SENTENCIA DE 2011 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO PRIMERO, 7 de Marzo de 2011

Mediante diligencia de fecha 31 de marzo de 2008, se turnó el presente procedimiento de reintegro por alcance dimanante de las actuaciones previas nº 25/07, que habían sido instruidas por Delegado Instructor del Tribunal de Cuentas.

Por providencia de fecha 7 de abril de 2008, se acordó el anuncio por edictos de los hechos supuestamente constitutivos de responsabilidad contable, así como el emplazamiento del Ministerio Fiscal, del representante legal del Ayuntamiento de Grandas de Salime y de D. Manuel C. M. U.

El Ministerio Fiscal compareció en las actuaciones mediante escrito de fecha 11 de abril de 2008. El Letrado D. Daniel

. Blanco Ortega en fecha 18 de abril de 2008 compareció en autos en representación del Ayuntamiento de Grandas de Salime. D. Manuel C. M. U. no compareció.

Mediante providencia de 11 de septiembre de 2008, se acordó tener por personados en el presente procedimiento a los comparecidos, y dar traslado al representante legal del Ayuntamiento de Grandas de Salime para que, en su caso, como entidad perjudicada dedujera la oportuna demanda.

Con fecha 16 de octubre de 2008 el representante legal del Ayuntamiento de Grandas de Salime interpuso demanda de responsabilidad contable contra D. Manuel C. M. U., como responsable contable directo, solicitando fuera condenado al reintegro de 97.910,23 € en concepto de principal, más los intereses y costas correspondientes.

Por Auto de 28 de octubre de 2008, se acordó admitir a trámite la demanda presentada por el Ayuntamiento de Grandas de Salime, dar traslado al demandado para que la contestase y oír a los intervinientes acerca de la cuantía del proceso conforme a lo dispuesto en el artículo 62, apartado 3, de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Mediante escrito de 11 de diciembre de 2008 D. Manuel C. M. U. se personó en las actuaciones y contestó a la demanda, oponiéndose a la pretensión deducida de contrario.

Por Auto de fecha 15 de enero de 2009 se fijó la cuantía del procedimiento en 187.910,23 €, acordándose que se siguiera por los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, de 7 de enero de 2000, para el juicio ordinario.

Mediante providencia de fecha 2 de febrero de 2009 se requirió a D. Manuel C. M. U. para que acreditara ante este Tribunal si reunía los requisitos establecidos en el artículo 57, apartado 3 o para que confiriera la representación en debida forma.

Mediante escrito de 9 de marzo de 2009 el Sr. M. U. manifestó que asumía su propia representación y defensa al ser licenciado en derecho y conferir dicha posibilidad la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Por providencia de 16 de marzo de 2009, se emplazó a las partes comparecidas para la celebración de la audiencia previa prevista en los artículos 444 y ss. de la L. E. C. para el día 1 de julio de 2009.

Con fecha 1 de julio de 2009, se celebró la audiencia previa correspondiente al presente procedimiento de reintegro, en la que comparecieron el Ministerio Fiscal y el Letrado del Ayuntamiento de Grandas de Salime. El demandado no compareció. Celebrada la vista, se acordó recibir el procedimiento a prueba, propuesta por las partes la documental obrante en las actuaciones, la Sra. Consejera declaró el juicio visto para sentencia.

Con fecha 3 de julio de 2009, tuvo entrada en el Registro General del Tribunal de Cuentas, telegrama remitido por D. Manuel C. M. U. de 1 de julio del mismo año en el que se solicitaba la suspensión de la vista fijada para ese día por estar ingresado en el Hospital de Cabueñes. Realizadas las investigaciones correspondientes con el Servicio de Correos se informó que el telegrama fue devuelto el día 1 de julio por estar la dirección incorrecta.

Mediante providencia de 14 de julio de 2009, se dio traslado a las partes del telegrama recibido para que en el plazo de cinco días alegasen lo que a su derecho conviniere.

El Letrado del Ayuntamiento de Grandas de Salime, mediante escrito de 21 de julio de 2009, se opuso a la suspensión solicitada por entender que el demandado no había acreditado su supuesto ingreso ni la gravedad de su estado y lo que intentaba conseguir era la dilación en el proceso.

El Ministerio Fiscal, mediante escrito de 5 de agosto de 2009, interesó requerir al Sr. C. M. para que acreditara documentalmente que el día 1 de julio de 2009 estaba ingresado en el Hospital de Cabueñes.

Con fecha 8 de agosto de 2009, se recibió escrito de D. Manuel C. M. en el que manifestó que el telegrama fue puesto en la Oficina Principal de Correos de Gijón con carácter urgente y acuse de recibo el día 1 de julio de 2009 a las 8 horas y 37 minutos, y reiteraba su solicitud de que se señalase nueva fecha para la celebración de la audiencia previa.

Por providencia de 3 de septiembre de 2009, se acordó requerir al Sr. C. M. para que acreditase documentalmente que el día 1 de julio de 2009 estaba ingresado en el Hospital de Cabueñes.

Mediante escrito de 28 de septiembre de 2009, D. Manuel C. M. U. aportó el documento que acreditaba el ingreso hospitalario. Por providencia de 6 de octubre de 2009 se dio traslado a las partes del citado escrito para que alegasen lo que a su derecho conviniere.

El Letrado del Ayuntamiento de Grandas de Salime, en escrito de 19 de octubre de 2009, se opuso a la suspensión solicitada, por entender que el demandado no ha acreditado la urgencia de la patología que ha motivado el ingreso, en cambio lo que sí ha quedado acreditado es que el ingreso fue por consultas, por padecer un cuadro de disnea, y que posteriormente se le remitió a su centro de atención primaria para realizarle diversas pruebas, las cuales acreditaron que su estado no revestía gravedad.

El Ministerio Fiscal, mediante escrito de 20 de octubre de 2009 interesó, a la vista del informe clínico aportado la nulidad de las actuaciones con el fin de evitar posible indefensión al demandado.

Mediante auto de 1 de diciembre de 2009 se declaró la nulidad de la audiencia previa celebrada el 1 de julio de 2009 y se acordó citar a las partes para su celebración el próximo día 20 de enero de 2010.

Con fecha 20 de enero de 2010, se celebró la audiencia previa correspondiente al presente procedimiento de reintegro, en la que comparecieron el Ministerio Fiscal y el Letrado del Ayuntamiento de Grandas de Salime. El demandado no compareció. Celebrada la vista, se acordó recibir el procedimiento a prueba, propuesta por las partes la documental obrante en las actuaciones, la Sra. Consejera declaró el juicio visto para sentencia.

Con fecha 21 de enero de 2010 se recibió telegrama de D. Manuel C. M. U. en el que manifestaba la imposibilidad de acudir a la vista por encontrarse ingresado en el Hospital de Cabueñes y solicitaba que la misma fuera suspendida.

Mediante providencia de 26 de enero de 2010 se acordó requerir al Sr. M. U. para que remitiese el certificado médico acreditativo del ingreso en el Hospital. Practicada la notificación al demandado, mediante acuse de recibo y a través de la policía local de Gijón, no se le pudo notificar al no hallarse nadie en su domicilio, ni responder a los avisos que se le habían realizado. Mediante oficio del Secretario, de fecha 25 de marzo de 2010, se acordó solicitar al Hospital de Cabueñes que emitiera certificado que acreditase si el citado Sr. M. U. se encontraba ingresado en ese Centro Hospitalario el día 20 de enero de 2010.

Con fecha 31 de marzo de 2010, se recibió escrito del Gerente del Hospital de Cabueñes, en el que se hacía constar que el paciente Don Manuel C. M. U. había estado ingresado el 19 de enero de 2010 por patología grave y urgente y posteriormente desde el día 20 al 26 de enero de 2010, siendo trasladado al Hospital Universitario Central de Asturias.

