De la prevaricación

AutorVictorio de Elena Murillo
Cargo del AutorSecretario Judicial

TITULO XX. Delitos contra la Administración de Justicia

CAPÍTULO I. De la prevaricación

§ 1 Origen histórico y evolución

Resulta sumamente aconsejable analizar el origen histórico de la palabra «prevaricación» y la evolución de su contenido, ya que a diferencia de otras instituciones, la palabra «prevaricación», originaria del Derecho Romano, no coincide con el significado de la codificación vigente. En el Derecho español, aunque se configura el delito de prevaricación utilizando un vocablo del Derecho romano, no existe coincidencia entre el término histórico y la tipificación actual recogida en el Código Penal vigente. Un análisis histórico sintético del delito de prevaricación nos permitirá comprobar sus peculiaridades históricas, subsistiendo alguna de ellas como el delito de prevaricación judicial culposa y la influencia profunda de la Revolución francesa, de la codificación y del principio de separación de poderes. La evolución histórica del delito de prevaricación judicial servirá de base para comprender su autonomía actual frente al delito de prevaricación administrativa. También evidenciará y resultará demostrativa de que ni en el Derecho vigente, ni en ningún momento histórico, se ha exigido la responsabilidad por supuesto delito de prevaricación a una Magistrado-Juez, que cumple los deberes imperativos de instruir y averiguar, que son derivados «ex lege» de su cargo. Además, procederemos al examen jurisprudencial y doctrinal de las cuatro tesis dogmático-jurídicas, elaboradas sobre el delito de prevaricación (subjetivas como objetivas, mixtas y de los deberes). Los preceptos que regulan específicamente la prevaricación judicial son los arts. 446 y 447 CP. El delito de prevaricación ha sido recogido por la mayoría de los ordenamientos jurídicos de Derecho codificado, aunque su significación y contenido son variables y contingentes. El delito de prevaricación judicial tiene una profunda raigambre histórica, aunque su estructura y significado no siempre haya resultado uniforme. Las regulaciones que podemos encontrar en las compilaciones más antiguas reflejan la ausencia de un concepto autónomo y englobante de la prevaricación, lo que explica que este tipo de comportamientos aparezcan no sólo dispersos a lo largo de los textos, sino también confundidos con otras figuras delictivas que en la actualidad tienen plena autonomía (v. g. cohecho, falsedad). El Código de tradición Babilónica más importante de toda la antigüedad, denominado Código de Hammurabi, regulaba la prevaricación judicial en los siguientes términos: «Si un juez instruye un caso, dicta sentencia y extiende un veredicto sellado, pero luego modifica su sentencia, a tal juez le probaran que ha cambiado la sentencia y la suma de que trataba la sentencia, la tendrá que pagar doce veces. Además, y en pública asamblea le echaran de su sede judicial de modo irrevocable y nunca más podrá volver a sentarse con jueces en un proceso». En la legislación antigua puede percibirse una cierta confusión entre el poder legislativo y el poder religioso. Las normas no siempre tenían el significado jurídico que hoy les atribuimos. En los textos romanos se contienen diferentes descripciones de prevaricación, aunque como sabemos los romanos no eran partidarios de delimitar conceptualmente los institutos jurídicos, ya que consideraban que toda definición resultaba peligrosa («omnis definitio periculosa est»). Según Ulpiano, en el Digesto, «prevaricator» en latín es lo mismo que Varicator, y se dice aquel que ayuda a la parte contraria, manifestándole la causa de la suya; cuyo nombre dice Labeon que se derivó de las palabras «varia certatio»: porque el que prevarica hace á dos partes, ó por mejor decir hace á la contraria. En otro lugar el mismo jurisconsulto nos ofrece otra definición: Prevaricador se dice el que varía, el que ayuda a la parte contraria manifestando la causa de la que el defiende, cuyo nombre dice Labeon que se deriva de la defensa varia; porque el que prevarica defiende a una y otra parte, esto es, a ambas. También el Digesto, basándose nuevamente en Ulpiano, señala que llamamos prevaricadores a los que manifiestan a los contrarios las causas de los que defienden, y les ayudan: llamamos así del verbo «varico», que significa no andar derecho o andar de una parte a otra. Otro insigne jurisconsulto, como lo fue Marciano, estima que prevaricar es ocultar el verdadero delito. En el período del Derecho Visigodo, en el que se sitúa el Fuero Juzgo, la razón del castigo de este tipo de comportamientos se hallaba fundamentalmente en la deslealtad hacia el señor, al que también estaban sometidos los jueces. Según avanzaba la Edad Media, cuando el Estado comienza a abrirse camino como una entidad con sustantividad propia, el fundamento del castigo de estos comportamientos se encuentra