STS, 18 de Julio de 2014

La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dña.Dolores Moreno Santana, en nombre y representación de la entidad mercantil Agua La Solana de San Roque S.L. contra el Acuerdo del Jurado Provincial de Expropiación de Las Palmas, mencionado en el Antecedente Primero, el cual anulamos a los efectos de fijar el justiprecio del suelo expropiado en la suma de 3.367,014,50 euros, y el valor de la construcción en la suma de 238.188,60 euros, incrementada la suma total en el 5% en concepto de premio de afección, que devengará los intereses moratorios en la fijación o pago del justiprecio que procedan y en su caso, los intereses legales de la sentencia. Sin hacer pronunciamiento sobre las costas del proceso."

Notificada la anterior sentencia la representación procesal de Agua La Solana de San Roque, S.L., presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas, preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la Procuradora de los Tribunales Dña.Matilde Marín Pérez, en nombre y representación de Agua La Solana de San Roque S.L. por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo con fecha 22 de noviembre de 2011 interpuso el anunciado recurso de casación, con los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción del art. 29 de la Ley 6/1998 .

Segundo.- Bajo el mismo amparo procesal, por infracción del art. 38 Ley Hipotecaria .

Tercero.- Bajo el mismo amparo procesal, por considerar que la sentencia recurrida infringe la jurisprudencia relativa a la indemnidad patrimonial.

Solicitando finalmente sentencia resolviendo en los términos interesados en el recurso.

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, y acordada la sucesión procesal por absorción de la recurrente Agua La Solana de San Roque, S.L. por la Mercantil Aguas de Tirajana, S.L., se emplaza a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalicen escrito de oposición.

Evacuado el trámite de oposición conferido, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 15 de julio de 2014, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Margarita Robles Fernandez, Magistrada de la Sala

Por la representación de Aguas de Tirajana S.L. (en sustitución de Agua La Solana de San Roque, S.L.) se interponer recurso de casación contra Sentencia dictada el 3 de junio de 2010 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias , en la que se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo que la empresa sustituida había interpuesto contra Acuerdo del Jurado de Expropiación de Las Palmas de 26 de junio de 2007, fijando justiprecio de la finca registral nº 6987 sita en la c/Santiago Tejera Ossararry sita en el barrio de San Cristóbal de Las Palmas de Gran Canaria, por importe de 2.620.267,06 euros.

La Sala de instancia parte de la consideración del suelo como urbano consolidado, se remite al método residual estático para determinar el valor de repercusión del suelo, lo que le lleva a aceptar el valor que propone la propiedad de 2.225€/m2 como el más aproximado al valor real, discrepando en cambio de esta en lo referente a la superficie expropiada y al aprovechamiento a tener en cuenta, (cuestiones a las que se circunscriben los motivos de recurso) en los siguientes términos:

"QUINTO.- Ya en cuanto al aprovechamiento, la tesis de la actora es que hay que tener en cuenta la edificabilidad bajo rasante y estar,a los efectos del cálculo del aprovechamiento, a una superficie de la finca de 2.101,62 m2 que es la que figura en la inscripción registral o a la superficie que resulta de la medición con fotografía aérea.

Por su parte, la valoración municipal toma una superficie de 1.684 m2 que el Ayuntamiento defiende en el proceso por considerar que se trata de una finca perfectamente delimitada y que lo contrario supondría que la finca se adentrase en el dominio público marítimo terrestre.

Dicha superficie aparece recogida en uno de los antecedentes del Acta de entrega de la posesión de 475 m2 para ejecución del Paseo Marítimo.

Sin embargo, frente a ello cabe decir que la Administración no llevó a cabo ningún estudio topográfico cuando ocupó la propiedad, como hubiera sido lo mas procedente, y no parece que la sola referencia como antecedente en un acta de ocupación parcial pueda dar por acreditado que esa es la superficie real mas cuando el dato aparece como accesorio a los efectos de entrega de solo una parte de la finca, o, como dice el informe de la parte, en un documento que no estaba certificando y acreditando la superficie real de la parcela.

Es cierto que, como dice el Abogado del Estado, el Registro de la Propiedad es un registro de títulos y no de hechos, y que, por ello, la fe pública registral no alcanza a la superficie de la finca, esto es, no atribuye una presunción de la exactitud física de la descripción registral, como ha puesto de relieve reiterada jurisprudencia de la Sala 1ª. Ahora bien, a falta de otros datos habrá que estar a la superficie que figura en el Registro.

