STS, 9 de Febrero de 2009

La sentencia impugnada, estimando en parte los recursos acumulados, declaró la nulidad de la previsión del Plan General de Ordenación Urbana de Bilbao que incluyó en el área de reparto 739 la parcela situada junto al número NUM000 de la CALLE000, afectada por el proyecto de expropiación para la ejecución de una plaza de esparcimiento en el barrio Rekalde-Betolaza. En consonancia con dicha decisión anuló, por disconformes a derecho, los acuerdos del Jurado Territorial de Expropiación Forzosa de Bizkaia de 25 de octubre de 2002 y 14 de mayo de 2003 que habían fijado el justiprecio de dicha finca, ordenando que se señalara otro nuevo atendiendo a las pautas del artículo 29 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones (BOE de 14 de abril ), debiendo tenerse presente como aprovechamiento el resultante de la media ponderada de los referidos al uso predominante del polígono fiscal en el que a efectos catastrales esté incluido el suelo, con la clasificación de urbano. Ordena también que el justiprecio se fije preferentemente de mutuo acuerdo y, en su caso, mediando la intervención del Jurado, con un límite inferior de 48.462,69 euros, ofrecidos por la Administración, y uno máximo de 949.289,80 euros, pedidos por los expropiados.

La sentencia describe los actos recurridos y expone las pretensiones de las partes con sus argumentos (fundamentos primero a octavo), para, acto seguido, analizar la impugnación indirecta del Plan General de Ordenación Urbana de Bilbao, a la que dedica el noveno de sus fundamentos, en el que concluye que:

[...] dado el carácter heterogéneo de los planes de urbanismo, y asumiéndolo poder encontrarnos con parte normativa y con parte no reglamentaria, esto es, con naturaleza de acto administrativo, ello es un foco de quiebra del principio de seguridad jurídica, mas aún cuando no se articulan las pautas de intervención de los interesados, y singularmente en cuanto a su notificación coherentemente con esa naturaleza de acto administrativo, con incidencia singular de concretos afectados, para que pueda irradiar ese contundente efecto de acto firme y consentido, que como hemos visto legalmente, en relación con las disposiciones reglamentarias y sus actos de aplicación, no podrá operar, dado que no impide impugnar el acto de aplicación soportado en la ilegalidad de la norma.

Por todo ello hemos de concluir también aquí en la viabilidad de la impugnación indirecta que el Plan General, en relación con la delimitación del ámbito en que se incluyó el suelo de autos, así en cuanto a la delimitación del área de reparto 739, que la propiedad expropiada considera incorrecta, por incluir en ella el suelo expropiado y ahora justipreciado, por lo que pasamos a su estudio; todo ello con rechazo de la petición de inadmisibilidad de la impugnación indirecta efectuada por el Ayuntamiento de Bilbao.

En el análisis de esa delimitación, a la que dedica el fundamento décimo, el Tribunal a quo se expresa en los siguientes términos:

[...]

A efectos de la conclusión que se pueda alcanzar por la Sala, relevante es partir de los datos que se trasladan por el informe del Perito Sr. Narciso, informe pericial de la propiedad expropiada, en el que se trasladan datos que vamos a exponer y que se pueden considerar acreditados y no puestos en cuestión, e incluso que vienen arropados por testimonios fotográficos, e incluso por la documentación gráfica que se ha unido a las actuaciones.

El Perito va a señalar, al ser preguntado si topográficamente el suelo expropiado pertenece o no al área 712 [- hemos de decir que ése área de reparto es el que se pretende por la propiedad expropiada -], que había visitado la zona el 31.01.04, pudiendo apreciar que lo que se identifica como solar expropiado estaría situado en el barrio de Rekaldeberri, al fondo de una de las últimas calles que termina en fondo de saco, contra el monte, que no se completan por encontrarse contra un escarpe del terreno de muchos metros de altura; se precisó que el solar se encontraba adosado detrás del último edificio y a su mismo nivel topográfico, por lo que pertenecería topográficamente al área 712 del plan general, esto es, a la parte baja del barrio de Rekaldeberri; se trasladó que el solar expropiado da frente a la DIRECCION000 y que así constaba en el expediente de expropiación, C/ DIRECCION000, que sería una de las partes baja del barrio de Rekaldeberri, e inserta por ello en el área 712 y no en la 739 del Plan General; también trasladó que según los planos topográficos incluidos en el plan general, el solar expropiado figuraría a la cota + 55 sobre el nivel del mar y la calle superior pertenece ya, al área 739, se encontraría a la cota + 83, existiendo entre ambas una diferencia de cota de 28 metros, aproximadamente, diferencia de cota que se daría en una distancia entre ambas calles de unos 50 metros, aproximadamente, siendo el desnivel a salvar de 18 metros que supondría una pendiente en línea recta del 18%/50 = 36%, desnivel que se dijo por el Perito, se podía franquear mediante escaleras, pero no por una calle para vehículos; también se trasladó que topográficamente sería un desnivel fuerte que no es normal encontrarlo en un núcleo urbano, salvo algunos barrios de Bilbao, que debido a la necesidad de expansión de los años 60, habría tenido que extenderse a los montes y trepar por los mismos, creando barrios desconectados entre sí; se dijo igualmente que el fuerte talud de tierras separaba físicamente ambas áreas la 712 y la 739, y que la futura plaza a construir en el terreno expropiado se encontraba funcionalmente vinculada al área 712, ésto es a la DIRECCION000, y por ello a la parte baja del Barrio de Rekaldeberri.

En relación con ello, podemos remitirnos al testimonio fotográfico incorporado en el informe pericial, folio 223 y 224, de los autos, todo ello extraído del citado informe pericial, que no requirió en el acto de ratificación complemento alguno, por lo que esos datos han de considerarse acreditados.

De esos elementos de hecho, que han de considerarse ceñidos a la realidad, en relación con el suelo de autos, hemos de concluir que incorrecta fue la inclusión del suelo en el ámbito del área de reparto 739, sobre todo porque estamos en un supuesto en el que ni tan siquiera se la incluía en determinada unidad o ámbito de gestión a los efectos de gestión o distribución de beneficios o cargas, que es en la única hipótesis en la que, en su caso, hubiera podido tener justificación extraerla de su ámbito colindante inmediato y al que se encuentra sin duda topográficamente vinculado, como se desprende de las conclusiones del informe pericial al que nos hemos referido, lo que enlaza con lo que asimismo trasladó el Perito en la contestación a la pregunta 15ª, respecto a la vinculación al área de reparto 739 en relación con la 712, cuando dijo que esta última estaría casi totalmente consolidada, no siendo previsible el poder reparcelar en dicha área para repartir las cargas de la plaza a expropiar y por ello considerando lógico la adscripción al área adyacente la 739, con más posibilidades de desarrollo inmediato al tener solares libres.

También hemos de señalar que es irrelevante el aquietamiento de la propiedad expropiada a las pautas del P.G.O.U., por cuanto que la Ley de la Jurisdicción en su art. 26, ya establece que la falta de impugnación directa de una disposición general, o incluso la desestimación del recurso que frente a ella se hubiera interpuesto, no impide la impugnación de los actos de aplicación, con fundamento en la ilegalidad de la disposición aplicada.

Por todo ello, y en este ámbito, y en los términos del art. 27.2 de la Ley de la Jurisdicción, y dado que la Sala competente sería para conocer la impugnación directa del acuerdo de aprobación definitiva de P.G.O.U. de Bilbao, procede acordar la nulidad de éste en este concreto aspecto, el referido a la inclusión del suelo de autos en el área de reparto 739, sin que en los términos del art. 71.2 de la Ley de la Jurisdicción pueda el Tribunal cumplimentar el vacío provocado por la nulidad acordada.

El fundamento undécimo establece los criterios de valoración para fijar el justiprecio y el último dispone sobre las costas.

SEGUNDO.- El Ayuntamiento del Bilbao preparó el presente recurso y, previo emplazamiento ante esta Sala, efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 30 de noviembre de 2005, en el que invocó dos motivos de casación, uno al amparo del artículo 88, apartado 1, letra c), de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta jurisdicción (BOE de 14 de julio), y el otro con arreglo a la letra d) del mismo precepto.

En el primero denuncia el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto del artículo 69, letras c) y d), en relación con el 26, ambos de la mencionada Ley 29/1998, al no apreciar la Sala territorial la existencia de una causa de inadmisibilidad del recurso consistente en el valor no normativo de las delimitaciones de las áreas de reparto y la consiguiente imposibilidad de impugnarlas indirectamente, conforme se deduciría del artículo 94 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por el Real Decreto legislativo 1/1992, de 26 de junio (BOE de 30 de junio ), y de las sentencias de esta Sala de 22 de noviembre de 1994 y 23 de julio de 1999.

El segundo motivo, aducido a título subsidiario, consiste en la infracción del artículo 94 del ya citado Texto Refundido de 1992, del artículo 117 del Texto Refundido homónimo de 1976, aprobado por el Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril (BOE de 16 y 17 de junio), del artículo 36 del Reglamento de Gestión Urbanística, adoptado por el Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto (BOE 31 de enero y 1 de febrero de 1979 ) y del artículo 5 de la Ley 6/1998. El Ayuntamiento recurrente considera que la acreditación mediante una prueba pericial de que existen razones topográficas para incluir la parcela en el área 712 no equivale a demostrar que su incorporación a la 739 carezca de justificación alguna o resulte contraria a derecho. Para esto último, debió razonar y evidenciar que los motivos que tuvo el planificador para esa inclusión fueron incongruentes con los hechos o contrarios a los principios generales del derecho, especialmente al de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Lo cierto es que la Sala de instancia no ha explicado y demostrado que la inserción de la parcela en el área 739 fuese arbitraria, irracional o lesiva de los intereses generales. Ni tan siquiera ha intentado justificar que la opción del área 712 fuese mejor que la que adoptó el Plan General de Ordenación Urbana de Bilbao. Aún más, el propio perito estimó que la elección más adecuada era esta última, lo que demuestra que los jueces de la instancia no han aplicado las pautas propias del control de la discrecionalidad del planificador.

Añade que la afirmación de la Sala de que la inclusión de una parcela en un área de reparto distinta de aquella a la que supuestamente se adscribe topográficamente sólo es posible a efectos de gestión, para garantizar la equidistribución de beneficios y cargas, equivale a confundir la función primordial de las áreas de reparto como mecanismos de atribución del aprovechamiento tipo a un territorio determinado con la propia de las unidades de actuación. Reconoce que, anulado el artículo 94 del Texto Refundido de 1992, las áreas de reparto han quedado huérfanas de regulación en la normativa estatal, aunque no en las autonómicas. No obstante, el Texto Refundido de 1976 (artículo 117 ) y el Reglamento de Gestión (artículo 36 ), en relación con el artículo 5 de la Ley 6/1998, permiten afirmar que sigue vigente la concepción de aquel artículo 94 sobre las áreas de reparto como delimitaciones para distribuir equitativamente los beneficios y cargas de la ordenación urbanística. Lo que ocurre es que ese reparto de beneficios y cargas se articula por nuestro derecho de muy distintos modos, no sólo a través de actuaciones sistemáticas. De hecho, la técnica del aprovechamiento tipo es un mecanismo de equidistribución. Por otra parte - añade-, en las actuaciones asistemáticas, en las que el mecanismo jurídico frecuente es la expropiación, no está ausente la idea de repartir los beneficios y las cargas, lo que acontece es una mera sustitución de titulares del suelo, de modo que el expropiado recibe el valor justo de su propiedad, siendo reemplazado por el beneficiario en la asunción de los derechos y las cargas que la gestión urbanística determine. Concluye que no hay en nuestro ordenamiento un solo precepto que diga que la inclusión de una parcela en un área de reparto distinta de aquella a la que pertenecería topográficamente sólo es posible si se la integra en una unidad de gestión a efectos de la equidistribución de los beneficios y cargas mediante la técnica de las actuaciones sistemáticas, por lo que la sentencia ha invocado un elemento reglado inexistente como supuesto límite a la discrecionalidad del planificador, infringiendo los artículos mencionados.

Termina solicitando el dictado de sentencia que case la recurrida y declare en su lugar que el recurso contencioso-administrativo 2241/03, en cuanto se dirige indirectamente contra la inclusión por el Plan General de Ordenación Urbana de Bilbao de la parcela de los recurrentes en el área de reparto 739, no debió admitirse o, subsidiariamente, que procedía su desestimación.

TERCERO.- Don Sebastián y doña Estíbaliz, en escrito presentado el 17 de abril de 2007, pidieron la inadmisión del recurso, al amparo del artículo 94 de la Ley de esta jurisdicción, porque tanto la sentencia como su impugnación versan sobre materia urbanística transferida y no sobre la legislación estatal.

Explican que el «único motivo» (sic) se apoya en la impugnabilidad de las áreas de reparto, noción que ni siquiera aparece en la legislación estatal vigente, invocando un precepto (el artículo 94 del Texto Refundido de 1992 ) derogado. Subrayan que el Ayuntamiento de Bilbao intenta revestir esa inexistente base con una infracción del artículo 69, apartados c) y d), en relación al 26, ambos de la Ley de esta jurisdicción, por no apreciar la Sala de instancia la causa de inadmisión consistente en el valor no normativo de las delimitaciones de áreas de reparto, pero de ese modo se vincula una norma procesal con una material -núcleo de la cuestión- de naturaleza puramente autonómica, que no puede llevarse a un recurso de casación. Terminan afirmando que sólo en caso de incongruencia omisiva pudiera ser admisible el recurso, pero nunca cuando la cuestión -la impugnabilidad indirecta- ha sido resuelta expresamente por el Tribunal de instancia.

Defienden, ya en cuanto al fondo y para que el recurso se desestime, que no cabía actuar como lo hizo el Ayuntamiento, debido a que el área 739 se encontraba consolidada, razón por la cual la Sala de instancia consideró contra natura la inclusión de la finca en su ámbito, en lugar de en el del área 712, donde tenía su asiento natural.

CUARTO.- En providencia de 16 de enero de 2009 se acordó oír, por término de cinco días, al Ayuntamiento de Bilbao sobre la causa de inadmisión invocada por los recurridos.

Dicha corporación local evacuó el traslado el siguiente 27 de enero enfatizando que no pide que se censure la interpretación que la Sala a quo pudiera haber efectuado del artículo 94 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, sino que se corrija la aplicación del precepto procesal que determina la declaración de inadmisión de un recurso, pues, al eludir el carácter no normativo de la delimitación de un área de reparto, la sentencia prescindió de elementos de juicio absolutamente necesarios para tal fin.

Precisa que la circunstancia de que, años después de aprobado el Plan General de Ordenación Urbana de Bilbao, el citado artículo 94 del Texto Refundido de 1992 haya dejado de ser aplicable como consecuencia de la sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, no impide que tal norma pueda y deba ser tomada en consideración cuando se trata de valorar dicho instrumento de planeamiento, nacido al amparo de aquel Texto Refundido. Por tanto, si se quiere entender el sentido de ese Plan General y desentrañar la naturaleza jurídica de sus determinaciones, no se puede prescindir de los preceptos legales que presidieron su elaboración. Insiste en que no se trata de examinar si el Plan General se ajusta a tales preceptos, sino exclusivamente de dirimir el valor de simple acto de alguna de sus determinaciones a los efectos de aclarar una cuestión procesal.

Razona que el segundo motivo de casación trata de argumentar que la Sala de Bilbao ha efectuado una incorrecta interpretación de distintos preceptos jurídicos del ordenamiento estatal, de los que se deduce que la delimitación de las áreas de reparto y de las unidades de actuación es fruto del ejercicio de potestades discrecionales y que los motivos por los que la sentencia declara nula la acotación del área 739 representan un inadecuado control de la potestad de planeamiento.

QUINTO.- Las actuaciones quedaron pendientes de votación y fallo, circunstancia que se hizo constar en providencia de 17 de noviembre de 2008, fijándose al efecto el 4 de febrero de 2009, si bien, por necesidades del servicio, el señalamiento se cambió para el dia 2 anterior, en el que, previa deliberación, se aprobó la presente sentencia.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. JOAQUÍN HUELIN MARTÍNEZ DE VELASCO,.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia impugnada, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 2ª) del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, resuelve los recursos acumulados 543/03 y 2241/03. El primero se dirigía contra el acuerdo adoptado por el Jurado Territorial de Expropiación Forzosa de Bizkaia el 25 de octubre de 2002, fijando el justiprecio de la parcela situada junto al nº NUM000 de la CALLE000, propiedad de don Sebastián y doña Estíbaliz, expropiada para ejecutar una plaza de esparcimiento en el barrio Rekalde-Betolaza. En el segundo, enfocado contra la resolución de dicho organismo de 14 de mayo de 2003, que confirmó en reposición aquel primero, se discutía indirectamente el Plan General de Ordenación Urbana de Bilbao, en cuanto incluyó la mencionada parcela en el área de reparto 739.

Pues bien, dicho pronunciamiento jurisdiccional declaró la nulidad del Plan General de Ordenación Urbana de Bilbao en ese punto y anuló las resoluciones del Jurado de Expropiación, ordenando calcular el justiprecio conforme a las pautas del artículo 29 de la Ley 6/1998.

El debate suscitado en esta sede por el Ayuntamiento de Bilbao se refiere únicamente al segundo de los dos recursos contencioso-administrativos citados, ya que la suerte del otro va íntimamente ligada a la suya. Dicha corporación se queja, en particular, de que la Sala de instancia no declarara inadmisible la pretensión de nulidad de la delimitación del área de reparto 739 del Plan General de Ordenación Urbana de Bilbao, ya que, a su juicio, se trata de la impugnación indirecta e intempestiva de una determinación singular, sin carácter normativo, del mencionado instrumento de planeamiento (primer motivo). También se lamenta de que los jueces a quo hayan realizado un control inadecuado de la potestad discrecional del planificador (segundo motivo).

Don Sebastián y doña Estíbaliz, al amparo del artículo 94, apartado 1, en relación con el 86, apartado 4, de la Ley de esta jurisdicción, proponen a la Sala que rechace a limine el recurso por versar sobre materia urbanística transferida a las Comunidades Autónomas, ajena, por ende, al recurso de casación. Ahora bien, este obstáculo preliminar, impeditivo del examen del fondo, únicamente convendría al segundo motivo, ya que en el primero se denuncian como infringidos determinados artículos de la estatal Ley 29/1998, por haberse aceptado la impugnación indirecta del Plan General de Ordenación Urbana de Bilbao en la determinación relativa a la delimitación del área de reparto 739. Por lo tanto, nos ocuparemos de él si, desestimada la primera queja, nos vemos obligados a analizar la segunda, aducida a título subsidiario.

SEGUNDO.- El Ayuntamiento del Bilbao considera que la sentencia que combate infringe los artículos 69, apartados c) y d), en relación con el 26, de la Ley reguladora de esta jurisdicción, por no haber declarado inadmisible el recurso contencioso- administrativo 2241/03, en el que, con ocasión del recurso dirigido contra la resolución del Jurado de Expropiación que ratificó en reposición el justiprecio inicialmente acordado, se impugnaba indirectamente la delimitación del área de reparto 739 del Plan General de Ordenación Urbana de Bilbao.

Vaya por delante que, según se lee en el escrito de interposición del recurso, este motivo se aduce al amparo de la letra c) del artículo 88, apartado 1, de la Ley 29/1998, por haberse infringido las normas reguladoras de la sentencia, cauce inadecuado para hacer valer una queja como la que sustenta el motivo, en el que simplemente se sostiene que el recurso contencioso- administrativo no debió admitirse. El motivo previsto en aquella letra c) tiene por objeto comprobar si el Tribunal de instancia ha «procedido» equivocadamente (error in procedendo), quebrantando las formas esenciales del juicio por infringir las normas reguladoras de la sentencia o las que rigen los actos y las garantías procesales, siempre que en este segundo caso se haya causado efectiva indefensión a la parte y ésta haya pedido la subsanación, si hubo ocasión para ello [véanse la mencionada letra c) y el apartado 2 del propio artículo 88 de la Ley jurisdiccional]. Esto es, la repetida letra c) del mencionado artículo 88, apartado 1, no permite denunciar la infracción de cualquier precepto en el que se contengan normas atinentes a la sentencia, sino la de aquellos cuyo desconocimiento quiebre el equilibrio procesal, pretiriendo pronunciamientos demandados, adoptando decisiones no pedidas, resolviendo sobre cuestiones no sometidas a la consideración de las partes u omitiendo la motivación debida. Se trata de reaccionar frente a manifestaciones de una auténtica denegación de justicia e infractoras del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24, apartado 1, de la Constitución, según ha sido configurado por el legislador en el artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil (BOE de 8 de enero ), aplicable a nuestra jurisdicción en virtud de su artículo 4 y de la disposición final primera de la Ley 29/1998, y, más en particular en lo que al ámbito contencioso- administrativo se refiere, en los artículos 33, 65, apartado 2, y 67, apartado 1 de esta última Ley.

Por consiguiente, la circunstancia de que el artículo 69, letra c), de la Ley 29/1998 determine que la sentencia ha de repudiar a limine el recurso cuando se dirija contra disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación, no permite acudir a esta sede invocando el artículo 88, apartado 1, letra c), debido a que se haya aceptado y resuelto en el fondo una acción entablada frente a actos que, en opinión del recurrente, eran inatacables. De igual modo que tampoco puede acceder a la casación bajo la cobertura de dicho motivo de casación una queja en la que se denuncie que no se ha acogido un recurso que debió serlo, con el pretexto de que el artículo 70, apartado 2, de la misma Ley determina que la sentencia lo estimará cuando la disposición, la actuación o el acto atacados incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.

En virtud de las anteriores razones, debemos declarar que no ha lugar a este motivo, en el que se alude también indebidamente al artículo 69, letra d), ya que el caso actual nada tiene que ver con un supuesto de cosa juzgada o de listispendencia.

La queja debió aducirse empleando la letra d) del artículo 88, apartado 1, porque lo que, en realidad, denuncia el Ayuntamiento de Bilbao es una infracción de las normas y de la jurisprudencia aplicables para resolver el debate. En concreto, discute la posibilidad de que, por vía indirecta, pueda atacarse la determinación de un plan general que, como la delimitación de un área de reparto, tiene, a su juicio, el carácter de decisión singular y carece de naturaleza de normativa. Pero aún así, si, adoptando una actitud pro actione, la Sala considera que la corporación recurrente quiso encaminar su denuncia por ese conducto, tampoco puede prosperar, por las razones que exponemos a continuación.

TERCERO.- El Ayuntamiento no discute que los contenidos normativos de un instrumento de planeamiento puedan impugnarse con ocasión de los actos dictados en su aplicación, pero niega que la delimitación de un área de reparto alcance tal condición, ya que constituye un acto administrativo, y rechaza la posibilidad de que se combata al tiempo de la adopción de unos actos de desarrollo inexistentes, pues se trata de una decisión que se agota en sí misma.

No hace falta que recordemos aquí la singular naturaleza de los instrumentos del planeamiento urbanístico, figuras jurídicas complejas que aúnan determinaciones reglamentarias con otras previsiones particulares a las que no cabe atribuir la vocación y la permanencia predicable de las normas jurídicas, cuyo designio consiste en disciplinar relaciones con carácter indefinido mientras no sean derogadas o sustituidas por otra. Existe en este punto un importante acervo jurisprudencial del Tribunal Supremo, iniciado con la sentencia de su antigua Sala Cuarta de 8 de mayo de 1968, cuya doctrina fue reproducida con posterioridad, entre otras muchas, por la sentencia de la misma Sala de 17 de octubre de 1988 (apelación 1334/87, FJ 2º) y por la de esta Sección de 16 de octubre de 1990 (apelación 1352/89, FJ 3º), llegando, sin solución de continuidad, hasta la actualidad, como lo demuestran las recientes sentencias de 21 de diciembre de 2004 (casación 7079/00, FJ 2º), 27 de septiembre de 2005 (casación 2713/02, FJ 2º) y 2 de junio de 2008 (casación 3416/04, FJ 4º ). El propio Tribunal Constitucional, en fecha relativamente temprana, indicó que el planeamiento urbanístico forma parte del ordenamiento jurídico al que están sujetos todos los poderes públicos en virtud del artículo 9, apartado 1, de la Constitución (sentencia 56/1986, FJ 4º ).

Consecuencias en el orden procesal de la consideración normativa de los instrumentos de planeamiento es la posibilidad de su impugnación indirecta en los términos que preveían los apartados 2 y 4 del artículo 39 de la vieja Ley reguladora de esta jurisdicción, de 27 de diciembre de 1956 (BOE de 28 de diciembre ), y en los del artículo 26 de la Ley 29/1998, vigente en la actualidad [véanse las sentencias de la antigua Sala Cuarta de 7 de febrero de 1987 (FJ 3º) y 17 de marzo de 1988 (FJ 6º), así como la de la actual Sala Tercera de 18 de marzo de 1991 (FJ 1º) y las ya citadas de 21 de diciembre de 2004, 27 de septiembre de 2005 y 2 de junio de 2008 ]. Esa posibilidad tiene lugar tanto cuando se trata de combatir estrictos actos administrativos de aplicación como de rebatir los planes de desarrollo y, por consiguiente, de la acción dirigida contra una norma reglamentaria dictada en ejecución de otra, dada la evidente estructuración jerárquica de los distintos instrumentos de planeamiento, de donde deriva que a la hora de discutir uno puede invocarse la ilegalidad del que es su presupuesto habilitante [sentencia de la antigua Sala Cuarta de 22 de enero de 1988 (apelación 1850/86, FJ 2º)]. En fin, a través de la impugnación indirecta de un plan, articulada con ocasión del recurso interpuesto contra otro instrumento de desarrollo o frente a actos de aplicación, pueden controvertirse tanto sus contenidos propiamente normativos como las determinaciones relativas a su ejecución y, por ende, sin valor reglamentario alguno [sentencias de la antigua Sala Cuarta de 17 de octubre de 1988 (apelación 1334/87, FJ 2º) y de esta Sala Tercera de 30 de julio de 1996 (apelación 8546/91, FJ 3º) y 2 de junio de 2008, ya citada].