principalmente en la deslealtad e infidelidad hacia la persona del Rey, al que todos se hallaban sometidos. En la Edad Moderna tampoco resulta posible, dado el contexto político imperante, hablar de una independencia de los Jueces respecto del monarca, y verdaderamente dichos delitos no se individualizan frente a los cometidos por cualquier otro funcionario público, cifrándose la esencia de los mismos en la deslealtad hacia el monarca. El Fuero Juzgo, aunque de una forma dispersa a lo largo del texto, contiene un regulación exhaustiva de la prevaricación judicial, a la que se alude en diversas disposiciones. Se conceptúa la prevaricación judicial como un comportamiento malicioso excluyéndose los supuestos de imprudencia e ignorancia. Semejante regulación se contiene en el Fuero Real, que tampoco castigó los supuestos de imprudencia. La regulación de la prevaricación judicial contenida en las Partidas del Alfonso X el Sabio, se caracteriza igualmente por la falta de punición de la imprudencia y por tratarse de una normativa completa y pormenorizada. Tanto en el Fuero Juzgo, como en el Fuero Real y en las Partidas del Alfonso X el Sabio se conceptúa la prevaricación judicial como la conducta de aquel que «juzga tuerto», si bien en las Partidas se alude indistintamente al que «juzga contra derecho». La codificación española recogió la prevaricación judicial, confundiéndola las más de las veces con la prevaricación administrativa de los funcionarios públicos. El Código Penal de 1822 reguló la prevaricación judicial en su Parte I, Título VI («De los delitos y culpas de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos»), Capítulo I («De la prevaricación de los funcionarios públicos»), artículos 451 a 453. Aunque la regulación de este texto legal gira bajo el epígrafe de los delitos de los funcionarios públicos, no obstante, realiza invocaciones expresas a los jueces de derecho o árbitros de la misma clase, a los que se impone una pena superior. El Código Penal de 1848 reguló el delito de prevaricación en su Libro II, Título VIII («De los delitos de los empleados públicos en el ejercicio de sus cargos»), Capítulo I («Prevaricación»), artículos 269 a 275. Este texto legal, igual que el Código Penal de 1822, dedica un mismo capítulo a la prevaricación de los Jueces y de los funcionarios públicos, pero introduce una importante innovación al tipificar en diferentes preceptos la prevaricación de los Jueces (artículos 262 y 265) y la de empleados públicos (artículos 263 y 264). Dicha innovación será respetada por todos los Códigos penales españoles dictados con posterioridad. El Código Penal de 1870, amplía de forma considerable la regulación de la prevaricación judicial, previsiblemente por entender con el más autorizado de los comentaristas del Código Penal de 1870, que «nada hay que pueda importar tanto al Estado como la recta administración de la justicia». Este texto legal reguló el delito de prevaricación en el Libro II, Título VII («De los delitos de los empleados públicos en el ejercicio de sus cargos»), Capítulo I («Prevaricación»), artículos 361 a 372. La mayoría de los artículos que el Código Penal de 1870 dedicó a la prevaricación se referían al Juez y a la sentencia injusta, y, por lo tanto, a la prevaricación judicial (artículos 361 a 368). A la prevaricación de funcionario público se dedicaron únicamente dos artículos (artículos 369 y 370), igual que a la prevaricación de los abogados y procuradores (artículos 371 y 372). Por primera vez nuestro legislador penal distingue entre la prevaricación dolosa, «a sabiendas», y la prevaricación «por negligencia o ignorancia inexcusable». En el Código Penal de 1870 se regula con gran amplitud la responsabilidad penal de los Jueces y Magistrados. A nuestro modo de ver ello se explica, en gran medida, teniendo en cuenta el contexto histórico y legislativo en el que se desarrolla este Código Penal. La Constitución de 1869, de forma similar a la Constitución gaditana de 1812, marcó un momento histórico decisivo en el reconocimiento de un Poder Judicial independiente del Poder Ejecutivo, que se plasmaría un año después en la Ley Provisional sobre Organización del Poder Judicial de 15 de septiembre de 1870, vigente hasta el año 1985. De forma coherente con la mayor trascendencia atribuida al Poder Judicial y a los integrantes del mismo, el Código Penal de 1870 exigió una mayor responsabilidad a los Jueces y Magistrados. En este sentido, la doctrina más autorizada de aquel momento se manifestó partidaria de una responsabilidad judicial severa, que compensase la amplia independencia judicial garantizada a los Jueces y Magistrados. En este Código Penal nuevamente se percibe que, si bien se regulaban bajo un mismo Título los delitos de prevaricación de Jueces y Magistrados y de los restantes funcionarios públicos, para los primeros se...

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