SAP Castellón 9/2005, 22 de Abril de 2005
| Ponente | PEDRO LUIS GARRIDO SANCHO |
| ECLI | ES:APCS:2005:401 |
| Número de Recurso | 11/2004 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 9/2005 |
| Fecha de Resolución | 22 de Abril de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Castellón, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 9
Ilmos. Señores:
PRESIDENTE:
DON ESTEBAN SOLAZ SOLAZ
MAGISTRADOS:
DON PEDRO LUIS GARRIDO SANCHO
DOÑA AURORA DE DIEGO GONZALEZ
En la ciudad de Castellón a veintidós de abril de dos mil cinco.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto en juicio oral y público la causa instruida con el número de 17/2003 por el Juzgado de Instrucción de Segorbe , seguida por el delito contra la Salud Pública, contra Ángel , con D.N.I. número NUM000 , hijo de Manuel y de Antonia, nacido en Valencia el día 14 de Marzo de 1970, y vecino de Valencia, con domicilio en C/ DIRECCION000 , NUM001 - NUM002 , puerta NUM003 , y contra Gaspar , con D.N.I. NUM004 , hijo de Pedro y de Elvira, nacido en Torre del Español (Tarragona), el dia20 de Marzo de 1973, con domicilio en URBANIZACIÓN000 nº NUM005 - NUM005 - NUM006 de la localidad de Cella (Teruel), ambos con instrucción y sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de libertad provisional por esta causa, habiendo permanecido el primero de ellos privado de libertad por esta causa desde el 30 de Agosto de 2002 hasta el 16 de Diciembre de 2002..
Han intervenido en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Javier Arias Ochoa, y los mencionados acusados, defendidos respectivamente por las Letradas Dª. Ana Belén Font Nicolau y Dª. Eva María Parra Ruiz y representados por las Procuradoras Dª. Concepción Motilva Casado y Dª. María Rosario Segura Ramos, siendo Ponente el Ilmo. Señor Magistrado D. PEDRO LUIS GARRIDO SANCHO, que expresa el parecer del Tribunal.
En sesión que tuvo lugar en esta Audiencia Provincial se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 17 de 2003 por el Juzgado de Instrucción de Segorbe , practicándose en el mismo las pruebas propuestas y que habían sido admitidas, con el resultado que es de ver en autos, habiendo alegado como cuestión previa la defensa de Ángel la vulneración del derecho fundamental al secreto de las intervenciones telefónicas, que el Tribunal acordó resolver en sentencia.
El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de contra la Salud Pública del artículo 368 CP , acusando como autores del mismo a Ángel y a Gaspar , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y solicitó que se le condenara a la pena de seis años de prisión, multa de 6.620 euros y pago de costas, así como el comiso de la droga, el dinero y efectos intervenidos.
La defensa de los acusados disintió en el trámite de conclusiones definitivas del relato de hechos del Ministerio Fiscal, estimando que los hechos no constituían infracción penal, solicitando la libre absolución de los acusados, con todos los pronunciamientos favorables, si bien alternativamente interesó la defensa de Gaspar que se le impusiera una pena de dos años de prisión como resultado de apreciar las atenuantes del art 21.2 y 21.4 CP .
HECHOS PROBADOS
Como consecuencia de las investigaciones llevadas acabo por Agentes del G.I.F.A. de la Guardia Civil de Teruel en relación con las sospechas de que el acusado Gaspar , mayor de edad y sin antecedentes penales, se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes, se interesó autorización judicial para la intervención del teléfono móvil nº NUM007 , utilizado por éste, dictándose por el Juzgado de Instrucción nº2 de Teruel auto de fecha 13 de Junio de 2002 , mediante el cual se acordaba la intervención telefónica solicitada, así como el secreto de las actuaciones, siendo prorrogada en julio y agosto siguientes dicha intervención.
A raíz de las escuchas telefónicas practicadas al efecto se tuvo conocimiento de que en la tarde del 28 de Agosto de 2002 el investigado contactaría con una persona de Valencia -Manolo- con el objeto de adquirir sustancias estupefacientes, por lo que se montó el correspondiente dispositivo policial en las inmediaciones de una explanada existente frente al Restaurante Mazarrón, sito a la altura del km. 58 de la carretera N-234, término municipal de Barracas (Castellón), a fin de comprobar la veracidad de tal información, observando los Agentes que sobre las 16'55 horas del indicado día Gaspar estacionaba el vehículo Nissan KI-....-I en la citada explanada y junto al mismo poco después estacionaba el Ford Mondeo 0090-BYG, conducido por su propietario y también acusado Ángel , mayor de edad y sin antecedentes penales, pasando a continuación el primero de ellos a ocupar el asiento delantero derecho del Ford Mondeo, mientras el segundo permanecía en el asiento del conductor, momento en que Ángel , con ánimo de enriquecerse ilícitamente mediante la venta de sustancias estupefacientes, ofreció a Gaspar la cantidad de 25 gramos de cocaína, de los cuales este último quería 5 gramos, para proporcionar a su vez parte de dicha sustancia estupefaciente a dos personas, no identificadas, sin que no obstante llegara a realizarse la venta debido a la intervención de los Agentes que procedieron a la detención de ambos.