Por providencia de 13 de abril de 2010, se dio traslado del citado escrito al Ministerio Fiscal y al Ayuntamiento de Grandas de Salime para que alegasen lo que a su derecho conviniere.

El Ministerio Fiscal, mediante escrito de 23 de abril de 2010, interesó, al objeto de evitar posibles indefensiones la nulidad de la Audiencia Previa practicada y la retroacción de las actuaciones al momento en el que se produjo la situación procesal a subsanar. El Letrado del Ayuntamiento de Grandas de Salime, en escrito de 26 de abril de 2010, solicitó que el Tribunal requiriera a D. Manuel C. M. U. para que designara un abogado que le represente, toda vez que la reiterada dilación del proceso estaba ocasionando a su representado un grave perjuicio. Mediante providencia de 5 de mayo de 2010, se acordó dar traslado al Ministerio Fiscal para que alegara lo que a su derecho conviniere acerca de dicha solicitud, manifestando mediante escrito de 11 de mayo de 2010, que no se oponía a que fuera requerido el demandado Sr. M. U. para que designara Abogado que le represente en el presente procedimiento.

Mediante auto de 9 de junio de 2010 se acordó declarar la nulidad de la audiencia previa celebrada el 20 de enero de 2010 y citar a las partes para el día 29 de septiembre de 2010, con la advertencia al demandado D. Manuel C. M. U. que dado su estado de salud en el caso de no poder comparecer designara un Letrado que le asistiera en la vista.

Con fecha 29 de septiembre de 2010 comparecieron el Ministerio Fiscal y el Letrado del Ayuntamiento de Grandas de Salime, el demandado no compareció. En el citado acto se dio cuenta a las partes comparecidas que había tenido entrada en el Registro General esa misma mañana un telegrama remitido por D. Manuel C. M. U. manifestando su ingreso en el hospital y solicitando la suspensión de la vista. La Consejera de Cuentas oídas las partes acordó suspender el acto y requerir al Sr. M. U. para que designara Abogado y Procurador, advirtiéndole de que en el caso de no hacerlo le depararía los perjuicios que en derecho correspondan.

Mediante providencia de 30 de septiembre de 2010 se acordó requerir al Sr. M. U. para que designara Abogado y Procurador y convocar para la celebración de la audiencia previa para el día 10 de noviembre de 2010.

Habiéndose intentado la notificación de la providencia de fecha 30 de septiembre de 2010 en el domicilio de Don Manuel C. M. U. y constando en la diligencia de fecha 18 de octubre de 2010, extendida por el Jefe de la Policía Local de Gijón, la imposibilidad de efectuarle dicha comunicación al no abrir nadie la puerta de su vivienda, ni hacerse caso de los avisos que se dejan en la puerta, a pesar de constatar que reside alguna persona en dicho domicilio, se acordó por providencia de 22 de octubre de 2010 publicar mediante edictos en el tablón de anuncios de este Tribunal la providencia de 30 de septiembre de 2010 que no había podido serle notificada y las resoluciones posteriores que se practicaran al Sr M. U., así como suspender la audiencia previa convocada para el 10 de noviembre de 2010, citando para su celebración el 1 de diciembre de 2010.

Con fecha 1 de diciembre de 2010, se celebró la audiencia previa correspondiente al presente procedimiento de reintegro, en la que comparecieron el Ministerio Fiscal y el Letrado del Ayuntamiento de Grandas de Salime. El demandado no compareció. Celebrada la vista, se acordó recibir el procedimiento a prueba, propuesta por las partes la documental obrante en las actuaciones, la Sra. Consejera declaró el juicio visto para sentencia.

2. HECHOS PROBADOS.-

Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de la remisión de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo de fecha 30 de octubre de 2006 en la que se condenó a D. Manuel C. M. U. como autor de un delito continuado de malversación de caudales públicos.

Dicha sentencia deriva de las Diligencias Previas-Procedimiento Abreviado 223/2002 del Juzgado de Instrucción nº1 de Castropol, que dieron lugar al Procedimiento Especial de Jurado nº 1/2004 seguido ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Asturias, correspondiente al rollo de Sala 2/2004.

Mediante auto de 2 de enero de 2007 se declaró la firmeza de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo al no haberse presentado recurso alguno contra la misma. El testimonio de dichas resoluciones fue remitido al Tribunal de Cuentas para fijar la responsabilidad civil derivada del delito (folios 3 a 10 de la pieza de Diligencias Preliminares).

En la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo se declaran probados los siguientes hechos que se reproducen literalmente:

“Se declaran hechos Probados con la conformidad de las partes los siguientes. El acusado desempeñó el cargo de Secretario Interventor del Ayuntamiento de Grandas de Salime desde el 2 de octubre de 1998 hasta el día 31 de mayo de 2002, en que fue suspendido provisionalmente en sus funciones a raíz de la incoación del presente procedimiento. Su función consistía en la fiscalización interna de la gestión económica, financiera y presupuestaria del Ayuntamiento y la función de la contabilidad.

Desde su toma de posesión, el acusado ideó apoderarse de cantidades de dinero pertenecientes al organismo local en el que desempeñaba sus funciones, aprovechando la circunstancia de que los recursos económicos municipales (con un presupuesto anual que giraba en torno a los 120 millones de pesetas) se distribuían en cuatro cuentas abiertas en tres oficinas bancarias de la localidad de Grandas de Salime y que él era el encargado de realizar los traspasos necesarios para pagar a los acreedores.

Desde el año 1998, el Ayuntamiento era titular de las siguientes cuentas bancarias:

Dos cuentas en Cajastur nº XXXX y XXXX.

Una cuenta en Caja Rural nº XXXX.

Una cuenta en Banesto nº XXXX.

El acusado, durante el período en que desempeñó el cargo de Secretario Interventor del Ayuntamiento de Grandas de Salime, se apoderó de dinero municipal para su propio beneficio a través de un triple procedimiento que empleaba, según los casos y su particular conveniencia, de cara a la mayor facilidad en el despojo o la más fácil ocultación del mismo:

1 - La cuenta XXXX de Cajastur era la principal del Ayuntamiento y la que recibía la mayoría de los fondos públicos municipales. El sistema de proveer de dinero a las otras cuentas consistía en el libramiento de talones al portador contra dicha cuenta con el fin de ser ingresado su importe en las demás. Los cheques eran firmados por los tres claveros: el Secretario Interventor, el Alcalde y la Tesorera, cargos estos últimos desempeñados por José C. V. y Mª José P. P., quienes encomendaban al Secretario, hoy acusado, en quien confiaban, el trámite posterior ante las correspondientes entidades bancarias en la creencia de que iba a ser ingresado su importe en las demás cuentas, destinado a pagar las deudas del Ayuntamiento.

1. -El acusado, que cobraba personalmente los talones librados contra la cuenta principal de Cajastur, en lugar de ingresar su importe en las cuentas de Banesto y Caja Rural, lo hizo de forma correlativa y en la misma fecha y sucesivas, en el periodo comprendido entre el 10 de diciembre de 1999 y el 30 de abril de 2002, en las cuentas de su titularidad, abiertas en la localidad de Luarca en Ias oficinas del Banco Herrero (cuenta XXXX), de Banesto (cuenta nº XXXX) y del Banco Pastor (cuenta nº XXXX).

2 - El acusado realizó, en las oficinas de Cajastur y Banesto de Grandas de Salime, transferencias, ordenadas entre el 29 de enero de 1999 y el 29 de septiembre de 2000, en concepto de cobro de nómina por importe idéntico o similar al del salario líquido por él recibido en favor de las cuentas abiertas en Luarca, de su titularidad.

3 - El acusado, además, verificó irregulares transferencias a través del sistema de banca electrónica. El 29 de septiembre de 1998 el acusado firmó con Banesto un contrato de cesión de uso de un servicio informático, denominado "banescash", mediante el que el cliente, en este caso el acusado, podía utilizar el citado servicio para realizar consultas sobre los contratos que mantenía con Banesto y solicitar operaciones como gestión de cobro, descuento de efectos, transferencias y traspasos. El acusado firmó estos documentos en concepto de "P.P", No firmó el contrato ninguna otra persona, no medió el apoderamiento del acusado para su firma e hizo uso de dicho servicio sin conocimiento de la Tesorera ni del Alcalde, Este sistema de banca electrónica permitió que el acusado dispusiera, únicamente con la introducción de su clave personal, de fondos del Ayuntamiento, en el período comprendido entre el 21 de octubre y 31 de diciembre de 1998, que transfirió a sus cuentas personales.

A través de estos tres procedimientos, existe constancia de que el acusado desvió de los fondos municipales, en su propio beneficio, una cantidad igual, al menos, a 90.000 €, cuya cuantía definitiva se fijará por el Tribunal de Cuentas, de conformidad con lo señalado en el Auto de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo de 21 de julio de 2006. Los hechos fueron descubiertos cuando los funcionarios municipales advirtieron que las arcas del Ayuntamiento carecían de liquidez y que los acreedores reclamaban reiteradamente el pago de las deudas con ellos contraídas, deudas que el Ayuntamiento creía que ya habían sido satisfechas.

El 21 de mayo de 2002, el acusado, cuando se le recibe declaración en calidad de imputado, consignó 90.000 € en el Juzgado de Instrucción de Castropol.”

Según el Informe de 30 de septiembre de 2003 emitido por la Interventora y Auditora del Estado en el procedimiento abreviado 223/02, que obra a los folios 42 y ss. de las actuaciones previas, la cantidad malversada por Don Manuel C. M. U. en el período de tiempo comprendido entre el 21 de octubre y el 30 de abril de 2002 ascendió a la cantidad de 187.910,23€ según el siguiente detalle: Forma de pago Pts €

Transferencia Banescash 1.533.977 9.219,30

Transferencia soporte papel 5.560.503 33.419,30

Subtotal Transferencias 7.094.480 42.638,68

Talones al portador 24.171.157 145.271,58

Total no justificado 31.265.637 187.910,26

Con fecha 21 de mayo de 2002 Don Manuel C. M. U. consignó en la cuenta del Juzgado de Instrucción nº 1 de Castropol la cantidad de 90.000€ que fue remitida al Ayuntamiento de Grandas de Salime.

El Delegado Instructor levantó acta de liquidación provisional con fecha 25 de febrero de 2008, en cuyas conclusiones declaró de forma previa y provisional la existencia de un alcance en los fondos públicos del Ayuntamiento de Grandas de Salime que ascendía al importe de 97.910,23 €, cantidad resultante de la cifra en que se fijó el alcance una vez descontado el importe que con fecha posterior había consignado el Sr. M. U.

Corresponde al Tribunal de Cuentas el enjuiciamiento de la responsabilidad contable de aquéllos que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, de acuerdo al artículo 2 de la Ley Orgánica 2/1982, del Tribunal de Cuentas, de 12 de mayo, siendo competente para dictar la presente resolución la Consejera de Cuentas actuante, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

La pretensión de responsabilidad contable planteada por el letrado del Ayuntamiento de Grandas de Salime se concreta en que sea declarada la existencia de un perjuicio en los fondos públicos de la Corporación cifrado en 97.910,23 €, cantidad resultante de la cifra en que se fijó el alcance una vez descontada la cantidad consignada y que sea declarado responsable contable, el que fuera Secretario Interventor de dicha Corporación, Don Manuel C. M. U., condenándole a su reintegro así como al pago de los intereses y costas del procedimiento.

Fundamenta su pretensión en que el demandado se apoderó de dinero municipal para su propio beneficio a través de los siguientes procedimientos:

1. Durante el ejercicio 1998 por el sistema de Banca Electrónica de la entidad Banesto denominado Banescash. A tal efecto, el Sr. M. U. firmó el 29 de septiembre de 1998 con dicha entidad un contrato de cesión de uso informático sin autorización ni conocimiento municipal y sin estar apoderado para ello. Por medio de este sistema, en el que sólo necesitaba la inclusión de su clave personal procedió a transferir en el período comprendido entre el 21 de octubre a 31 de diciembre de 1998 fondos municipales a sus cuentas personales por importe de 9.223,40€ según el siguiente desglose: Fecha Importe nominal

   21/10/1998 195.000 pesetas

   3/11/1998 195.000 pesetas

   2/12/1998 285.000 pesetas

   22/12/1998 659.944 pesetas

   30/12/1998 199.700 pesetas

   Total 9.223,40€ (1.534.644 pesetas)

2. En el ejercicio de 1999 el demandado detrajo el dinero público por un doble sistema: mediante el doble cobro de la nómina a través de transferencias bancarias que hacía desde las cuentas municipales a sus cuentas personales, y aprovechando que la cuenta municipal abierta en Caja Astur nutría de fondos al resto de las cuentas municipales, para lo que se libraban cheques al portador, siendo él el encargado de su cobro una vez firmados por los claveros municipales se quedaba para sí el dinero en lugar de ingresarlo en las cuentas de titularidad municipal. De esta manera se apropió de 34.852,28€ (5.798.931 pesetas) según el siguiente detalle: Fecha Valor Entidad Bancaria y Beneficiario Importe (ptas.)

   29/01/99 BANESTO Transf. a favor de Manuel M. U. 250.000 ptas.

   01/02/99 BANESTO Su orden de Nómina 398.656 ptas.

   26/02/99 BANESTO Su orden de Nómina 250.000 ptas.

   31/03/99 BANESTO Su orden de Nómina 250.000 ptas.

   29/04/99 BANESTO Su orden de Nómina 300.000 ptas.

   07/05/99 CAJASTUR Hab. M. U. Manuel 398.203 ptas.

   27/05/99 CAJASTUR Haberes Manuel M. U. 398.203 ptas.

   25/06/99 CAJASTUR S/o Transferencia Manuel M. 512.795 ptas.

   29/07/99 CAJASTUR Haberes Manuel C. M. U. 398.203 ptas.

   30/08/99 CAJASTUR Haberes Manuel M. U. 398.262 ptas.

   29/09/99 CAJASTUR Hab. Manuel M. U. 398.203 ptas.

   28/10/99 CAJASTUR Haberes Manuel M. U. 398.203 ptas.

   30/11/99 CAJASTUR Haberes Manuel M. U. 398.203 ptas.

   10/12/99 BANESTO pago cheque 0030 7117 350.000 ptas.

   22/12/99 BANESTO Pago cheque 0030 7117 350.000 ptas.

   28/12/99 CAJASTUR Ch-0069579-6 M 350.000 ptas.

   TOTAL AÑO 1.999 34.852,28€

   (5.798.931 ptas)

3. Durante el año 2000 utilizando el mismo sistema que en el año anterior logró apropiarse de 44.420,23€ (7.390.904 pesetas), cuyas cantidades aparecen desglosadas del siguiente modo: Fecha Valor Entidad Bancaria Importe (pts.)

