 66 CP ha de quedar motivada en la sentencia, por imperativo del art. 120.3 CE, por la proscripción de la arbitrariedad, que proclama el art. 9.3, y por el derecho a la tutela judicial efectiva, que reconoce el art. 24.1 ; y así ahora lo especifica el art. 72 CP ; véanse sentencias del 28.12.2004 y del 19.02.2002, además de otras posteriores.

    Aduce la recurrente que carece comparativamente de fundamento el que se imponga a ella, en la misma dimensión que a su marido, la pena.

    La Audiencia fija la pena de prisión para Avelino en cuatro años y seis meses, superior al mínimo de tres años, "habida cuenta la intensa actividad de venta de droga que llevaba a cabo y la importante cantidad de droga aprehendida". Motivación que ha de reputarse ajustada a la gravedad de la culpabilidad, según la regla 6ª del art. 66.1 CP.

    Y, respecto a Avelino, se explica que ha de serle fijada la pena en igual medida, "habida cuenta su colaboración activa en el desarrollo de la actividad delictiva de venta de papelinas de cocaína".

    Efectivamente, el relato fáctico pone de relieve que, en la coautoría Avelino - Ángela, ambos compartían substancialmente la ilícita empresa del tráfico con la cocaína. Existe motivación en la última individualización judicial de la pena que se combate y ha de estimar la fijación adecuada a los parámetros legales y respetuosa con los arts. 9, 14 y 24 CE.

12. Del recurso de Avelino - Fabio, ha de estimarse uno de los motivos de Fabio, ninguno de los de Avelino. Procede distinguir dos partes del recurso para, con arreglo a los arts. 901 y 902 LECr, declararse haber lugar a la parte de Fabio, casar y anular parcialmente la sentencia en cuanto se refiere a él para dictar otra más ajustada a Derecho, y declarar de oficio las costas de esa parte; y no haber lugar a la parte de Avelino e imponérsele las costas de esa parte.

    Deben ser desestimados todos los motivos del recurso de Ángela, y, con arreglo al art. 901 LECr, declararse no haber lugar a su recurso e imponérsele las costas de él.

    III.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar, en la parte correspondiente a Avelino, al recurso de casación que, por vulneración constitucional e infracción de ley, ha interpuesto contra la sentencia dictada el 4.7.2008, por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 8ª en Jerez de la Frontera, en causa sobre delito contra la salud pública y otros. Y se le imponen las costas de esa parte del recurso.

Que debemos declarar y declaramos haber lugar, en la parte correspondiente a Fabio, por vulneración constitucional, al recurso de casación que ha interpuesto contra aquella sentencia; la cual casamos y anulamos en cuanto condenaba a Fabio por un delito de "blanqueo de capitales", para ser sustituida por la que a continuación se dicte. Y se declaran de oficio las costas de esa parte del recurso.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por vulneración constitucional, infracción de ley y quebrantamiento de forma, ha interpuesto Ángela contra aquella sentencia. Y se le imponen las costas de su recurso.

Notifíquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, junto con la que a continuación se dicta, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Andrés Martínez Arrieta José Manuel Maza Martín Luciano Varela Castro Siro Francisco García Pérez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Marzo de dos mil nueve

En la causa Procedimiento Abreviado nº 20/2008, dimanante de las diligencias Previas nº 13/2007 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Jerez de la Frontera, seguida contra Avelino, con DNI Nº NUM000, natural de Sevilla, nacido el 23/03/73, hijo de Fabio y Matilde, Fabio, con DNI nº NUM011, Josefa, con DNI Nº NUM020, y Ángela, con NIE nº NUM002, natural de República Dominicana, nacida el 10/10/70, hija de Serapio y de Espíritu Santo, por delito de blanqueo de capitales, contra salud pública, y delito de tenencia ilícita de armas, la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava, con sede en Jerez de la Frontera, dictó la Sentencia nº 239/2008, de fecha 4/7/2008, que ha sido casada y estimada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez.

1. Se aceptan los antecedentes de la sentencia de la Audiencia; incluso la declaración de hechos probados salvo que no puede entenderse desvirtuada la presunción de inocencia de Fabio respecto al elemento objetivo consistente en la procedencia ilícita del automóvil que su hijo puso a nombre de aquél.

1. Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia, salvo que, según se expone en la anterior de esta Sala, no cabe sostener que Fabio sea autor del delito previsto en el art. 301.3 del Código Penal. Fabio debe ser ahora absuelto.

Que debemos absolver y absolvemos a Fabio o del delito de blanqueo de capitales de que ha sido acusado en esta causa; y se declaran de oficio la parte correspondiente de las costas. Déjense sin efecto las medidas de aseguramiento a aquel concernientes

Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Andrés Martínez Arrieta José Manuel Maza Martín Luciano Varela Castro Siro Francisco García Pérez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco García Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico