STS, 14 de Noviembre de 1995

PonenteJOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ
Número de Recurso882/1995
Fecha de Resolución14 de Noviembre de 1995
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Noviembre de mil novecientos noventa y cinco.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el inculpado Gaspar , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, que le condenó por delito de prevaricación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Estévez y Fernández-Novoa.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 9 de los de Zaragoza, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 204/94 contra Gaspar y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la citada Capital que, con fecha 13 de febrero de 1995, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

HECHOS

PROBADOS.- "El acusado D. Gaspar , médico de profesión, mayor de edad y sin antecedentes penales, Concejal del Excmo. Ayuntamiento de DIRECCION007 , no adscrito, recibió por Decreto de la Alcaldía de DIRECCION007 de fecha 30 de abril de 1993, delegación en su persona de las actuaciones municipales para colaborar y participar en la organización de los " DIRECCION000 ", a celebrar en Zaragoza en el mes de mayo del año 1995. SEGUNDO.- En dicho año 1993, el Ayuntamiento de DIRECCION007 aportó a la sociedad " DIRECCION006 ." la cantidad de quince millones de ptas. para la organización de tales juegos, existiendo acuerdo del Consejo de Administración de la referida sociedad de fecha 1/6/93, relativo a la previsión de ingresos y gastos de la sociedad en dicho año, en el que se incluía la partida de 15.000.000 de ptas. destinada a los " DIRECCION000 ". TERCERO.- El Sr. Gaspar , que participaba funcionalmente como Concejal no adscrito, con voz pero sin voto, en la sociedad " DIRECCION006 ." así como en la " DIRECCION005 .", sito en la PLAZA000 núm. NUM000 de Zaragoza, destinado a albergar la oficina para la organización de los citados juegos. CUARTO.- Tras haber asistido en Berlín a la celebración de los " DIRECCION000 ", el acusado, ante la insistencia de los miembros de la Asociación Deportiva Laboral acerca de la necesidad de contar con unas oficinas para la organización de los DIRECCION000 , decidió en julio de 1993 que se realizaran las obras de acondicionamiento del local sito en la PLAZA000 , preguntando al contable de la sociedad " DIRECCION006 ." D. Valentín , qué tenía que hacer, contestándole el Sr. Valentín que el primer paso era obtener tres presupuestos, de diferentes empresas que ofertasen la realización de tales obras. QUINTO.- El acusado habló con D. Mauricio , con quien tenía amistad, y que se dedicaba a hacer obras de albañilería, y le propuso la realización de las citadas obras, indicándole que había de presentar tres presupuestos. Al efecto, el Sr. Mauricio confeccionó un presupuesto a nombre de DIRECCION001 . fechado a 10 de julio de 1993, por importe de 3.882.205.-ptas., y otro a nombre de DIRECCION002 . de fecha 14 de julio de 1993, por importe de 3.710.245.- ptas., siendo D. Mauricio administrador único de ambas. Además, el Sr. Mauricio encargó a D. Carlos José , a quien conocía por haber colaborado en obras mediante las instalaciones eléctricas que éste hacía, la realización de un tercer presupuesto, datado a 12 de julio de 1993, por importe de 4.007.750.- ptas., indicándole la necesidad de que este presupuesto fuese de cuantía superior a los anteriores. Así confeccionados, D. Mauricio presentó en la sociedad " DIRECCION006 ." los tres indicados presupuestos. SEXTO.- Una vez en poder de la sociedad los tres presupuestos, el acusado no propuso a " DIRECCION006 ." que tramitara el expediente de contratación en base a los mismos, para que fuera el Consejo de Administración de la Sociedad quien contratara la realización de las obras; por el contrario, el Sr. Gaspar , que sabía que carecía de competencia para contratar y que no había requerido asesoramiento sobre el procedimiento a seguir, manifestó al Sr. Mauricio telefónicamente que realizara las obras la empresa DIRECCION002 . administrada por aquél, por ser su presupuesto el más barato, lo que así hizo el Sr. Mauricio en los meses de agosto y septiembre de 1993.