No obstante, en el informe de la parte actora no se toma la superficie registral, sino la superficie que, según el informante, resulta de la medición de los terrenos sobre foto aérea con la conclusión que "..El resultado arroja un área de 2.015,44 m2, que coincide prácticamente con la superficie registral 2.101,62 m2 ..".

Sin embargo, frente al método empleado en dicho informe, consideramos que hay que estar al informe pericial judicial, conforme a la medición llevada a cabo sobre el terreno por la propia perito que arroja un resultado de 1.316,34 m2 como superficie de la parcela actual, a la que hay que añadir los 475 m2 que fueron entregados para la ejecución del Paseo Marítimo, lo que supone estar a una superficie de 1.791,34 m2.

La propia perito explica en su informe (páginas 19 y 20) las comprobaciones efectuadas y pone de relieve la contradicción del informe de parte al aportar una medición mediante croquis de 1.756,98 m2 y otra sobre foto aérea de 2.105,44€.

En consecuencia, la aceptación del informe pericial supone estar a una superficie, a efectos del cálculo del aprovechamiento, de 1.791,33 m2 que incluso está muy próxima a la que, según advierte, corresponde al croquis del informe de la propiedad ( de 1.756,98 m2).

SEXTO.- A partir de dicha superficie habrá que calcular el aprovechamiento, teniendo en cuenta que estamos ante suelo urbano consolidado sin obligación de cesión.

Y al respecto, la tesis de la parte actora es que hay que tener también en cuenta el aprovechamiento bajo rasante, lo que no hizo el Jurado, con lo que coincide la perito judicial si bien con el matiz de que la justificación no es porque así lo establezca el PGMO sino por establecer el mayor y mejor uso de la parcela y tomar el máximo aprovechamiento.

Sin embargo, cuando se trata de una parcela con destino dotacional, habrá que estar, a efectos de valoración, a la media ponderada de los aprovechamientos referidos al uso predominante del Poligono fiscal en el que, a efectos catastrales, esté incluida ( art 29 LRSV ) Precisamente esa referencia al uso predominante excluye el aprovechamiento bajo rasante, pues el uso dominante es el residencial con una edificabilidad materializable de 1,90 m2/m2. sobre lo cual no hay discusión entre las partes.

El hecho de que en el planeamiento se dote al uso residencial de plazas de garaje no enerva la conclusión de que uso dominante sea el residencial a efectos de valoración.

Por otra parte, en cuanto al aprovechamiento bajo rasante, esta Sala ha dicho en numerosas ocasiones que se trata de un aprovechamiento que no puede tomarse en consideración a la hora de obtener el valor del suelo pues la construcción en subsuelo constituye una ejecución que asume el promotor considerando sus costos y el riesgo que conlleva, corriendo por cuenta y riesgo de cada promoción, pero sin que pueda ser objeto de valoración, mas cuando se trata de terrenos próximos al mar en los que es mas que probable que dicha construcción no lleve aparejado, por su dificultad técnica, beneficio alguno.

Como dice el Ayuntamiento " .. la ejecución de plantas bajo rasante en el litoral marino incrementaría considerablemente el coste de construcción, minorizando por consiguiente el valor de repercusión del suelo", lo cual es una hipótesis de todo punto razonable.

Por otra parte, no es el Jurado el que debe acreditar lo contrario, sino la propiedad."

Por la recurrente se formulan tres motivos de recurso, todos ellos al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional . En el primero se alega vulneración del art. 29 de la Ley 6/98 , y teniendo en cuenta la consideración del suelo expropiado como suelo urbano consolidado y la aplicación de dicho precepto que no cuestiona, impugna que la sentencia fije como uso predominante el uso residencial, con un aprovechamiento de 1,9 m2/m2 sin incluir el uso de aparcamientos bajo rasante, lo que estima hubiera debido hacer por ser una consecuencia obligada del PGOU que exige la ejecución de una plaza de aparcamiento por cada cinco habitaciones. Ello habría exigido tener en cuenta la superficie bajo rasante , cuyo aprovechamiento resultante hubiera debido sumarse al aprovechamiento sobre rasante..