   20/01/00 BANESTO CHEQUE EE9603067 5 500.000

   27/01/00 CAJASTUR CHEQUE 8693432-6 M 400.000

   01/02/00 BANESTO CHEQUE EE9603068 6 400.000

   17/02/00 CAJASTUR CHEQUE 8693437-4 M 400.000

   27/04/00 CAJASTUR CHEQUE 8693439-6 M 400.000

   03/07/00 CAJASTUR CHEQUE 8693441-1 M 400.000

   11/07/00 CAJASTUR CHEQUE 8693445-5 M 400.000

   25/07/00 CAJASTUR CHEQUE 9184011-4 M 600.000

   28/07/00 BANESTO NOMINA JULIO

   BENEFICIARIO D. MANUEL M. U. 405.452

   02/08/00 CAJASTUR CHEQUE 9184013-6 M 180.000

   02/08/00 BANESTO CHEQUE EE9603070 1 200.000

   10/08/00 CAJASTUR CHEQUE 9184012-5 M 400.000

   22/08/00 CAJASTUR CHEQUE 9184015-1 M 400.000

   12/09/00 CAJASTUR CHEQUE 9184018-4 M 400.000

   29/09/00 CAJASTUR CHEQUE 9184020-6 M 400.000

   29/09/00 BANESTO NOMINA SEPTIEMBRE BENEFICIARIO D. MANUEL M. U. 405.452

   06/10/00 CAJASTUR CHEQUE 9184022-1 M 300.000

   22/12/00 CAJASTUR CHEQUE 9184023-2 M 400.000

   27/12/00 CAJASTUR CHEQUE 9184026-5 M 400.000

   TOTAL AÑO 2000 44.420,23€

   (7.390.904 pts .)

4. En el año 2001 se apropió del dinero que sacaba de las cuentas mediante talones al portador que se quedaba para sí en vez de ingresarlo en las cuentas municipales, sustrayendo la cantidad de 76.328,54€ (12.700.000 pesetas). Fecha Valor Entidad Bancaria Importe (pts.)

   23/01/01 CAJASTUR CHEQUE 9.933.802-4 400.000

   02/02/01 CAJASTUR CHEQUE 9.933.804-6 400.000

   20/02/01 CAJASTUR CHEQUE 9.933.808-3 400.000

   09/03/01 CAJASTUR CHEQUE 9.933.810-5 400.000

   28/03/01 CAJASTUR CHEQUE 9.933.812-0 400.000

   10/04/01 CAJASTUR CHEQUE 9.933.814-2 400.000

   27/04/01 CAJASTUR CHEQUE 9.933.815-3 400.000

   18/05/01 CAJASTUR CHEQUE 9.933.817-5 400.000

   30/05/01 CAJASTUR CHEQUE 9.933.819-0 400.000

   08/06/01 CAJASTUR CHEQUE 9.933.820-1 500.000

   28/06/01 CAJASTUR CHEQUE 4.311.821-3 500.000

   05/07/01 CAJASTUR CHEQUE 4.311.824-6 400.000

   18/07/01 CAJASTUR CHEQUE 4.311.825-0 400.000

   26/07/01 CAJASTUR CHEQUE 4.311.827-2 500.000

   31/07/01 CAJASTUR CHEQUE 4.311.830-5 800.000

   13/08/01 CAJASTUR CHEQUE 4.311.835-3 600.000

   11/10/01 CAJASTUR CHEQUE 4.311.836-4 800.000

   31/10/01 CAJASTUR CHEQUE 4.311.837-5 800.000

   14/11/01 CAJASTUR CHEQUE 4.311.838-6 800.000

   30/11/01 CAJASTUR CHEQUE 4.311.839-0 800.000

   11/12/01 CAJASTUR CHEQUE 8.693.448-1 800.000

   18/12/01 CAJASTUR CHEQUE 8.693.449-2 600.000

   27/12/01 CAJASTUR CHEQUE 4.855.612-6 800.000

   TOTAL AÑO 2001 76.328,54€

   (12.700.000 pts.)

5. En el año 2002 se apropió del dinero que sacaba de las cuentas mediante talones al portador que se quedaba para sí en vez de ingresarlo en las cuentas municipales, sustrayendo la cantidad de 23.085,79€ (3.841.152 pesetas). Fecha Valor Entidad Bancaria Importe (euros)

   22/01/02 CAJASTUR CHEQUE 5.566.152-4 5.353,58

   31/01/02 CAJASTUR CHEQUE 5.566.153-5 4.296, 94

   20/02/02 CAJASTUR CHEQUE 5.566.154-6 3.852,46

   14/03/02 CAJASTUR CHEQUE 5.566.156-1 3.115,32

   26/03/02 CAJASTUR CHEQUE 5.566.157-2 3.399,02

   30/04/02 CAJASTUR CHEQUE 5.566.158-3 3.068, 47

   TOTAL AÑO 2002 23.085,79€

   (3.841.152 pts.)

   El Ministerio Fiscal se adhirió a la pretensión de responsabilidad contable planteada por el Ayuntamiento de Grandas de Salime.

El demandado Don Manuel C. M. U. en su escrito de contestación a la demanda manifestó que había que partir de unos hechos que no habían sido tenidos en cuenta:

1) Que los cheques eran firmados necesariamente por tres personas de forma conjunta que eran el Alcalde, Tesorero y Secretario.

2) Que el Alcalde y Tesorero tenían facultades para autorizar entradas y salidas de fondos en las cuentas bancarias del Ayuntamiento y sin su firma no hubiera sido posible dicha salida.

3) El Informe de la Interventora y Auditora del Estado determina que no existe constancia de la persona que ha recibido los fondos cobrados por talón por importe de 9.616,19€, y le imputa unas cifras sin que exista justificación alguna

4) Existía una falta de rigor en dicho Ayuntamiento y prueba de ello era que en el año 1998 estaban sin aprobar las cuentas generales de dicha Corporación correspondientes a los años 1992 a 1997.

Una vez precisadas las pretensiones de las partes, y teniendo en cuenta que la sentencia penal firme dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo ya se ha pronunciado sobre los hechos que son objeto de este procedimiento, cabe realizar una serie de consideraciones previas sobre la compatibilidad entre la jurisdicción contable y la penal.

El artículo 18 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, dispone que “La jurisdicción contable es compatible respecto de unos mismos hechos con el ejercicio de la potestad disciplinaria y con la actuación de la jurisdicción penal.”, disponiendo su apartado segundo que “Cuando los hechos fueren constitutivos de delito, la responsabilidad civil será determinada por la jurisdicción contable en el ámbito de su competencia.”

El artículo 49.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, dispone que “Cuando los hechos fueren constitutivos de delito, con arreglo a lo establecido en el artículo 18.2 de la Ley Orgánica 2/1982, el Juez o Tribunal que entendiere de la causa se abstendrá de conocer de la responsabilidad contable nacida de ellos, dando traslado al Tribunal de Cuentas de los antecedentes necesarios al efecto de que por éste se concrete el importe de los daños y perjuicios causados en los caudales o efectos públicos.”

Tanto la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional (sentencias de 26 de julio de 1983 y 21 de mayo de 1984), como la doctrina de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas (

sentencias de 26 de febrero de 1993 y 21 de mayo de 1994), coinciden en señalar que, en razón de la distinta naturaleza de la responsabilidad penal y de la responsabilidad contable, es legalmente posible, y lógicamente aceptable, el enjuiciamiento de unos mismos hechos por ambas jurisdicciones, con plena autonomía jurisdiccional, relativa tanto a la apreciación y valoración de unos determinados hechos probados, como a la concreción de las consecuencias jurídicas que pueden desprenderse de los mismos, pues en una y otra jurisdicción son distintos los criterios de enjuiciamiento y, además, las normas aplicables en sede penal y en sede contable son de estructura finalista distinta y de diferente eficacia jurídica. No obstante, esa compatibilidad jurisdiccional requiere un absoluto respeto a la fijación y declaración de los hechos probados y a la autoría de los mismos realizada por un órgano jurisdiccional, pues una supuesta contradicción entre dos pronunciamientos jurisdiccionales acerca de este último particular, no sólo vulneraría los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada, sino que, además, y como ha reconocido la apuntada Jurisprudencia Constitucional, iría en contra de la más elemental lógica jurídica.