SEPTIMO

Una vez finalizadas las obras, el Sr. Mauricio habló telefónicamente con el encausado sobre el pago de las mismas, presentando una factura por importe de 3.710.245.- ptas., que fué conformada por el Sr. Gaspar , para lo cual sí tenía éste facultad como delegado de la Alcaldía para la organización de los " DIRECCION000 ". OCTAVO.- El Sr. Mauricio , tras hablar telefónicamente con un colaborador que el Sr. Gaspar tenía en su despacho del Ayuntamiento, se presentó en dicho despacho, donde recibió del Sr. Gaspar un cheque por importe de 3.710.245.- ptas. a cargo de " DIRECCION006 .", firmado por el Consejero Delegado de dicha sociedad y por el Director del Pabellón " DIRECCION003 ", quienes procedieron a la firma del referido cheque al ver que la factura estaba conformada por el Sr. Gaspar . El pago fué efectuado el día 6 de octubre de 1993. NOVENO.- Con fecha 1 de junio de 1994, se reunió el Consejo de Administración de la sociedad " DIRECCION006 .", presidida por el Excmo. Sr. Alcalde de DIRECCION007 , en el que, tras debatirse la forma de adjudicación de las obras de acondicionamiento del local de la PLAZA000 , el Presidente solicitó del Consejo la aprobación del siguiente acuerdo: "Ratificar la adjudicación del contrato de obras y suministros en local sito en la PLAZA000 , destinado a sede de los DIRECCION000 , a la empresa DIRECCION002 . por importe de 3.710.245.- ptas., las obras realizadas, así como los suministros recibidos y el pago de la citada cantidad a dicha empresa". Sometida dicha propuesta a votación, se registraron cinco votos a favor y cinco en contra, quedando la propuesta aprobada en virtud del voto de calidad del Sr. Presidente." 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS.-

"CONDENAMOS a D. Gaspar , como autor responsable de un delito de prevaricación, cometido por negligencia o ignorancia inexcusable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y un día de INHABILITACION ESPECIAL para el cargo de Concejal del Excmo. Ayuntamiento de DIRECCION007 , y para la obtención de cualquier otro cargo análogo, en virtud del derecho de sufragio pasivo; y al pago de las costas procesales, excluidas las devengadas por la acción popular.- Acredítese la solvencia o insolvencia del encausado, librando para ello lo procedente." 3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el procesado Gaspar , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  1. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó recurso, alegando los siguientes motivos: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional recogido en el art. 24.2 de la C.E. sobre presunción de inocencia, que se invoca a tenor de la especial regulación del artículo 5,4 de la LOPJ pues los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida no han destruido dicho principios, ni configuran en forma alguna la comisión del presunto delito de prevaricación que se imputa al recurrente. SEGUNDO.- Por infracción de ley, acogido al art. 849,1 de la LECr., por violación del art. 358.2 del C.P., norma de carácter sustantivo infringido por su indebida aplicación, ya que se le irroga al acusado la condición de funcionario público, de acuerdo con el art. 119 del C.P., cuando el actuar del acusado Sr. Gaspar lo está dentro del marca de una S.A. de carácter mercantil, no teniendo, por ende, facultad alguna de resolver en la misma ya que disponía de voz, pero no de voto.

TERCERO

Por infracción de ley, acogido al art. 849,1 de la LECr., (dice LECiv., sin duda por error) por violación del art. 358.2 del C.P., norma de carácter sustantivo infringido por su indebida aplicación. CUARTO.- Por infracción de ley, acogido al art. 849,1 de la LECr., por violación del art. 358,2º del C.P., norma de carácter sustantivo infringida por su indebida aplicación. QUINTO.- Por infracción de Ley, acogido al art. 849,1 de la LECr., por violación del art. 358.2 del C.P., norma de carácter sustantivo infringida por su indebida aplicación. SEXTO.- Por infracción de ley con base en el art. 849,2 de la LECr., al haberse incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas, al estimar como normativa de contratación aplicable la contemplada en normas administrativas de carácter general y no las reseñadas en el art. 16 delos Estatutos de la mercantil " DIRECCION006 ." 5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó. La Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

  1. - Hecho el señalamiento, se celebró la Vista el día 7 de noviembre. Mantuvo el recurso el Letrado recurrente D. Carlos del Campo Ardid, informando en apoyo de su escrito de formalización y solicitando se dicte sentencia de acuerdo con sus pedimentos. El Ministerio Fiscal, impugnó los motivos del recurso, solicitando la confirmación de la sentencia por ser ajustada a derecho.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurso de casación interpuesto por la representación y defensa del acusado se articula en seis diferentes motivos, todos de infracción de ley, y se abre por uno acogido al cauce procesal del art. 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que aduce la vulneración del principio fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24,2 de la Constitución Española.

En el desarrollo del motivo se añade que no resulta probado que el hoy recurrente actuara por negligencia o ignorancia inexcusable, puesto que el acusado consultó con el Sr. Valentín , quien le manifestó que tenía que presentar tres presupuestos y siguió cumplidamente tales instrucciones. Asímismo, que si el Sr. Mauricio realizó determinadas manipulaciones, no pudo conocerlas el impugnante, encargándose la ejecución de tales obras, no porque fuese el Sr. Mauricio Administrador de DIRECCION002 ., sino porque se trataba del presupuesto más barato de los ofertados.

Finalmente, se afirma que existe una escasa o nula actividad probatoria.

Con dicho planteamiento el motivo está fatalmente abocado a su desestimación. Esta Sala de Casación tiene que lamentar, una vez más, aunque ello sea como predicar en desierto, el abuso y mal uso que viene haciéndose por los defensores de los recurrentes del derecho constitucional invocado de la presunción de inocencia, también calificado como verdad interina de inculpabilidad, que presenta rango supranormativo y aparece consagrado también en diferentes Pactos y Tratados Internacionales, suscritos por España, como la Declaración Universal de Derechos adoptada y proclamada por la ONU el 10 de diciembre de 1948 (art. 11,2), en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (art. 6,2) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14,2). Su ámbito se circunscribe a la culpabilidad del acusado, como término opuesto a la inocencia, pero entendiéndose, no en el sentido normativo o técnico jurídico de la ciencia y dogmática penal, sino en el del Derecho anglosajón de la efectiva comisión por el acusado del delito imputado -sentencias, por todas, de 12 de mayo, 7 de junio, 30 de septiembre y 20 de diciembre de 1993, 1145/1994, de 2 de junio, y 2268/1994, de 26 de diciembre, 119/1995, de 6 de febrero, 374/1995, de 15 de marzo y 554/1995, de 19 de abril-. Pero siempre se ha mantenido que caen fuera de tal ámbito y pertenecen a la mera legalidad ordinaria, tanto el juicio jurídico penal sobre el elemento de la culpabilidad del delito, como los determinantes de los elementos del tipo o subsunción, todos los cuales resultan extraños a la presunción de inocencia, tal y como ha adoctrinado el Tribunal Constitucional -sentencias 141/1986, 254/1988 y 195/1993- y esta propia Sala Segunda del Tribunal Supremo - ad exemplum , sentencias de 12 de mayo, 30 de septiembre y 20 de diciembre de 1993, 1145/1994, de 2 de junio y 1347/1994, de 29 de junio, y 166/1995, de 9 de febrero-.

Con perfecta razón señala el Ministerio Fiscal en su escrito impugnatorio del motivo que parece contemplarse en éste, una infracción de precepto sustantivo, pues no se alega de forma razonable y fundada la ausencia o insuficiencia de prueba de cargo.

En todo caso, existe prueba suficiente de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, debiendo citarse al respecto tanto las declaraciones del acusado en la instrucción y en el plenario, los diversos testigos y la documental aportada a la causa.

En realidad, no se combaten por esta vía los hechos, sino su calificación jurídica y su incardinación benévola en la figura de la prevaricación culposa. La doctrina jurisprudencial de esta Sala ha repetido que en los delitos imprudentes se cuestiona no la imputación objetiva, sino la subjetiva, pero ello pertenece al campo de apreciación de la prueba, pero no al tema de si existe o no prueba de cargo o de signo incriminatorio, lo que cae totalmente fuera totalmente de la presunción de inocencia -sentencias de 9 de febrero, 14 de marzo y 28 de junio de 1990 y 6 de febrero de 1991-.

En el supuesto sometido ahora a la censura casacional, ni el hecho, ni la participación del acusado en el mismo se encuentran en entredicho, ni se cuestionan siquiera y en cuanto a la valoración de los datosfácticos como conducta imprudente supone un tema de mera subsunción, ajeno totalmente a la presunción de inocencia -sentencias de 28 de noviembre de 1984, 3 de mayo de 1985, 15 de enero de 1986 y 8 de marzo de 1991-. En definitiva, que la presunción de inocencia tiene un campo propio en los delitos culposos con relación a los hechos y su prueba, pero el tema a debatir es el de la valoración de tales hechos, lo que supone un juicio de valor ajeno absolutamente a tal principio constitucional, que versa exclusivamente sobre hechos o presupuesto fáctico de la resolución, pero en modo alguno sobre su calificación jurídica -sentencias del Tribunal Constitucional 141/1986, de 12 de noviembre y 92/1987, de 3 de junio-.

La desestimación del motivo se funda, en la inexistencia de la vulneración alegada de la presunción de inocencia y en que el recurrente extravasa el cauce casacional y pretende valorar por su cuenta, en contra de la apreciación judicial de los datos acreditados en la causa.

SEGUNDO

El motivo sexto, pero antepuesto ahora en su examen a los restantes no valorados, se acoge a la vía casacional del nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia la existencia de error en la apreciación de la prueba, al estimar como normativa de contratación aplicable la contemplada en las normas administrativas de carácter general y en los reseñados en el art. 16 de los Estatutos de la entidad mercantil " DIRECCION006 .".

El motivo tiene que perecer.

La vía casacional utilizada, la del error facti del nº 2º del art. 849 de la Ordenanza procesal penal es la única que permite demostrar la equivocación del relato de hechos probados cuando un genuino documento, no contradicho por otras pruebas, así lo proclama.

Cuando acredita error o equivocación de la Sala de instancia al haber consignado en el factum algo concreto que el documento patentiza como inexistente o al haber dejado de recoger algo que el escrito proclama.

Pero la cuestión que plantea el motivo no es fáctica, sino puramente jurídica, lo cual hace inaplicable la vía casacional emprendida por el recurrente, pero aunque se omitiera cuanto se consigna -lo que se dice tan sólo a efectos meramente dialécticos- tampoco ello supondría el error denunciado por el recurrente y volvería sus propios argumentos en su contra. La defensa pretende desplazar la responsabilidad en el Consejo de Administración de la entidad " DIRECCION006 .", porque el acusado eludió lo dispuesto en el art. 16 de los estatutos de la sociedad, pero ello demuestra, una vez más, la absoluta incompetencia del acusado en su enjuiciada actuación, pero no supone error alguno en lo consignado en la parte fáctica de la resolución recurrida.

Sin embargo, cuando la argumentación del recurrente desborda, no sólo las barreras casacionales, sino incluso las de la propia lógica, es cuando el motivo afirma en su desarrollo, que si el acusado ha prevaricado lo ha sido en connivencia de todo el Consejo de Administración, y aún los disidentes por no haberlo impugnado. Porque aunque se aceptara tal licencia por mor de defensa, ello no exoneraría nunca la responsabilidad del acusado por la omisión de exigencia de responsabilidades en otras personas. Pero, además, ante los hechos consumados por el Concejal al que el Alcalde había delegado el DIRECCION004 , la posición del Consejo de Administración no puede enjuiciarse con tal ligereza cuando actuaba en defensa de unos intereses municipales en el supuesto concreto.

Pretender, sostiene en este motivo, fuera de toda ortodoxia casacional, que la sociedad debe regirse por normas mercantiles y no administrativas es tema jurídico ajeno al error facti, pero como se repite en otros, más tarde será tratado.

El motivo tiene que decaer forzosamente.

TERCERO

El segundo motivo del recurso, acogido a la vía del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la aplicación indebida del art. 358,2 del Código Penal, por irrogarse al acusado la condición de funcionario público cuando actúa en el marco de una sociedad anónima. Se aduce también que, frente a lo afirmado en la sentencia impugnada, los empleados de la sociedad " DIRECCION006 ." tendrían que ser funcionarios municipales y no empleados laborales. En definitiva, se niega el carácter administrativo en una sociedad anónima y se añade que el acusado no tenía facultades para dictar resolución.

El motivo no puede acogerse.La vía casacional emprendida por el recurrente obliga a un escrupuloso respeto al hecho probado, que no puede ser cuestionado con alteraciones, supresiones o adiciones, pues ello desencadena la inadmisión del motivo -art. 884, de la Ley procesal penal- y en este trámite su desestimación -sentencias, entre otras muchas, de 17 de noviembre de 1982, 26 de septiembre de 1986, 31 de mayo de 1988 y 24 de junio, 4 de septiembre y 4 de octubre de 1991-. Pues bién, el relato fáctico de la resolución impugnada proclama: a) Que el acusado era Concejal del Excmo. Ayuntamiento de DIRECCION007 . b) Que por Decreto de la Alcaldía de 30 de abril de 1993 fué invertido por delegación en las actuaciones municipales para colaborar y participar en los DIRECCION000 a celebrar en 1995. c) Como Concejal no adscrito participaba con voz, pero sin voto en el Consejo de Administratión de la Sociedad Municipal en la entidad " DIRECCION006 .", pero sí formaba parte de la Junta General con voz y voto, pues ello correspondía al Pleno Municipal de la Corporación.

Con tales datos inobjetables, el carácter de funcionario público a los efectos del art. 119 del texto punitivo no ofrece duda alguna.

Incluso la doctrina jurisprudencial más antigua atribuyó el carácter de funcionario público a los concejales -sentencias de 6 de abril de 1885, 16 de diciembre de 1893 y 24 de enero de 1911- y lo mantiene en la actualidad -sentencias de 13 de diciembre de 1983, 17 de noviembre de 1987, 21 de febrero de 1989, 12 de mayo y 9 de octubre de 1992, 21 de mayo de 1994 (s.n.), 1880/1994, de 29 de octubre y 240/1995, de 24 de febrero-. No actuó el recurrente gestionando negocios o cometidos particulares o privados, sino genuinos asuntos que afectaban con trascendencia al municipio, como era lo referente a la organización y participación en los " DIRECCION000 ", para lo cual fué delegado por el propio Alcalde. Para ello, el Ayuntamiento de DIRECCION007 aportó la cantidad de quince millones de pesetas, a la referida sociedad " DIRECCION006 .", en cuyo ente, si bién el acusado no pertenecía al Consejo de Administración, pues tenía en él como concejal, voz pero no voto, sí figuraba como miembro de la Junta General de dicha entidad ya que, como señala el art. 7º de los estatutos, "el Pleno de la Corporación Municipal asumirá funciones de la Junta General..." Se aduce en el motivo que todo el actuar del acusado lo fué en el ámbito de tal sociedad mercantil, pero ello es incierto y contradicho por los intangibles hechos probados ya expuestos y los que se reseñan a continuación: D) El acusado como Concejal participaba en el Consejo de Administración de otra sociedad municipal, " DIRECCION005 ." y propuso a su Consejo de Administración, que aceptó la cesión en alquiler a " DIRECCION006 ." de un local de propiedad de aquella entidad para albergar la oficina de los mencionados juegos. E) Acuciado por los miembros de la Asociación Deportiva Laboral para contar con una oficina para organizar los DIRECCION000 , preguntó al Sr. Valentín qué tenía que hacer y este le señaló que el primer paso era la obtención de tres presupuestos.

