STS, 11 de Mayo de 2001

PonenteSAAVEDRA RUIZ, JUAN
ECLIES:TS:2001:3867
Número de Recurso2188/1999
ProcedimientoPENAL - 01
Fecha de Resolución11 de Mayo de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Mayo de dos mil uno.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Pedro Francisco , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, de fecha 16 de noviembre de 1.998, que condenó al acusado por un delito contra la salud pública; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Doña Gloria Rincón Mayoral.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Algeciras, incoó Procedimiento Abreviado nº 157/98 contra Pedro Francisco y otro, por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, que con fecha dieciséis de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: En mayo de 1.998 Jose Pedro y Pedro Francisco ambos mayores de edad, tenían ocultos en un lugar sito en la urbanización DIRECCION000 de Tarifa (cerca o en una finca de la que el primero era dueño o condueño) once bultos con 1.296 pastillas de hachís con un peso neto total de esta sustancia de 330,320 gramos, un índice de tetrahidrocannabinol de 8,5% y un valor de 82.500.000 pesetas. Todo ese hachís lo destinaban los mencionados Jose Pedro y Pedro Francisco a trasmitirlo a otras personas para el consumo de estas o a otra u otras personas para que a su vez lo proporcionasen a consumidores. Como la Guardia Civil había realizado investigaciones de las que resultaba la posibilidad de que Jose Pedro y Pedro Francisco se dedicasen a operaciones con hachís, obtuvo autorización judicial para intervenir las comunicaciones del teléfono portátil NUM000 de Jose Pedro y por ello supo de una conversación del titular del teléfono y Pedro Francisco , habida el 22-5-98 en la que Pedro Francisco comunicaba a Jose Pedro que un cliente quería cuatro vacas -refiriéndose con esto a cuatro bultos de hachís- y que a las nueve horas del día siguiente estaría en su casa. El 23-5-98, sobre las 8,50 horas Pedro Francisco llegó a casa de Jose Pedro , lo que observó la Guardia Civil que vigilaba el lugar, y al rato, salieron ambos marchando cada uno en un vehículo hasta el multicines Las Palomas. Allí aparcó Pedro Francisco y Jose Pedro siguió circulando para volver al multicines, donde al pasar hizo seña a los ocupantes de un Citroen Xantia Q-....-QF que estaba aparcado cerca del vehículo de Pedro Francisco y que ante la señal marchó junto al vehículo de Jose Pedro . Sobre las 10,30 horas un Guardia Civil que vigilaba en la DIRECCION000 vió llegar el vehículo de Jose Pedro , un Nissan Patrol N-....-QH de su propiedad, y observó como el dicho Jose Pedro lo estacionaba y de unos matorrales sacaba cuatro bultos -de los once de hachís antes mencionados- que metió en su vehículo marchándose. Cuando todavía circulaba por el carril de acceso a la finca, Jose Pedro paró y sacó los cuatro bultos que dejó en el margen derecho del carril, lo que vió otro Guardia apostado en el lugar. Fue detenido Jose Pedro y se ocuparon los bultos que llevó y los siete restantes. Posteriormente la Guardia Civil acudió al aparcamiento del multicines y allí encontró a Pedro Francisco , a bordo de su vehículo con otra persona (que no ha sido acusada por estos hechos), esperando a Jose Pedro . Pedro Francisco tenía las llaves del Citroen Xantia antes citado cuyo ocupante u ocupantes debían ser los destinatarios del hachís"

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados Jose Pedro y Pedro Francisco como autores de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS Y UN MES DE PRISION, MULTA DE OCHENTA Y DOS MILLONES QUINIENTAS MIL PESETAS (82.500.000) comiso de la droga y del vehículo NISSAN de matrícula española N-....-QH y al pago de las costas.- Abónese a los condenados para el cumplimiento de la pena privativa el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades.- Acredítese la solvencia o insolvencia de los condenados".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Pedro Francisco , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1.985, por violación del artículo 24.2 de la Constitución Española, en lo relativo a la Presunción de Inocencia. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368, 369.3º y 28.1º del Código Penal. TERCERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 27 de abril de 2001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo de casación, al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J., denuncia violación del artículo 24.2 C.E., en lo relativo al derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Se sostiene en su desarrollo que la única actividad probatoria existente es la intervención telefónica, que tacha de ilícita, tanto desde el punto de vista de su autorización misma como desde la perspectiva de la introducción de su contenido como prueba de cargo en el juicio oral, de forma que declarada la ilegitimidad de la misma la consecuencia es la existencia del vacío probatorio que se enuncia.

En primer lugar, se ataca la legalidad del propio Auto que autoriza la intervención dictado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Algeciras, acusando su falta de motivación, incumplimiento del principio de proporcionalidad y asentarse en una mera remisión a la solicitud interesada por la Guardia Civil, concluyendo en la vulneración del artículo 18.3 C.E. que garantiza el secreto de las comunicaciones telefónicas, salvo resolución judicial.

Sintetizando su propia doctrina, la S.T.C. 166/99, de 27/11, sienta que una medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones sólo puede entenderse constitucionalmente legítima si se dan las siguientes condiciones: en primer lugar, su previsión legal con suficiente precisión; en segundo lugar, su autorización judicial en el marco de un proceso; y, en tercer lugar, la estricta observancia del principio de proporcionalidad, es decir, si la medida se autoriza por ser necesaria para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, donde a la luz del texto del Convenio Europeo de Derechos Humanos sobre protección de éstos y de las Libertades Fundamentales de 4/11/50, ratificado por Instrumento de 26/9/79, se comprende, entre otras, la protección de la prevención de las infracciones penales o la tutela de la salud o de la moral (artículo 8.2 del Convenio). Por todo ello, se trata de determinar si en el presente caso el Auto del Instructor ha violado la doctrina constitucional mencionada.

Es doctrina reiterada de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo que los Autos dictados al objeto de autorizar la injerencia en los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 18.2 y 3 C.E., que garantizan la inviolabilidad del domicilio y el secreto de las comunicaciones, pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las entradas o intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los mismos, pues el órgano judicial carece por si mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial, lo que equivale a exigir a aquél la depuración y análisis crítico de los mismos desde la propia perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso (entre muchas S.S.T.S. de 26/6/00 o 3/4/01).

Pues bien, examinadas las actuaciones, al folio primero de las mismas figura unido informe de la Comandancia de la Guardia Civil de Algeciras en solicitud de intervención telefónica del número utilizado por el coacusado Jose Pedro , previa exposición de antecedentes relativos a investigaciones realizadas por el Grupo correspondiente en virtud de las cuales se tiene conocimiento de la existencia de una organización dedicada a traficar con importantes cantidades de hachís, que opera en la comarca, con relación concreta de las personas que la integran, entre ellos el hoy recurrente, y referencia también específica a la forma de contactar entre los mismos. Siendo ello así, tras la incoación del correspondiente procedimiento judicial, el Juzgado de Instrucción acuerda autorizar la intervención solicitada a tenor de lo expuesto en el oficio mencionado aduciendo "que existen fundados indicios que mediante la intervención, grabación y escucha del teléfono ..... perteneciente al abonado ....... pueden descubrirse hechos y circunstancias de interés, sobre la comisión de un delito contra la salud pública, en que pudiera estar implicado ..... Pedro Francisco ......". La motivación se revela suficiente y adecuada a los principios mencionados más arriba, concurriendo especialmente la proporcionalidad de la medida, así como su especialidad e idoneidad desde el punto de vista de la investigación.

En segundo lugar, admitida la legalidad y cobertura de la intervención, plantea el recurso el valor como prueba de cargo del contenido de las conversaciones objeto de las escuchas. A este respecto, su introducción regular en el Plenario lo será primordialmente mediante la audición directa del contenido de las cintas por el Tribunal, fuente original de la prueba. Ahora bien, también es admisible mediante la lectura en el juicio de las transcripciones, diligencia sumarial documentada, previamente cotejadas por el Secretario con sus originales, e incluso por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas. En el presente caso no se ha procedido en ninguna de las formas antedichas y por ello el valor probatorio del contenido de dichas conversaciones no puede ser tenido en cuenta para fundamentar una sentencia condenatoria.

Ahora bien, no obstante lo anterior, ello no quiere decir que la información obtenida por la Policía Judicial mediante las escuchas sea innane a efectos investigatorios, pues la información recibida en este sentido se hizo concurriendo la habilitación judicial pertinente. Por ello es preciso distinguir dicho contenido como medio de investigación y como medio de prueba. Como medio de investigación puede ser utilizado por la Policía Judicial si se dan las circunstancias antedichas. Como medio de prueba plena en el juicio deberá ser introducido en el mismo en alguna de las formas señaladas más arriba. Como señala la S.T.S. mencionada de 3/4/01, con cita de la precedente de 18/4/00, no habiéndose vulnerado el derecho fundamental del acusado al secreto de las comunicaciones por cuanto aquéllas estaban legalmente autorizadas, la información fue obtenida lícitamente y en cuanto fue utilizada sólo como medio de investigación a través del cual se conocieron las actividades de los imputados, ello es independiente de la cuestión relativa a su utilización como prueba de cargo en el acto del juicio oral.

SEGUNDO

Despejadas las objeciones planteadas por el recurrente a propósito de la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, el siguiente paso debe ser la verificación de la existencia o no de verdadera prueba de cargo sobre la que basar su participación en los hechos, habiéndose acudido por la Sala de instancia a la indiciaria o circunstancial.

Es Jurisprudencia consolidada del T.C. y del T.S., cuya cita sería interminable, que el derecho constitucional a la presunción de inocencia puede ser también enervado, a falta de prueba de cargo directa, cuando la convicción judicial se asienta sobre la llamada prueba indiciaria o circunstancial, que precisamente por ello plantea mayores exigencias desde el punto de vista del razonamiento de la conclusión judicial, puesto que tiene por objeto fijar la certeza de unos hechos, los indicios, que por si sólos no son constitutivos de delito, de forma que es preciso inferir de aquéllos los constitutivos del hecho penal relevante en su integridad -hecho, participación del acusado y circunstancias jurídicamente relevantes-, lo que conlleva la exposición suficiente por el Tribunal de las razones o motivos de su convicción, es decir, el nexo causal y razonable entre los hechos-base acreditados y los constitutivos de la infracción que se trata de probar, constituyendo un proceso lógico similar al previsto para la prueba de presunciones (artículo 386 LEC vigente) , y la corrección de dicha inferencia sí es revisable en casación como consecuencia necesaria del control sobre la existencia o inexistencia de prueba suficiente de cargo, mediante la denuncia de infracción de precepto constitucional (art. 5.4 L.O.P.J.). Ello no limita propiamente el alcance del artículo 741 LECrim en relación con la facultad soberana del Tribunal de instancia para apreciar en conciencia las pruebas practicadas, pero sí residencia en la Casación la potestad de verificar la existencia de actividad probatoria suficiente e incriminatoria capaz potencialmente de desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, lo que necesariamente determina, por lo dicho, la revisión del nexo causal cuando aquélla es indiciaria atendiendo a su propia estructura lógica, depurando los verdaderos indicios de las meras conjeturas o sospechas, las diversas consecuencias o alternativas presentes y el número y calidad de los primeros (S.T.S. de 24/2/00).

En relación con la consistencia de los propios indicios o hechos-base, la Jurisprudencia de esta Sala exige que estén plenamente acreditados mediante prueba directa; que sean plurales, o excepcionalmente uno sólo pero de singular potencia acreditativa; concomitantes al hecho que se trata de probar; e interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí (por todas S.T.S. de 25/1/01). También la Jurisprudencia señala que la acreditación del hecho-base mediante prueba directa no es revisable en casación ex artículo 741 LECrim. y que la función casacional debe alcanzar la revisión de la razonabilidad del juicio lógico del Tribunal de instancia, adecuación a las reglas de la lógica o las máximas de la experiencia, pero no sustituir la inferencia hecha por éste por otra distinta, aunque sea igualmente razonable, pues ello no es compatible con el principio de inmediación (S.T.S. citada más arriba que, a su vez, señala las precedentes de 23/2/95 y 12/7/96).