La Sala de Justicia en sentencias, entre otras, de

3 de noviembre de 1997,

23 de julio de 2003 y

6 de junio de 2007, ha venido sosteniendo que las resoluciones que se dictan en la jurisdicción penal no producen efecto de cosa juzgada en los restantes órdenes jurisdiccionales, salvo en lo que se refiere a los hechos probados o a la inexistencia de los mismos. De acuerdo con esta doctrina de la Sala, el principio de cosa juzgada debe interpretarse, en el ámbito de la jurisdicción contable, en consonancia con la compatibilidad de esta función jurisdiccional del Tribunal de Cuentas con la actuación del orden jurisdiccional penal, cuyos fundamentos legales se encuentran en el artículo 18.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y en el artículo 49.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril.

En lo que a la responsabilidad civil derivada de los delitos se refiere, la Sala de Justicia ha venido manteniendo la competencia exclusiva del Tribunal de Cuentas para conocer de ella cuando reúne los requisitos de la responsabilidad contable. Así, en

la sentencia de la Sala de Apelación de 6 de junio de 2007, que se basa en la fundamentación jurídica de las sentencias del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 1991 y 11 de octubre de 1991, se dispone que la jurisdicción contable prevalece sobre la penal en cuanto a la fijación de la responsabilidad civil derivada del delito, en la medida en que ésta sea coincidente con la contable, no correspondiendo a la jurisdicción penal entrar en la cuestión de las consecuencias civiles derivadas del delito, que son competencia del Tribunal de Cuentas. Este mismo criterio se sigue en otras resoluciones de la Sala, como en

la sentencia de 30 de junio de 1994, en la que se dispone que la jurisdicción contable es la única competente para decidir sobre la responsabilidad contable derivada de los delitos y que, si el órgano jurisdiccional penal fija una cuantía y el órgano de la jurisdicción contable otra, debe prevalecer esta última.

Es cierto que un grado de coincidencia tan intenso como el que se puede dar entre la responsabilidad civil derivada de determinados delitos y la responsabilidad contable, en lo que se refiere a los sujetos (gestores de fondos públicos), fundamento de su responsabilidad (producción de un menoscabo en los caudales a su cargo), y consecuencia jurídica de la misma (indemnización de los daños y perjuicios causados), no se produce en otros ámbitos de nuestro Ordenamiento Jurídico, y es una singularidad propia de la compatibilidad entre la jurisdicción penal y la contable. Sin embargo, dicha circunstancia en nada afecta a la cuestión jurídica de que sea la jurisdicción del Tribunal de Cuentas, en estos casos, y no la jurisdicción penal, la que deba conocer y decidir. En este mismo sentido,

la sentencia de la Sala de Justicia de 6 de octubre de 2005, con fundamento en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1996, afirma que “sobre la responsabilidad contable el juez penal no puede pronunciarse. Es una competencia reservada ex lege al Tribunal de Cuentas y por ello la Ley impone al juez penal la obligación de abstención y traslado de los antecedentes”. Todo ello sin perjuicio, como ya se ha dicho, de la necesidad de atenerse a la declaración de hechos probados fijados en la sentencia penal firme”.

De acuerdo con

el auto de la Sala de 14 de junio de 1996, “en el ilícito penal de la malversación de caudales públicos, no corresponde a la jurisdicción penal entrar en la cuestión de las consecuencias civiles del delito, sino que son competencia del Tribunal de Cuentas.”

En esta misma línea,

el auto de la Sala de Justicia de 19 de diciembre de 1996 afirma que “mientras que para la jurisdicción contable el conocer de la responsabilidad civil derivada de determinados delitos es fruto de su competencia básica y originaria, para la penal ese mismo conocimiento es accesorio y distinto de aquél que sustancialmente le corresponde depurar y exigir que no es otro que el de la responsabilidad criminal (…) los pronunciamientos sobre responsabilidades civiles contenidos en Sentencias Penales, no impiden que el Tribunal de Cuentas pueda efectuar en su caso la correspondiente declaración de responsabilidad contable, sin perjuicio de que en fase de ejecución se tenga en cuenta, en su caso, lo abonado anteriormente, para evitar duplicidades en el reintegro al Erario Público”.

La compatibilidad de ambas jurisdicciones entraña, no obstante, en la práctica el riesgo de que dos órganos jurisdiccionales distintos puedan afirmar la existencia de hechos diferentes o contradictorios, así como imputarlos a personas diferentes, lo cual supondría una vulneración del principio de seguridad jurídica protegido, como ha quedado expuesto, por el artículo 9.3 de la Constitución Española, en cuanto el mismo, así como el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la CE, vedan que los Jueces y Tribunales puedan revisar, fuera de los casos previstos por la Ley, el juicio efectuado en otro proceso concreto de forma contraria a la realidad de los hechos declarados probados.

Precisamente para evitarlo, nuestro ordenamiento jurídico ha optado por atribuir carácter vinculante a la declaración de hechos probados y de autoría de las sentencias penales firmes, ya que como ha afirmado el Tribunal Constitucional en su sentencia de 21 de mayo de 1984 “a los mas elementales criterios de la razón jurídica repugna aceptar la firmeza de distintas resoluciones judiciales en virtud de las cuales resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron o que una misma persona fue su autor o no lo fue (...) unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado, pues a ello se oponen no sólo los principios elementales de la lógica jurídica y extrajurídica, sino el principio de seguridad jurídica constitucionalizado en el artículo 9.3”

No obstante, como se recoge en

la sentencia de la Sala de Apelación de 29 de diciembre de 2006, la vinculación a la declaración de hechos probados y autoría de los mismos no supone para los órganos de la jurisdicción contable vinculación alguna respecto de la valoración que de los mismos se haya llevado a cabo por la jurisdicción penal. Es competencia exclusiva de la jurisdicción contable, y no de la penal, determinar si concurren en esos hechos los elementos configuradores de la responsabilidad contable, establecidos en el artículo 49 de la Ley 7/88, tal como ha señalado la Sala de Justicia en múltiples resoluciones, por todas

la sentencia nº 8/99, de 6 de abril, según la cual “las consecuencias jurídicas que de unos mismos hechos se deduzcan en vía jurisdiccional penal y contable no tengan necesariamente que coincidir pues, cada uno de estos Ordenes, examina tales hechos desde la perspectiva de un ámbito competencial diferente. Así se expone en diversas resoluciones de esta Sala de Justicia (por todas,

Auto de 14 de junio de 1996)”. En parecidos términos

la sentencia de la Sala 10/04, de 5 de abril, dispone que “el ordenamiento jurídico admite sobre unos mismos hechos la posibilidad de una doble respuesta de contenido diverso por parte de los dos órdenes jurisdiccionales, en cuanto es distinta la finalidad perseguida por ambas jurisdicciones”.

Procede, por tanto, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, y con absoluto respeto a los hechos declarados probados en la sentencia firme 00200/2006, de 30 de octubre de 2006, dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, y recogidos en el Hecho Probado segundo de la presente resolución, declarar la existencia o no de responsabilidad contable en relación con los hechos objeto del presente procedimiento de reintegro por alcance.

En el presente caso la posible responsabilidad contable es la que se deriva del descubierto producido en los fondos del Ayuntamiento de Grandas de Salime y de las acciones u omisiones realizadas por Don Manuel C. M. U. en el ejercicio de sus funciones como Secretario-Interventor de dicha Corporación durante el desempeño de su cargo.