En el ámbito administrativo municipal, en dichas fechas -julio-septiembre de 1993- se encontraban vigentes la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local (B.O.E. de 3 de abril, nº

80) y el Real Decreto legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprobó el Texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local (B.O.E. de los días 22 y 23 de abril de 1986, núms. 96 y 97) y tales disposiciones presentaban directa incidencia por tratarse de un ente administrativo integrado en el ámbito municipal que, aunque calificado de Sociedad Privada Municipal del Excmo. Ayuntamiento de DIRECCION007 (art. 1º de los Estatutos sociales), sujetaba su actuación al régimen derivado de las normas administrativas. Ello se patentiza en los siguientes datos: a) En tratarse de una sociedad del Ayuntamiento que se rige por sus Estatutos, normas generales administrativas y ley de sociedades anónimas. b) En que su objeto social no es de lucro, sino el de ofrecer espectáculos deportivos, acoger en sus instalaciones a equipos deportivos y promocionar la ciudad de Zaragoza a nivel internacional, servir de marco a actos culturales, ofrecer instalaciones al asociacionismo deportivo y animación deportiva (art.

2º). c) Sus acciones son intrasmisibles a persona distinta de su titular que es el Ayuntamiento. d) La Junta General es asumida por el Pleno de la Corporación Municipal. e) El Consejo de Administración, se forma entre los Concejales por elección de la Junta General (art.

14º). f) A sus reuniones asistirán obligatoriamente, el Secretario y el Interventor del Ayuntamiento y hasta cuatro técnicos especializados designados por el Alcalde.

Nada significa a este respecto la utilización instrumental de formas y técnicas privadas, pues en el fondo existe un núcleo de carácter público, pues aunque tales sociedades municipales estén constituidas y revestidas de las formas mercantiles de las sociedades anónimas y actúen en el tráfico del Derecho privado, siempre precisan una decisión, un acto de carácter administrativo al que se llega tras un procedimiento administrativo. La Administración tiene una alternativa, la utilización de formas públicas o técnicos privados, pero tal opción reviste carácter administrativo y público.El argumento de los empleados de la sociedad municipal es falaz, pues también un Ayuntamiento puede tener a su servicio, no sólo funcionarios sino empleados laborales.

Finalmente, con arreglo a los artículos 111 a 124 del Real Decreto Legislativo 781/1986, por tratarse de un contrato de ejecución de obras presenta carácter administrativo (art. 112,2,1º) y el acuerdo aprobatorio del expediente de contratación correspondería al Consejo de Administración de la Sociedad (art. 16 de los Estatutos) y comprendería la aprobación del pliego de cláusulas económico-administrativas, precedido de los informes del Secretario e Interventor (art. 113,1º), que por algo exige el art. 14 de la norma estatutaria la asistencia a las reuniones del Consejo de Administración.

El motivo tiene que ser desestimado.

CUARTO

Por el mismo cauce procesal que el precedente, el tercer motivo del recurso sigue denunciando la vulneración del art. 358,2 del Código Penal en cuanto se dice que el acusado "dictó resolución", cuando en los hechos probados se dice que carecía de tal facultad porque actuaba como delegado del Alcalde.

El motivo tiene que perecer, igualmente que el precedente.

Esta Sala ha entendido por resolución, a efectos del art. 358 del texto punitivo, cualquier acto administrativo que conlleve una declaración de voluntad afectante al ámbito de los derechos de los administrados -sentencia de 26 de febrero de 1992-, cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad, de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general, bien sea expresa o tácita, escrita u oral -sentencia 346/1994, de 21 de febrero-.

En cuanto a lo referente a la injusticia que tal actuación administrativa proclama puede venir referida en la absoluta falta de competencia del inculpado en la inobservancia de las más elementales normas del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, de modo que ésta implique un torcimiento del derecho -sentencia 575/1995, de 20 de abril-. La omisión de los trámites procedimentales o formales, custodios y salvaguardias de las adecuadas garantías y a cuyo través se ha de plasmar necesariamente la resolución de la Autoridad o del funcionario público, genera este delito -sentencias de 24 de abril de 1988, 17 de septiembre de 1990, 10 de abril y 10 de diciembre de 1992 y 346/1994, de 21 de febrero-.

A la vista de la normativa aplicable, antes citada, la forma de adjudicación sería el concurso (art. 119,1,1º), salvo que, por tratarse de obras de reconocida urgencia, hubiera que recurrir a la contratación directa, en cuyo caso habría de consultarse a tres empresas (arts. 120,1-2º y 120,2 del Real Decreto Legislativo 781/1986) siempre que no exceda del 5% de los recursos ordinarios del presupuesto (aret. 88,3 aley 7/1985, de 2 de abril).