La doctrina jurisprudencial expuesta avala la decisión de la Sala territorial de admitir y resolver en cuanto al fondo el recurso dirigido contra el Plan General de Ordenación Urbana de Bilbao, provocando la desestimación del primer motivo de casación. Cualquiera que sea la naturaleza -reglamentaria o de acto administrativo- que se atribuya a la delimitación de un área de reparto o de una unidad de actuación, cabía discutir la inclusión de la parcela litigiosa en el área 739 con ocasión del recurso formulado frente al acuerdo del Jurado de Expropiación que la tasó en virtud del aprovechamiento tipo previsto por el mencionado Plan para dicha área.

CUARTO.- Rechazado el primer motivo de casación, hemos de adentrarnos en el examen del segundo, en el que el Ayuntamiento de Bilbao se queja de que la Sala de instancia ha realizado un indebido control de la potestad discrecional del planificador al rechazar la incorporación de la parcela de los recurridos al área de reparto 739.

Los jueces a quo, tomando en consideración los hechos que se desprenden del dictamen pericial aportado por los propietarios, concluyen que dicha finca se encuentra a un nivel mucho más bajo que el resto de los terrenos que integran el área de reparto 739, mientras que, desde esa perspectiva topográfica, pertenece al área 712, prácticamente consolidada y en la que no cabe reparcelar para repartir las cargas de la plaza cuya ejecución determina la expropiación discutida. Por estas razones consideran incorrecta la decisión del planificador, máxime si se tiene en cuenta que, ya dentro de esta segunda área, no se la adscribió a una determinada unidad o ámbito de gestión para la distribución de los beneficios y cargas derivados del planeamiento, única hipótesis en la que hubiera quedado justificada extraerla de su ámbito natural para adscribirla a otro entorno.

Antes de seguir adelante en el análisis de esta queja, debemos dar respuesta a la pretensión de don Sebastián y doña Estíbaliz de que este motivo no se admita por no incumbir a la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico estatal (artículo 86, apartado 4, de la Ley 29/1998 ), ya que el debate se mueve en el ámbito urbanístico, materia transferida a las Comunidades Autónomas.

En opinión de esta Sala, los recurridos se confunden porque, con independencia de que el sustrato material del recurso ataña a un sector del ordenamiento que el diseño competencial previsto en nuestra Constitución (artículo 148, apartado 1, materia 3ª ) ha reservado a las Comunidades Autónomas, lo cierto es que la cuestión que se suscita con este motivo va más allá del estricto perímetro de la ordenación del territorio para adentrarse en el más amplio del control de las potestades discrecionales de la Administración, que pone en juego la interpretación de los artículos 103, apartado 1, y 106, apartado 1, de la Constitución, así como la del artículo 70, apartado 2, de la Ley 29/1998.

Al margen de lo anterior, no cabe olvidar que, ya en el estricto ámbito del urbanismo, la ratio decidendi de la sentencia consiste en que la opción adoptada por el planificador no satisface las exigencia del principio de equidistribución de las cargas y beneficios que se derivan de la ordenación urbanística y que la Sala de instancia ha tenido presente, para resolver, el artículo 117 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 y el 36 del Reglamento de Gestión Urbanística, que atribuían a las unidades de actuación y a su delimitación un papel estelar en aquel equitativo reparto, finalidad que también asignaba a las áreas de reparto el inconstitucional [véase la sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, FJ 24º.a)] artículo 94 del Texto Refundido de 1992. Estos preceptos, junto con el artículo 5 de la Ley 6/1998, son invocados por el Ayuntamiento recurrente.

Por consiguiente, el recurso se funda en la infracción de normas de derecho estatal que fueron relevantes y determinantes del fallo de la sentencia discutida, por lo que resulta plenamente admisible, procediendo, por consecuencia, abordar su estudio.

QUINTO.- Llegamos así al fondo del debate que suscita el Ayuntamiento de Bilbao, para cuya resolución no está de más recordar la profunda discrecionalidad del planeamiento urbanístico general a la hora de elegir los objetivos y de concretar sobre el terreno las determinaciones precisas para su logro. Le cabe a la Administración elegir entre un amplio abanico de opciones, en función de criterios sociológicos, económicos, medioambientales o de otra índole, opciones todas jurídicamente indiferentes e igualmente aceptables para el interés público al que objetivamente se debe (artículo 103, apartado 1, de la Constitución). Mientras no rebase los límites de esas diferentes posibilidades, todas igualmente justas, nada tiene qué decir el derecho, debiendo, por tanto, guardar silencio los tribunales.

Ahora bien, esa discrecionalidad tiene un doble límite negativo. En primer lugar la realidad, que está ahí y no puede ser desconocida, inventada o desfigurada por la Administración, aunque disponga de un amplio margen para su valoración. Los titulares del poder judicial pueden, pues, introducirse en el ámbito de la discrecionalidad administrativa para comprobar que la alternativa elegida se sustenta sobre una cabal apreciación de los hechos. En segundo término, los principios generales del derecho, «oxígeno que respiran las normas», incluida la que atribuye al planificador una vasta libertad de configuración. La Administración está sujeta a la ley y al derecho (artículo 103, apartado 1, de la Constitución) y, por consiguiente, a los principios generales del derecho y entre ellos, muy destacadamente, al de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 9, apartado 3, de la Constitución). Este es el segundo portillo por el que cabe que los jueces se asomen para contemplar la discrecionalidad administrativa y comprobar si ha sido utilizada en los términos que quiso el legislador al atribuirle poderes de tal condición.