El artículo. 141.1 a) de la Ley General Presupuestaria aplicable en el momento en que se produjeron los hechos enjuiciados, aprobada por Real Decreto Legislativo 1091/88 de 23 de septiembre establece que constituye infracción contable: “haber incurrido en alcance o malversación en la administración de los fondos públicos”, disponiendo su apartado 2 “que dichas infracciones darán lugar, en su caso, a la obligación de indemnizar a la Hacienda Pública los daños y perjuicios causados”. En los mismos términos se manifiesta el artículo 177 apartado 1 de la vigente Ley General Presupuestaria 47/2003 de 26 de noviembre.

El concepto jurídico de alcance y el de malversación contable se contemplan en los apartados primero y segundo del artículo 72 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas que disponen “A efectos de esta ley se entenderá por alcance el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, ostenten o no la condición de cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas. A efectos contables se considera malversación de caudales o efectos públicos su sustracción, o el consentimiento para que ésta se verifique, o su aplicación a usos propios o ajenos por parte de quién los tenga a su cargo, debiendo el declarado responsable contable indemnizar los daños o perjuicios causados.”

La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas ha declarado, entre otras en

la sentencia 3/1995, de 10 de marzo, “que en general puede entenderse por alcance el saldo negativo e injustificado de la cuenta (en sentido amplio) que debe rendir quien tiene a su cargo dichos caudales o efectos. Este concepto aparece además unido al de la obligación de dar o rendir cuentas; porque no rendir cuentas debiendo hacerlo por estar encargado de la custodia o manejo de los caudales públicos, no justificar el saldo negativo que estas arrojan, no efectuar los ingresos a que se está obligado por razón de percepción o tenencia de fondos públicos, sustraer o consentir que otro sustraiga, o dar ocasión a que un tercero realice la sustracción de caudales o efectos públicos que se tengan a cargo o aplicarlos a usos propios o ajenos etc., son todos ellos supuestos de alcance y como tales generadores de responsabilidad contable, si se dan todos los requisitos que la Ley establece.”

La existencia de un saldo deudor injustificado, como ha declarado la Sala de Justicia en reiteradas ocasiones, entre otras en las

Sentencias de 3 de noviembre de 1997,

28 de enero y

25 de febrero de 2000, es constitutivo de alcance de fondos públicos, en aplicación de los artículos 38.1 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo y 49.1 de la Ley 7/88, de 5 de abril, en relación con el artículo 72 de este mismo texto legal, con independencia de que la conducta observada por el responsable contable pueda calificarse de malversatoria por haberse apropiado de fondos públicos

El Tribunal Supremo en sentencia de 22 de enero de 2004 en relación con la interpretación de dicho delito, manifiesta que hay que ser especialmente riguroso en el control de los fondos públicos, por parte de quien es depositario y gestor de los mismos. Y no es preciso que se demuestre que tales fondos han sido aplicados a usos propios, por ser en ocasiones, una prueba imposible, sino que basta con que no se aporte o se devuelva el dinero recibido, o no se produzca la justificación de su pago (Sentencias 1004/1994 y 236/1996).

En definitiva, comete delito de malversación de caudales públicos quien teniendo la responsabilidad de gestión de los fondos públicos que le han sido entregados por razón de sus funciones no ofrece ante dicha entidad pública la correspondiente justificación de su destino, con todas las formalidades legales que tales caudales exigen. (Sentencia TS, Sala Segunda, 1486/1998). El tipo penal queda consumado, y el concreto alcance será determinado por el Tribunal de Cuentas.

En el alcance y en la malversación el menoscabo a los fondos públicos, como elemento objetivo calificador de la responsabilidad contable, es consustancial a la infracción misma, y la acción u omisión antijurídica y culpable se concreta ab initio en un daño a los caudales o efectos de que se trate, que ha de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado, tal como requiere el artículo 59, apartado 1 párrafo 2 de la Ley de Funcionamiento.

En el presente caso, teniendo en cuenta los hechos declarados como probados, recogidos en la sentencia firme 00200/2006, de 30 de octubre de 2006, dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, y recogidos en el Hecho Probado segundo de la presente resolución, ha quedado acreditado que el demandado Don Manuel C. M. U., durante el período en que desempeñó las funciones de Secretario Interventor de del Ayuntamiento de Grandas de Salime, se apoderó de cantidades de dinero pertenecientes a dicha Corporación, aprovechando la circunstancia de que él era el encargado de realizar los traspasos necesarios para pagar a los acreedores.

Los recursos económicos municipales se distribuían en cuatro cuentas abiertas en tres oficinas bancarias de la localidad de Grandas de Salime (dos cuentas en Caja Astur, una en Caja Rural y una en Banesto). La cuenta XXXX de Caja Astur era la principal del Ayuntamiento y la que recibía la mayor parte de fondos municipales. El sistema de proveer de dinero a las otras cuentas consistía en el libramiento de talones al portador que eran firmados por los tres claveros municipales, como sostiene el demandado en su escrito de contestación, sin cuya firma no hubiera sido posible la salida de fondos, pero quien se encargaba de retirarlos o cobrarlos en efectivo de la entidad bancaria era únicamente el Sr. C. M. Dicho extremo se acredita en la declaración efectuada ante la Policía Judicial de Oviedo por Don Ramón M. L. que fuera Director de la sucursal de Caja Astur y en las efectuadas por los funcionarios del Ayuntamiento Doña Marta V. C. y Don Germán B. R. (Folios 80 a 82 de la pieza principal) en las que manifiestan que el demandado era quien se encargaba del cometido de retirar o cobrar en efectivo los cheques, sin que delegara dicha función en persona alguna.

En concreto, el demandado se apoderó del dinero municipal para su propio beneficio a través de un triple procedimiento que empleaba según los casos y conveniencia. En unos casos cobraba personalmente los talones librados contra la cuenta principal de Caja Astur y en lugar de ingresar el dinero recibido en las cuentas municipales abiertas en las otras entidades bancarias lo hacía en las de su titularidad abiertas en las oficinas del Banco Herrero, Banco Pastor y Banesto de la localidad de Luarca, otras veces realizaba transferencias a las cuentas de su titularidad en concepto de cobro de nómina y finalmente utilizaba el sistema de transferencias a través de banca electrónica “banescash”, todo ello se acredita en los extractos de las cuentas bancarias de su titularidad obrantes a los folios 281 y ss de la pieza principal y en el certificado emitido con fecha 22 de agosto de 2002 por la Directora de la Sucursal de Banesto de Grandas de Salime obrante a los folios 433 y 434 de la citada pieza.

Respecto al contrato de cesión de uso de servicio informático denominado “banescash”, fue firmado el 29 de septiembre de 1998 únicamente por el demandado Don Manuel C. M. U. en concepto de cliente P.P, sin que conste la firma de otra persona ni el apoderamiento por parte de la autoridad municipal para realizar dicho acto. A través del citado contrato el demandado podía utilizar entre otros los siguientes servicios: Información de cuentas, medios de pago, consultas de transferencias y emisión de las mismas, medios de pago…; así se acredita en la copia de dicho documento obrante a los folios 19 y 20 de la pieza de actuaciones previas

Los citados hechos constituyen un supuesto de malversación contable, definido en el artículo 72.2 de la citada Ley de Funcionamiento como sustracción de caudales públicos para su aplicación a usos propios por parte de quien los tiene a su cargo, al haber ingresado el demandado en cuentas de su titularidad el dinero del erario municipal en lugar de ingresarlo en cuentas de titularidad del Ayuntamiento.

Respecto al importe en que debe cuantificarse la malversación, el Ayuntamiento de Grandas de Salime cuantificó el perjuicio a los fondos en la cantidad de 187.910,23€.