En el registro efectuado en el Ford Mondeo se hallaron sobre el asiento delantero derecho una báscula de precisión marca Palmscale y una calculadora, así como, a los pies de ese mismo asiento, dos envoltorios de plástico anudados en un extremo que contenían lo que luego resultó ser cocaína, hallando otro envoltorio de las mismas características en la guantera delantera derecha, conteniendo idéntica sustancia, y por último en la bandeja de la puerta delantera izquierda también había un pequeño fajo de billetes, sumando en total 1.100 euros, obtenidos de la venta ilícita de las referidas sustancias estupefacientes.
Asímismo, registrado el Nissan KI-....-I , se halló en la guantera delantera derecha una caja de 24 comprimidos de Lacteol -habitualmente empleado para el "corte" de cocaína- y un paquete de tabaco con varios hilos de acero forrados de plástico amarillo -habitualmente empleados para precintar envoltorios con sustancias estupefacientes-.
La sustancia intervenida es, de acuerdo con el informe analítico, cocaína, con un peso total de 34'90 gramos (6'3 gr., 18'7 gr., y 9'9 gr.). Las muestras remitidas y analizadas (de 0'2 gr., 0'2 gr. y 0'4 gr.) tienen una riqueza de 48'5%, 49'5% y 49'8%. Dicha sustancia estupefaciente tiene un valor de 2.207 euros.
En fechas anteriores, concretamente el día 26 de Agosto de 2.002, Ángel había vendido 25 gramos de cocaína a Gaspar , el cual proporcionó quince gramos a una tercera persona.A los acusados les fueron igualmente intervenidos el vehículo Ford Mondeo así como dos teléfonos móviles, propiedad de Ángel , y un teléfono móvil propiedad de Gaspar dedicados por ambos titulares a su ilícita actividad.
El acusado Gaspar presentaba en el momento de los hechos dependencia a la cocaína.
Procede examinar con carácter previo si se ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones, ya que la defensa de Ángel denunció en el trámite de alegaciones previsto en el artículo 786.2 LECrim la nulidad de las intervenciones telefónicas por falta de motivación de la autorización correspondiente.
A.- Para el enjuiciamiento de la vulneración denunciada se hace preciso recordar que la intervención de las comunicaciones telefónicas sólo puede considerarse constitucionalmente legítima cuando, además de estar legalmente prevista con suficiente precisión, se autoriza por la autoridad judicial en el curso de un proceso mediante una decisión suficientemente motivada y se realiza con observación del principio de proporcionalidad ( STC 49/1999 ), cuya resolución habrá de integrar una serie de extremos esenciales: 1) la identificación del delito cuya investigación lo hace necesario, en orden a la evaluación de la concurrencia de la exigible proporcionalidad de la decisión, de acuerdo con lo anteriormente expresado, y a la evitación de "rastreos" indiscriminados, de carácter meramente preventivo o aleatorio sin base fáctica previa de la comisión del delito, absolutamente proscritos en nuestro ordenamiento; 2) la concreta identificación, tanto de las personas autorizadas para su práctica, la del titular, o usuario, del teléfono o teléfonos objeto de escucha, aunque no se encuentren dados de alta a nombre del sospechoso ( STS 8 Julio 2000 ), como la indicación del número asignado a éstos, también junto con la determinación del tiempo que durará la interceptación, nunca excesivo y con posibilidad de ulteriores prórrogas, a la vista de los resultados ya obtenidos y cumpliendo siempre los mismos requisitos que para la autorización inicial; y 3) la adecuada motivación de la necesidad de la autorización, sostenida en razonamientos suficientes a partir de indicios o, cuando menos, sospechas sólidas y seriamente fundadas acerca de la concurrencia de los requisitos de hechos, comisión de delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restricción del derecho ( STS 8 marzo 2004 ).
En relación con este último requisito constituye doctrina jurisprudencial reiterada que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( SSTS 27 noviembre 1998, 30 Septiembre 1999 ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.
Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo ( STC 123/1997 , SSTS 14 Abril 1998, 19 mayo 2000, 11 mayo 2001 ) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes...
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