En el segundo motivo se alega vulneración del art. 38 Ley Hipotecaria , argumentando que se ha tenido en cuenta como superficie expropiada, una superficie muy inferior a la superficie registral de 2.101,62 m2, aceptando la determinada por el perito de 1.791,34 m2, lo que comportaría una vulneración de aquel precepto.

En el tercer motivo se alega vulneración de la jurisprudencia relativa a la indemnidad patrimonial, que vendría determinada por el art. 33 de la Constitución y exigiría que el justiprecio que se fije, sea lo más ajustado al valor real de mercado del bien que en el momento en que se produce la expropiación.

El primero de los motivos de recurso debe ser necesariamente desestimado. En él se alega vulneración del art. 29 de la Ley 6/98 , precepto cuya aplicación no se cuestiona, impugnándose el específico aprovechamiento tenido en cuenta por la Sala de instancia, precisamente en aplicación de dicho precepto, de 1,9 m2/m2, que fue el tenido en cuenta por el Jurado en su Acuerdo. El art. 29 de la Ley 6/98 estima que para la determinación del aprovechamiento, cuando no se atribuya aprovechamiento lucrativo alguno al terreno no incluido en un determinado ámbito de gestión, será el resultante de la media ponderada de los aprovechamientos referidos al uso predominante del polígono fiscal, en que a efectos catastrales esté incluido el mismo.

Sobre la interpretación del art. 29 de la Ley 6/1998, del Régimen del Suelo y Valoraciones , se ha pronunciado esta Sala en diversas sentencias, entre la que podemos destacar la Sentencia de 11 de octubre de 2011 (Rec. 1596/2008 ), en la que se precisa el alcance y significado del precepto mencionado, de aplicación a aquellos supuestos en que una finca no tenga atribuida edificabilidad susceptible de apropiación privada, lo que abarca no sólo el supuesto de ausencia de edificabilidad, sino también el de edificabilidad destinada a usos no lucrativos

Conforme a esta sentencia, el ámbito espacial a tener en cuenta es el polígono fiscal donde se halle la finca, por lo que cualquier utilización de aprovechamientos ajenos al polígono fiscal correspondiente no resulta conforme al art. 29 LSV y de lo que se trata es de considerar, a los solos efectos valorativos, las edificabilidades existentes en el polígono fiscal, pero no todas las existentes en él, sino únicamente las referidas al uso predominante y siempre que no se refieran a usos no susceptibles de apropiación privada, esto es, a viales y dotaciones públicas, pues en ese caso habrá que excluir la superficie de su cómputo.

La recurrente no niega en su motivo de recurso que el uso predominante es el uso residencial, pero estima que se procede de forma incompleta al no tenerse en cuenta la "simulación del número de plazas que se deben ejecutar bajo rasante", por lo que el aprovechamiento ha de calcularse teniendo en cuenta no solo la superficie sobre rasante, sino también bajo rasante.

El motivo así formulado no puede prosperar por cuanto la Sala de instancia no vulnera el art. 29 de la Ley 6/98 , precepto que se reputa infringido y en cuya aplicación ella procede, sino que lo que se está impugnando es el concreto cálculo para la determinación de esa media ponderada de los aprovechamientos referidos al uso predominante, el residencial, lo que tampoco se cuestiona, pretendiendo la actora que se sustituya el cálculo realizado por el Jurado y aceptado por la Sala, sustituyéndolo por el efectuado por el informe técnico, por ella aportado, sin cuestionar, pese a ello, tampoco la valoración de la prueba pericial realizada por el Tribunal "a quo", por los estrechos márgenes que lo permiten en sede casacional, alegando una valoración irracional, arbitraria, ilógica o contraria a las reglas de la sana crítica, lo que no se ha hecho en el caso de autos. En definitiva, pretende una configuración de ese uso predominante residencial distinto al tenido en cuenta por la Sala, apoyándose en la pericial de parte.

No parece superfluo precisar que el órgano judicial no está vinculado por el resultado de la prueba pericial, ni lo está tampoco por los acuerdos de los Jurados Provinciales, siempre que se razone debidamente su discrepancia y que, si bien la prueba pericial aparece como prueba idónea para combatir las resoluciones de aquéllos, ni es la única prueba que viabiliza atacarlos con éxito, siendo de significar al respecto la relevancia de una prueba documental contundente o la de una pericia de parte practicada con las garantías con que la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil la regula, ni, por supuesto, está exenta de que su examen deba realizarse mediante el empleo de las reglas de la sana crítica y en relación con el conjunto del material probatorio (por todas, Sentencia de 31 de enero de 2012 -recurso 5325/2008 -).

En definitiva, y como decimos en nuestra Sentencia de 5 de diciembre de 2012 (Rec.871/2010 ) al tratar de la aplicación del art. 29 de la Ley 6/98 , el que "la sentencia descarte la aplicación de los coeficientes y superficies calculadas en la citada hoja de aprecio para minorar el aprovechamiento determinado, no supone la infracción del precepto aludido sino la disconformidad de la sentencia con los cálculos efectuados".

Y es precisamente esa determinación de la superficie calculada la que se alega en un motivo de recurso, con base en una prueba pericial, cuya valoración por la Sala no ha sido impugnada, pretendiendo exclusivamente la actora sustituir el cálculo de la media ponderada de los aprovechamientos, que hace el Tribunal de instancia por el suyo propio.

Igual suerte desestimatoria debe correr el segundo de los motivos de recurso, ya que no cabe apreciar una vulneración del art. 38 de la Ley Hipotecaria . Tal y como se ha transcrito el Tribunal "a quo" tiene en cuenta para determinar la superficie expropiada el informe de la perito judicial, discrepando la recurrente de esa determinación, sin demostrar una apreciación arbitraria o irrazonable de esa prueba pericial, que ni siquiera se ha formulado como motivo de recurso.

Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la presunción de exactitud de los asientos registrales únicamente, como reconoce la propia recurrente, en cuanto a los datos jurídicos, y no a los datos de hecho. Por todas citaremos nuestra Sentencia de 11 de abril de 2008 (Rec.4114/2004 ) donde se señala:

" Esta Sala en Sentencia de 6 de octubre de 1999 tiene declarado, haciéndose eco de lo expuesto en la de 7 de Marzo de 1992, que "la estimación de la pretensión equivale a que se prescinda de unos asientos registrales, amparados por el principio de legitimación, el cual atribuye al titular registral competencia exclusiva respecto de una cosa o un derecho inscrito, dotando, al mismo tiempo, al contenido del Registro, de una apariencia de verdad y de una presunción de exactitud, mientras no se demuestre la inexactitud, lo que obliga a mantener la titularidad de quien aparezca inscrito. Esto y no otra cosa es lo que resulta de la relación entre los arts. 38.1 y 97, en relación con el art. 1.3, todos ellos de la Ley Hipotecaria , según el último de los cuales los asientos del Registro "..

Resulta claro que la presunción de exactitud de los asientos registrales, hace referencia a los derechos inscritos y no a circunstancias fácticas como la relativa a la superficie expropiada, en que el Tribunal "a quo" de forma motivada, ha asumido las conclusiones del dictamen emitido por la perito judicial, valoración que ni siquiera ha sido impugnada por la recurrente.

Hasta la saciedad ha señalado esta Sala (por todas Sentencia de 12 de septiembre de 2013 . Rec.6457/2000 ) que no cabe reputar vulnerado el art. 33 de la Constitución , cuando se ha acordado justiprecio, según lo previsto en el ordenamiento jurídico, y esto es lo que ha ocurrido en el caso de autos en que dicho justiprecio se ha fijado en cumplimiento de las normas aplicables impuestas por los arts. 23 , 25 y ss de la Ley 6/98 , incluido el art. 29, cuya adecuada aplicación ha sido recogida al desestimar el primero de los motivos de recurso. El motivo tercero ha de ser, consiguientemente, desestimado.

En atención a todo lo expuesto, procede declarar no haber lugar al recurso de casación, lo que determina la imposición legal de las costas causadas a la parte recurrente en aplicación del artículo 139.2º de la Ley Jurisdiccional , si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el punto 3º del citado precepto legal y teniendo en cuenta las especiales circunstancias que caracterizan este recurso y la dificultad del mismo, señala en 4.000 euros la cifra máxima que, por todos los conceptos, podrá ser repercutida por la parte recurrida que se personó y ejercitó efectiva oposición.