TERCERO

En el caso de autos, la Audiencia Provincial, fundamento jurídico segundo, se refiere como indicios relevantes a la conversación telefónica reconocida por los coacusados en relación a unas becerras; su contacto personal el día de los hechos y la conducta seguida por ambos; la presencia del hoy recurrente en el estacionamiento señalado, estando en posesión de las llaves del vehículo que estaba aparcado cerca de él "y que fue visto antes por la Guardia Civil circulando junto al del coimputado tras hacerle éste una señal al pasar por el multicines donde ya estaba el hoy recurrente". Los hechos anteriores resultan acreditados mediante prueba introducida regularmente en el acto del juicio oral, bien por confesión de los coacusados o mediante la testifical de los Guardias Civiles intervinientes en la vigilancia y seguimiento de los mismos, es decir, se trata de prueba jurídicamente independiente del contenido de las conversaciones telefónicas. A ello hay que añadir el hecho acreditado, y que no se discute, de la intervención por la Guardia Civil de los más de 330 kilos de hachís en el lugar señalado, tras el seguimiento hecho al coimputado después del contacto habido entre ambos en el domicilio de aquél, al que ya nos hemos referido más arriba. La Sala de instancia extrae de los hechos anteriores la conclusión de la participación del recurrente en el tráfico de la sustancia ilícita, interrelacionando los hechos y fijando una secuencia lógica y razonable entre todos ellos. Así, se refiere a que Pedro Francisco fue a casa de Jose Pedro sobre las nueve horas, saliendo luego los dos, marchando en distintos vehículos hasta el multicines, donde se separaron y volvieron a ser detectados; el vehículo de Pedro Francisco se encontraba aparcado cerca del Citroen cuyas llaves se encontraron después en poder del citado, al que Jose Pedro hizo una señal, saliendo ambos. Al poco de lo anterior este último "ya fue visto entrar en el campo y coger los cuatro bultos de hachís", añadiendo que "no es lógico que yendo a efectuar tal operación hubiese quedado con Pedro Francisco y realizase los movimientos dichos, sin que él estuviese implicado, pues no se entiende para qué le iba a convenir tenerlo siendo ajeno al asunto ........" y, por otra parte, la conversación reconocida sobre las vacas, que el Tribunal relaciona con la droga. Igualmente se refiere a la tenencia de las llaves del Citroen como hecho que corrobora la anterior conclusión, "dado que los referidos movimientos indican que quién o quienes ocupasen ese vehículo debían tener relación con el asunto y es que por lo mismo dicho sobre que no iba Jose Pedro a contactar con Pedro Francisco si éste era ajeno a la operación con drogas cuando iba a hacerla, tampoco iba a contactar con otros que no conocieran tal operación". Por último, se refiere a la explicación inverosímil del recurrente para justificar la posesión de las llaves del Citroen Todo ello constituye un juicio lógico extraído sobre la base de interrelacionar los indicios sentados previamente estableciendo una adecuada concomitancia entre los mismos, que determina que la conclusión sea razonable lógica y como tal inmune a la censura casacional que se pretende.

Por último, con independencia de lo anterior, no deja de ser tampoco significativo que examinada el acta del juicio oral el hoy recurrente no hizo objeto de impugnación la transcripción de las cintas, sino que fue precisamente el coacusado que consintió la sentencia de instancia (folio 5 del acta).

Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

CUARTO

El segundo de los motivos se formula por ordinaria infracción de ley ex artículo 849.1 LECrim., denunciando indebida aplicación de los artículos 368, 369.3 y 28.1, todos ellos C.P..

Esgrimido de forma subsidiaria, para el supuesto de que no se estimase el primero, se razona que los hechos probados no serían subsumibles en el delito señalado, llegando a afirmar que "en toda la declaración de hechos probados no se determina ninguna actuación de mi mandante que tenga encuadre en los presupuestos objetivos, ni subjetivos, de los artículos 368 y 369.3".

El motivo es improsperable.

Llanamente desconoce el recurrente que el "factum" comienza afirmando que "en mayo de 1998 Jose Pedro y Pedro Francisco ............, tenían ocultos en un lugar sito ....... once bultos con 1296 pastillas de hachís, con un peso neto total de esta sustancia de 330.320 gramos, un índice de tetrahidrocannabinol de 8,5 % y un valor de 82.500.000 pesetas. Todo ese hachís lo destinaban los mencionados Jose Pedro y Pedro Francisco a trasmitirlo a otras personas para el consumo de éstas o a otra u otras personas para que a su vez lo proporcionasen a consumidores". La subsunción de lo descrito en el tipo aplicado es patente.

QUINTO

El tercer motivo denuncia quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.3 LECrim., alegando que la sentencia omite pronunciarse sobre la impugnación "de la prueba de intervención de las comunicaciones, que se realizó conforme a las formalidades legales, como cuestión previa en el acto del juicio oral".

Ateniéndonos a los términos estrictos de la presente denuncia formal, con independencia de los dicho más arriba sobre la cuestión, lo cierto es que, como señala el Ministerio Fiscal, después de examinar con la mayor escrupulosidad el contenido del acta, no consta en la misma el planteamiento de tal cuestión prevista en el artículo 793.2 LECrim. al comienzo del acto del juicio oral, por lo que indudablemente sólo puede tratarse de un lapsus del recurrente.

El motivo debe ser desestimado.

SEXTO

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional dirigido por Pedro Francisco frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, en fecha 16/11/98, en causa seguida frente al mismo y otro por delito contra la salud pública, con imposición al referido de las costas del recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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