Consta al respecto, en la documentación obrante en autos, en concreto a los folios 42 y ss de la pieza de actuaciones previas, un informe de fecha 30 de septiembre de 2003 realizado a petición del Juzgado de Instancia e Instrucción nº 1 de Castropol, por Doña Mª José M. de la V., Interventora y Auditora del Estado, para cuya ejecución se analizó la documentación aportada por el Juzgado y el Ayuntamiento correspondiente al período comprendido entre enero de 1998 y mayo de 2002, consistente en los extractos de las cuentas bancarias de titularidad municipal, los de las cuentas de titularidad del Sr. M. U., los estados de situación de Tesorería en dichos períodos y el registro general de pagos de los ejercicios afectados.

Dicho informe manifiesta que el demandado no cumplió con su obligación legal de rendir cuentas, salvo las del año 1998, siendo elaboradas con posterioridad por el personal municipal las correspondientes a los demás ejercicios económicos y concluye afirmando que las salidas de fondos del Ayuntamiento sin justificación del gasto ascienden a la cifra de 187.910,23€, cantidad que aparece en la referencia “partida pendiente de resolución judicial, existiendo la constancia formal de que Don Manuel C. M. U. ha obtenido de las entidades bancarias mediante transferencias y cobro de talones para su incorporación a cuentas de su titularidad la cantidad de 178.289,70€.

En relación con la cantidad restante manifiesta que se trata de una disposición de fondos para sí mismo pero sin que se pueda verificar su destino. En este punto, el demandado en su escrito de contestación alega que se le imputan unas cifras sin que exista justificación alguna y que el propio informe manifiesta que no existe constancia de la persona que ha recibido los fondos cobrados por talón por importe de 9.616,19€, al margen de la existencia de falta de rigor en dicho Ayuntamiento y prueba de ello era que en el año 1998 estaban sin aprobar las cuentas generales de dicha Corporación correspondientes a los años 1992 a 1997.

Cabe señalar en este punto, que en el ámbito de la jurisdicción contable es de aplicación el principio de carga de la prueba recogido en el artículo 217 de la ley de Enjuiciamiento Civil, cuyo párrafo segundo establece que corresponde al actor la carga de probar “la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda”, e incumbe al demandado, según el párrafo tercero del mismo artículo “ la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que le sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior”, cuya aplicación, según ha reiterado el Tribunal Supremo, entre otras en la Sentencia de 13 de junio de 1998 (RJ 1998/4685), parte de la base de que “es necesaria en las contiendas en que efectuada una actividad probatoria, los hechos han quedado inciertos”, lo que supone, según la Sentencia de Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1991 (RJ 1991/2443) que “las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de recaer en aquél a quien correspondía la carga de la misma, pues si existe prueba en los autos nada importa quien la haya llevado a los mismos o, lo que es lo mismo, sólo si los hechos carecen de certeza entra en juego el onus probandi, como carga consecuencia de la facultad para proponer cuantos medios resulten adecuados.”

En el presente caso, corresponde a la parte demandante probar que se ha producido un descubierto en las arcas municipales, como consecuencia de la salida de fondos de sus cuentas, mediante cargos bancarios sin justificación bien por transferencias o mediante el cobro de talones al portador. Dicha parte ha acreditado tras un exhaustivo análisis de los extractos bancarios de las cuentas titularidad del Sr. M. U. que el destino de las transferencias realizadas desde las cuentas municipales era a las cuentas de titularidad del demandado, de la misma manera que el destino del importe cobrado con los cheques.

Por el contrario, corresponde al demandado probar, que el descubierto no era tal, al haber justificado el destino de las cantidades percibidas por tener como fin el pago a los acreedores u otros fines municipales. Es hecho probado que el demandado era el encargado exclusivo de cobrar en efectivo los cheques firmados por los tres claveros municipales, debiendo por tanto justificar el destino de dichos importes, y encargado de realizar los movimientos y transferencias entre cuentas municipales para el pago a los acreedores.

Es obligación de todo gestor de fondos públicos rendir cuentas de su gestión y debe explicar, con la imprescindible actividad probatoria, el destino o inversión dado a los fondos públicos cuya gestión tiene encomendada, lo que no ha realizado en ningún momento del proceso. Basta, por tanto, la existencia de una cuenta que arroje un saldo negativo injustificado para que los encargados de su manejo puedan ser considerados responsables contables, si fueran incapaces de explicar con la suficiente actividad probatoria la inversión, empleo o destino dado a los mismos, con independencia de que se hayan apropiado o no de ellos.

La Sala de Justicia ha declarado en múltiples resoluciones, por todas

las Sentencias 1/2006, de 22 de febrero o

7/2000, de 30 de junio, que es indiferente, al efecto de imputar responsabilidad contable por alcance, que el descubierto obedezca a la simple ausencia de numerario o a la falta de justificación de ese numerario por falta de soportes documentales. El alcance nace de un descubierto injustificado que surge de una cuenta, en sentido amplio, que deben rendir quienes tengan a su cargo el manejo de caudales públicos, y su origen puede ser tanto la ausencia de numerario como la ausencia de su justificación por falta de los necesarios soportes documentales. En este mismo sentido,

el Auto de 26 de marzo de 1993 se refiere a que los supuestos típicos de alcance pueden sistematizarse en dos categorías: ausencia de numerario o ausencia de justificación y

la Sentencia nº 18/97, de 3 de noviembre, dice literalmente que: “el saldo deudor injustificado producido en la gestión llevada a cabo por el declarado responsable contable es constitutivo de alcance, en aplicación de los artículos 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982 y 49.1 de la Ley 7/1988, en relación con el artículo 72.1 de este mismo texto legal pues a efectos de delimitar el alcance, como ilícito contable que es, basta con que tenga lugar la falta de justificación de una partida en las cuentas que deben rendirse”.

El demandado no ha aportado a lo largo de este procedimiento de reintegro ningún medio de prueba que pueda desvirtuar los hechos que se le imputan, ni ningún elemento probatorio que permita realizar una cuantificación diferente de la cantidad en que se cifra la malversación contable, por el contrario, lo que sí ha quedado probado es la existencia de un descubierto en los caudales públicos como consecuencia de la apropiación por el Sr. M. U. de diversas cantidades de dinero sin justificar.

Por todo lo expuesto, ha quedado acreditada en autos la existencia de un menoscabo efectivo, individualizado en los fondos públicos, tal y como exige el artículo 59.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas por importe de 187.910,23€, si bien, al constar en autos que el demandado consignó la cantidad de 90.000€ en el Juzgado de Instrucción de Castropol en fecha 21 de mayo de 2002 cuando realizó su declaración en calidad de imputado, dicha cifra debe ser minorada de la totalidad del alcance por lo que la cifra que constituye el principal de la obligación reparatoria exigible al Sr. M. U. por el perjuicio ocasionado a los fondos municipales, debe quedar fijada en la cantidad de 97.910,23 €.

Establecido lo anterior y habiéndose declarado la existencia de una malversación en los fondos públicos del Ayuntamiento de Grandas de Salime, por importe de 97.910,23 € para declarar la responsabilidad contable, es preciso la concurrencia de una serie de requisitos especificados en el artículo 49.1 de la Ley 7/1988, en desarrollo de los artículos 38.1), 2 b) y 15.1) de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas.

En primer lugar, y como requisito objetivo, sólo es predicable la responsabilidad contable de aquéllos que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos. Dicha cualidad es predicable de D. Manuel C. M. U. que como se ha dicho anteriormente al ser Secretario-Interventor del Ayuntamiento de Grandas de Salime llevaba a cabo la gestión económico financiera y la contabilidad de la Corporación, siendo el encargado de realizar los traspasos de las cuentas bancarias de titularidad municipal para pagar a los acreedores. Dicha condición la ostentaba el demandado de manera exclusiva por encomienda de los otros claveros municipales, los cuales confiaban en el Sr M. U., y le delegaban la función de realizar el trámite final de cobrar los cheques de la cuenta principal de Caja Astur una vez firmados e ingresar el dinero en las otras cuentas municipales. Además, el propio demandado firmó con Banesto un contrato de cesión de uso informático “banescash” con el fin de poder realizar operaciones de efectos, transferencias y traspasos entre las distintas cuentas de titularidad municipal. Al ostentar dicha condición era el gestor de los caudales o efectos públicos y estaba obligado a rendir cuentas de su gestión.