El incumplimiento de tales trámites genera la nulidad de pleno derecho del acto administrativo (art. 62,) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de vigencia cuando se producen los hechos, precepto que sustituyó al art. 47,1,c) de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958).

El acusado realizó una actividad administrativa, ilegal e irregular, pero evidentemente administrativa y producida en asunto de tal clase, no procedió conforme prescribía el ordenamiento, ni en en fondo, ni en las formas y ello proclama precisamente la manifiesta injusticia. Actuando carente de competencia, prescindiendo del procedimiento y acordando -resultado final- algo esencialmente injusto, no sólo por la ausencia del iter procedimental preciso, sino por el fondo, como resulta del hecho probado 5º, "el acusado habló con Don Mauricio , con quien tenía amistad y que se dedicaba a hacer obras de albañilería y le propuso la realización de las mencionadas obras" (sic). Después, para cubrir las apariencias, le dijo que había de presentar tres presupuestos y así lo hizo -dos eran de sociedades en que Mauricio era Administrador único y el otro de un colaborador del mismo. Después de recibidos los presupuestos por tan irregular camino, no propuso a la entidad DIRECCION006 . la tramitación del expediente, sino que conociendo su incompetencia para tal contratación contactó telefónicamente con su amigo y le adjudicó la obra.

Tal es el cúmulo de defectos gravísimos, de forma y fondo, que la prevaricación resulta patente y ha sido muy benévolamente enjuiciada como culposa, lo cual no puede cuestionarse por ser únicamente recurrente el acusado.

El motivo tiene que decaer.

QUINTO

Por el mismo cauce, el motivo cuarto denuncia la indebida aplicación del repetido artículo 358,2 del Código Penal, referido a que por negligencia o ignorancia inexcusable el acusado dictó resolución manifiestamente injusta.

Se niega tal actitud negligente o ignorante por la consulta al Sr.

Valentín -técnico municipal y licenciado en Derecho, según el motivo- pero que no se dice en el hecho probado con el que el recurrente resulta tan poco respetuoso- pues, con independencia de que el acusado debió consultar al Secretario General de la Corporación, que asistía además a todas las reuniones del Consejo de Administración de la Sociedad Municipal, no recabó el correspondiente consejo y asesoramiento sobre competencia y tramitación y, desde luego, no podía ignorar que los tres presupuestos debieran proceder de proveedores o industriales distintos y no todos de un amigo.

El Tribunal de instancia ha querido contemplar benévolamente su ignorancia o negligencia y esta Sala, ni puede, ni va a cuestionar tal calificación, pero no puede aceptar la argumentación del motivo con datos tales que ni figuran en el factum , cuando se utiliza el cauce del nº 1º del art. 849 de la Ordenanza procesal penal, tales como que el acusado preguntaba todo según tal testigo.

Volver a repetir que se ha cumplido el procedimiento y trámite establecido obliga a esta Sala a remitirse a las razones utilizadas en ordinales anteriores de esta resolución para evitar repeticiones innecesarias. En resumen, que lo menos que puede calificarse la conducta del recurrente es de negligente y de ignorancia inexcusable, al actuar careciendo de competencia, prescindir totalmente del procedimiento, adjudicar a un amigo y no utilizar el debido asesoramiento del Secretario de la Corporación.

El motivo tiene que ser desestimado.

SEXTO

El quinto motivo de casación, igual que el segundo, tercero y cuarto, utiliza la vía del error iuris y denuncia asímismo la violación del art. 358,2 del texto penal por su aplicación, por estimar que el actuar del acusado lo fué en el ámbito administrativo, y no en el de una propia sociedad mercantil.

Para evitar repeticiones, esta Sala se remite al ordinal segundo de estos fundamentos jurídicos donde se da la condigna y adecuada respuesta a tal argumentación.

El motivo y recurso deben ser desestimados.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por el acusado, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, de fecha 13 de febrero de 1995, en causa seguida a Gaspar , por delito de prevaricación. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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