No obstante, el control jurisdiccional de las administraciónes, tan ampliamente trazado por los artículos 106, apartado 1, en general, y, en particular para las autonómicas, por el 153 de la Constitución, así como por los artículos 8 y 9, apartado 4, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (BOE de 2 de julio ) y los artículos 1 a 5 de la Ley 29/1998, no puede irrumpir en el corazón de la potestad discrecional, valorando la oportunidad de la decisión y, mucho menos, sustituyendo la elección administrativa. Los tribunales de lo contencioso-administrativo han de ceñirse, pues, a verificar los hechos para comprobar si la decisión planificadora discrecional guarda coherencia con ellos, de suerte que, si aprecian una incongruencia o una discordancia de la solución elegida con la realidad que integra su presupuesto o una desviación injustificada de los criterios generales del plan, tal decisión resultará viciada por infringir el ordenamiento jurídico y, más concretamente, el principio de interdicción de la arbitrariedad, que, en lo que ahora importa, aspira a evitar que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad para convertirla en fuente de decisiones huérfanas de la debida justificación. Una vez comprobado que una concreta determinación del plan incurre en un desvío de esa naturaleza, procede su anulación, pero los jueces no podemos reemplazarla por otra a nuestro antojo, pues, tratándose de potestades discrecionales, siempre existen varias soluciones lícitas y razonables entre las que debe escoger la Administración, titular de esta potestad discrecional, salvo que las líneas del planeamiento conduzcan a un único desenlace, que se imponga ya por razones de coherencia.

Así se ha expresado este Tribunal desde hace tiempo, con otras o parecidas palabras, a través de una línea doctrinal que constituye uno de los más importantes logros jurisprudenciales en materia urbanística. Cabe recordar las sentencias de 22 de septiembre de 1986 (apelación 85.989, FJ 2º), 19 de mayo de 1987 (apelación 814/85, FJ 2º), 20 de marzo de 1990 (apelación 1346/88 FJ 4º), 2 de abril de 1991 (apelación 1718/89, FJ 2º), 17 de marzo de 1992 (apelación 1878/89, FJ 2º), 18 de mayo de 1992 (apelación 1694/90, FJ 7º), 8 de junio de 1992 (apelación 7138/90 FJ 2º). De fechas más recientes pueden consultarse las de 4 de diciembre de 1995 (apelación 4740/91, FJ 4º), 27 de mayo de 1998 (apelación 5868/92, FJ 6º) y 11 de julio de 2006 (casación 2236/03, FJ 2º ),

SEXTO.- Sentadas las anteriores premisas, el siguiente paso para la decisión del segundo motivo de casación consiste en indagar si la Sala de instancia las ha respetado al controlar el ejercicio por el planificador de su potestad discrecional delimitando el área de reparto 739 del Plan General de Ordenación Urbana de Bilbao mediante la inclusión en su perímetro de la parcela propiedad de los recurridos.

Los jueces a quo han constatado que dicha parcela se sitúa en una cota de nivel inferior al resto de los terrenos de la citada área de reparto y han comprobado que topográficamente pertenecía a la 712, con la que se encontraba funcionalmente vinculada. De estos elementos de hecho, indiscutibles e indiscutidos, concluye que resultaba incorrecta su incorporación al área de reparto 739, máxime si se tiene en cuenta que no se la integraba en ninguna unidad o ámbito de gestión a los efectos de distribuir los beneficios y las cargas consecuencias de la ordenación, única hipótesis en la que hubiera podido tener explicación la solución adoptada, extrayéndola de su entorno natural, el área 712. En congruencia con tal modo de razonar, consideran contraria a derecho esa determinación del Plan General, pero, vista la interdicción del artículo 71, apartado 2, de la Ley de esta jurisdicción, se abstienen de sustituir el vacío creado por su declaración de nulidad y ordenan que el suelo expropiado se tase conforme a los criterios del artículo 29 de la Ley 6/1998, esto es, los reservados para los casos de inexistencia de planeamiento o de terrenos que, sin formar parte de ningún ámbito de gestión, carezcan de aprovechamiento lucrativo.

Tal modo de razonar, que hacemos propio, se atiene a los parámetros decantados por la jurisprudencia para el control de la potestad discrecional que la Administración desarrolla al elaborar y aprobar el planeamiento urbanístico. Bastará ahora con añadir algunas consideraciones de nuestra cosecha para apuntalar la decisión de la Sala bilbaína.

De entrada no parece razonable desgajar una parcela de su entorno natural, con el que se encuentra funcionalmente vinculada, para incorporarla en otro sector del que le separa la orografía, debido a notables diferencias de nivel. Adolece de cierta incongruencia asignar una parcela destinada a plaza de esparcimiento a un ámbito distinto del que, por sus condiciones geofísicas, está llamada con toda naturalidad a servir, atribuyéndole los parámetros urbanísticos de un área cuyos vecinos no se van a beneficiar de forma directa o, al menos, no tan inmediata como los de la otra.