Respecto a la consideración del demandado como cuentadante, es de destacar que la Sala de Justicia ha venido perfilando un concepto amplio de cuentadante para la exigencia de responsabilidades contables. Así, en

Sentencias de 26 de noviembre de 1999 y

6 de abril de 2004, se defiende que no sólo debe ser considerado como cuentadante la persona jurídicamente obligada a rendir formalmente una cuenta dentro de un plazo determinado, mediante una concreta forma, y ante una determinada autoridad, sino también cualquiera que realice respecto a los fondos públicos alguna de las operaciones enunciadas en el artículo 15 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, es decir, recaudar, intervenir, administrar, custodiar, manejar o utilizar bienes y derechos de titularidad pública. En el mismo sentido cabe citar las

Sentencias 12/1996, de 20 de noviembre, y

la 8/2007, de 6 de junio, también de la Sala de Justicia, en las que se argumenta que “el concepto de cuentadante es un concepto jurídico determinado que corresponde no sólo a los funcionarios encargados de la gestión de ingresos y gastos públicos, sino también a quienes, de una u otra forma, manejen bienes, caudales o efectos de naturaleza jurídica”.

Este concepto amplio de cuentadante es desde luego aplicable al demandado que, como ya se ha señalado con anterioridad, manejaba caudales públicos.

La existencia de una infracción de la normativa presupuestaria o contable en la conducta del demandado es también apreciable dado que la sentencia penal ha declarado probado que Don Manuel C. M. U. se apoderó de determinadas cantidades de dinero procedentes de la recaudación municipal y las incorporó a su patrimonio, lo que constituye una conducta antijurídica desde la perspectiva de la normativa reguladora de la gestión de los ingresos en la Administración Local y, como ya se ha dicho, una malversación contable de acuerdo con el concepto de la misma establecido en el artículo 72.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril.

Como requisito subjetivo, para que una acción u omisión antijurídica y productora de un daño a los caudales o efectos públicos sea contable y genere una responsabilidad que pueda ser así calificada, es necesario, como ha venido declarando reiteradamente esta Sala, (por todas,

Sentencia 2/07 de 14 de marzo), “que el agente haya actuado consciente de que su comportamiento provocaba o podía provocar un perjuicio a los fondos públicos tenidos bajo su cargo y manejo, sin adoptar las medidas para evitarlo, o al menos, que en su actuación no haya desplegado la debida diligencia -culpa o negligencia-, entendiendo que ésta obliga a tomar las medidas correspondientes para evitar el resultado dañoso, previo un juicio de previsibilidad del mismo, de forma que es negligente quien no prevé debiendo hacerlo, lo que lleva a no evitar dicho daño, o previendo no ha tomado las medidas necesarias y adecuadas para evitar el evento. Igualmente si el resultado dañoso fue conscientemente querido, con el propósito cierto de producirlo, estaríamos ante una actuación dolosa.”

Examinados los hechos que han dado origen a las presentes actuaciones no cabe sino calificar la actuación del demandado como de dolosa, al ser plenamente consciente de que con su comportamiento, consistente en una sustracción reiterada de dinero público, producía un perjuicio a los fondos públicos.

En este sentido, consta acreditado, y una vez más hay que reiterar, que el demandado Don Manuel C. M. U. se apoderó de dinero municipal aprovechando la circunstancia de que él era el encargado de realizar los traspasos necesarios para pagar a los acreedores, y en lugar de ingresar el dinero en las cuentas municipales lo hacía en cuentas de su titularidad, verificando del mismo modo transferencias a través del sistema de banca electrónica, por lo que no cabe duda de que el demandado además de ser el encargado de la gestión de los caudales públicos, ha sido el ejecutor material de los hechos determinantes del menoscabo que dio lugar al alcance, resultando la conducta imputable al mismo subsumible en el concepto de dolo.

Finalmente, debe existir una relación de causalidad entre la acción u omisión y el menoscabo causado a los fondos públicos.

La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, en Sentencia, entre otras, de

17 de diciembre de 1998, afirma que “la conexión de causalidad (entre la conducta enjuiciada y el menoscabo producido) supone un enlace, al menos suficiente, entre ciertos actos comisivos u omisivos y un resultado determinado. Es decir, el iter temporal a ser considerado en el análisis de una relación de causalidad finaliza con la producción de un resultado o efecto a partir del cual, y con mirada retrospectiva, se inicia la búsqueda del antecedente fáctico que constituye su causa, sea la misma necesaria o simplemente suficiente en función de la finalidad a la que sirva dicho análisis. Producido el efecto se consuma la acción, por lo que los hechos posteriores podrán modificar las consecuencias del resultado atemperándolo o agravándolo, pero serán en todo caso ajenos e independientes a la relación de causalidad considerada, careciendo de todo poder de influencia sobre al misma y, por supuesto, de poder interruptivo”.

En el presente caso la causa del perjuicio en los fondos del Ayuntamiento de Grandas de Salime deriva de la actuación de Don Manuel C. M. U. al apropiarse de fondos del erario municipal e incorporarlos a cuentas de su titularidad, por lo que en consecuencia concurre el nexo causal, sin que quepa apreciar la concurrencia de causa alguna que pueda considerarse interruptiva del mismo.

De lo expuesto y razonado, sólo cabe estimar la demanda formulada por el Letrado del Ayuntamiento de Grandas de Salime y en consecuencia declarar a Don Manuel C. M. U. responsable contable directo del alcance causado por malversación contable a los fondos del Ayuntamiento de Grandas de Salime, condenándole al pago de 97.910,23 €, en concepto de principal del alcance.

El Letrado del Ayuntamiento de Grandas de Salime solicita, asimismo, que el responsable contable directo sea condenado al pago de los intereses de demora. Habiéndose detectado la existencia de una malversación contable en fondos públicos procede, a efectos del cómputo de los intereses, analizar cuándo se produjeron los hechos.

Lo primero que debe aclararse sobre este particular es que los intereses que la legislación procesal contable permite imponer a los demandados no son los intereses de demora en sentido estricto, sino el interés legal, ya que de esta forma se consigue la “restitutio in integrum” por el menoscabo sufrido, y ello sin que ninguna parte del mismo quede sin resarcir, pero a la vez, sin que la reparación supere al daño.

Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 71, apartado 4, letra e), de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, para el cálculo de los intereses se aplican los tipos legalmente vigentes el día que se consideran producidos los daños y perjuicios y, teniendo en cuenta que los perjuicios económicos para el Ayuntamiento de Grandas de Salime se produjeron desde el 21 de octubre de 1998 y al ser reintegrada la cantidad de 90.000 € con fecha 21 de mayo de 2002, debe ser condenado al abono de los intereses hasta el día de la completa ejecución de la sentencia. Hasta el día de hoy, según el cuadro que se adjunta, ascienden a la cantidad de 40.447,05€, conforme a los tipos legalmente establecidos y vigentes.

Los intereses quedan fijados, provisionalmente, a fecha de hoy, respecto a la partida de alcance en 40.447,05 €, sin perjuicio de que el demandado deba satisfacer los intereses que se devenguen hasta el día de la completa ejecución de la sentencia.

Conforme a lo establecido en el párrafo 1º del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer las costas del procedimiento al litigante vencido, Don Manuel C. M. U. al estimarse en su totalidad las pretensiones de la parte demandante.

En su virtud, vista la legislación vigente procede dictar el siguiente