Esta forma de actuar podría encontrar explicación si la solución adoptada, que a primera vista se revela ilógica y contradictoria con la realidad, encontrara justificación por servir a alguno de los principios rectores de la actividad urbanística, presentándose como una respuesta adecuada a las concretas circunstancias del lugar. Esta es la tesis del Ayuntamiento de Bilbao, para el que la alternativa elegida venía impuesta por la necesidad de satisfacer el principio de justa distribución de los beneficios y cargas de la ordenación urbanística, ya que, como indicó el perito y admite la propia Sala sentenciadora, el área 712 estaba plenamente consolidada, siendo más lógico incorporarla a la 739, donde había suelo libre con el que poder «equidistribuir».

Con ello nos adentramos en la razón de fondo de la decisión jurisdiccional que revisamos: la necesidad de que se repartan de forma equitativa los beneficios y las cargas que se derivan de la concreta ordenación adoptada, regla, como decimos, inspiradora de este sector del ordenamiento.

Tal criterio rector, trasunto del principio constitucional de igualdad, tanto en su dimensión formal, ante la norma o en su aplicación (artículo 14 ), como en la sustancial (artículo 9, apartado 2 ), fue consagrado en los artículos 3, apartado 2, letra b), y 87, apartado 1, del Texto Refundido de 1976 y está presente también en la normativa posterior, en particular en el artículo 5 de la Ley 6/1998. A su servicio se encuentran las unidades de actuación o de ejecución, que han de delimitarse de modo que permitan, entre otros objetivos, esa justa distribución [véanse en este punto las sentencias de 7 de febrero de 1990 (apelación 1230/88, FJ 2º), 27 de marzo de 1996 (apelación 910/92, FJ 5º) y 25 de noviembre de 1996 (apelación 8941/91, FJ 4º )], conforme indicaban los artículos 117 de aquel Texto Refundido y 36 del Reglamento de Gestión Urbanística. Igual previsión contemplaba el artículo 144 del Texto Refundido de 1992, también declarado inconstitucional por razones competenciales por la sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997 [FJ 27º.c)], y se contenía en el artículo 5 de la Ley del Parlamento Vasco 5/1998, de 6 de marzo, de medidas urgentes en materia de régimen del suelo y ordenación urbana (Boletín Oficial del País Vasco de 30 de marzo), sustituido en la actualidad por el artículo 143 de la Ley del Parlamento Vasco 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo (Boletín Oficial del País Vasco de 20 de julio). Pues bien, nada impide que una concreta parcela se incluya en un área de reparto determinada sin pertenecer, dentro de la misma, a una precisa unidad de actuación o ámbito de gestión, ya que, como indicaba el artículo 94 del Texto Refundido de 1992, esos ámbitos también son entornos aptos para satisfacer aquel principio. Dentro de una misma área de reparto pueden establecerse una o varias unidades de actuación, siendo posible que algunos terrenos queden al margen para llevar a cabo actuaciones asistemáticas o aisladas en el suelo urbano [véase el artículo 117, apartado 1, del Texto Refundido de 1976 y el 143 del Texto Refundido de 1992, igualmente inconstitucional según Tribunal Constitucional en la repetida sentencia 61/1997, FJ 27º.b)], cumpliéndose en tal caso la máxima de la justa distribución mediante la atribución a los mismos del aprovechamiento tipo propio del área, que tendrá su reflejo en la fijación del justiprecio expropiatorio.

El actual supuesto responde a esas previsiones, pues se configura como una actuación aislada en suelo urbano consolidado (el del área 712), en el que, por inexistencia de espacios libres, no cabe distribuir mediante compensación o reparcelación, siendo forzado emplear el de expropiación (véanse el artículo 134, apartado 2, del Texto Refundido de 1976, así como los artículos 6 y 7 de la Ley 5/1998 y 139 de la Ley 6/2006, ambas del Parlamento Vasco). Ahora bien, sentado lo anterior, resulta incoherente prever la expropiación por las razones expuestas y, al propio tiempo, en lugar de incorporar la parcela a su natural sector atribuyéndole su aprovechamiento, alistarla en otro distinto, del que le separa la orografía y al que, precisamente, se le reconoce una utilidad inferior. Con esta solución, que es la adoptada en este caso por el planificador y que la Sala de instancia censura y declara nula, se desconoce aquel principio, pues se obliga a los propietarios de la parcela expropiada a sacrificarse en beneficio de los demás dueños del área, obteniendo por cada metro cuadrado de su parcela un valor inferior al que se reconoce al resto de los terrenos mediante el expediente de atribuirle el aprovechamiento de otro ámbito al que se la incorpora con esa única finalidad y del que, reiteramos, se encuentra separado orográfica y funcionalmente.

En suma, procediendo del indicado modo el planificador ha hecho caso omiso de la realidad y se ha separado de los criterios generales del plan, impuestos por la normativa urbanística y los principios que la inspiran, para ofrecer un solución que raya la arbitrariedad, límite que, en virtud del artículo 9, apartado 3, de la Constitución, ningún poder público puede rebasar, cualquiera que sea la naturaleza de la potestad con la que actúe.

Por consiguiente, la decisión adoptada por la Sala de Bilbao no adolece de las tachas que se denuncian en el segundo motivo de casación, que debe desestimarse y, con él, todo el recurso.

En aplicación del artículo 139, apartado 2, de la Ley reguladora de nuestra jurisdicción, procede imponer las costas a la parte recurrente, con el límite de tres mil euros para los honorarios del letrado de don Sebastián y doña Estíbaliz