STS, 23 de Octubre de 1996

En el procedimiento de reintegro núm. 226/1985, Ramo Haciendas Locales, provincia de Madrid, la Sala de Apelación del Tribunal de Cuentas dictó sentencia con fecha 26 de febrero de 1993 cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "FALLO. En su virtud, la Sala decide: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Letrado Sr. Rodríguez Menéndez, en nombre y representación de Don Carlos Miguel , contra la sentencia de 3 de junio de 1989, dictada en el Procedimiento de Reintegro por Alcance nº 226/85, del Ramo de Haciendas Locales (Madrid). Y por los fundamentos que anteceden confirmar en todas sus partes la sentencia recurrida y sin declaración sobre costas en esta segunda instancia".

Contra la anterior sentencia por la representación procesal de Don Carlos Miguel se preparó recurso de casación en tiempo oportuno, formalizándose con fecha 18 de mayo de 1993 escrito de interposición de dicho recurso que termina con el siguiente suplico: "que teniendo por presentado este escrito, junto con su copias se sirva admitirlo y tenga por interpuesto recurso de casación contra la sentencia núm. 11 de 26 de febrero de 1993 dictada por la Sala de Apelación de la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas en el Procedimiento de Reintegro de Alcance núm. 226/85, y, previos los trámites preceptivos, dicte sentencia, por la que estimando todos los motivos de este recurso case y anule la sentencia recurrida y resuelva de conformidad a la súplica del presente escrito".

Mediante escrito presentado el 20 de abril de 1993, el Fiscal compareció en estos autos.

Por providencia de 15 de marzo de 1994 se admitió el presente recurso de casación, entregándose copia del escrito de interposición al Ministerio Fiscal para la formalización de la oposición. Transcurrido que fue el plazo concedido a dicho Ministerio sin presentación de escrito alguno, mediante providencia de 8 de julio de 1994 se le tuvo por decaído en su derecho a formalizar la oposición.

En escrito presentado el 20 de septiembre de 1994, la Procuradora de los Tribunales Doña María Concepción Aporta Estevez renunció a la representación que ostentaba, y designada que fue por el recurrente nueva representación, mediante providencia de 14 de diciembre de 1994 se tuvo por personada y parte a la nueva Procuradora Doña Gema de Luis Sánchez.

Mediante providencia de 12 de junio de 1996 se señaló para votación y fallo el día 21 de octubre del año actual, en cuya fecha tuvo lugar el acto.

Se impugna en este recurso de casación la sentencia de la Sala de Apelación del Tribunal de Cuentas que desestimó el recurso de apelación formalizado contra la de primera instancia (en Procedimiento de Reintegro núm. 226/1985), confirmándola en todas sus partes. La sentencia apelada y confirmada declara: una partida de alcance por 361.531.433 pts., cantidad a la que asciende el perjuicio sufrido por el Ayuntamiento de Madrid; la responsabilidad directa de su reintegro a quien fuera recaudador de dicho Ayuntamiento, zona de Ciudad Lineal, el hoy recurrente en casación; la inexistencia de otras responsabilidades subsidiarias; y la condena al mencionado recaudador al pago de dicho alcance, intereses de demora y gastos de procedimiento.

El recurso de casación está fundado en tres motivos: en el primero, al amparo de los artículos 91. 1. 4º de la Ley Jurisdiccional y 82. 1. 5º de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, de 5 de abril de 1988 (en lo sucesivo LFTC), se alega la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba reconocidos en el artículo 24. 2. de la Constitución Española; en el segundo, al amparo de idénticos preceptos, se invoca la infracción del derecho a la presunción de inocencia por no haberse acreditado en forma suficiente los hechos imputados; en el tercero, de acuerdo con los artículos 95. 1 .2º. de la L. J. y 82. 1. 2º de la LFTC se sostiene la violación de los artículos 18. 2 de la LOTC y 49. 3. de LFTC.

Antes de examinar cada uno de los tres motivos, resulta necesario recordar que, al resolver el recurso de casación, esta Sala no puede modificar los hechos que han sido declarados probados por la sentencia impugnada. A sus pronunciamientos fácticos hemos de estar sin introducir en ellos modificación alguna. El debate casacional es siempre sobre interpretación del Ordenamiento jurídico y la aplicación de la jurisprudencia. Los hechos sobre los que tal interpretación se proyecta son los que han quedado acreditados en instancias anteriores. Y lo que ha quedado probado tanto en la primera instancia como en la apelación es, en lo que aquí ahora importa y expresándolo en los propios términos de la sentencia apelada (fundamento de derecho cuarto), lo siguiente: que de las comprobaciones realizadas por la Comisión Liquidadora del Ayuntamiento de Madrid respecto de las cuentas de recaudación de 1984 y 1985 se deduce un descubierto en la cuantía de 361.531.433 pts., resultado de las diferencias existentes entre los valores pendientes de cobro a 28 de diciembre de 1985 y los valores arqueados a dicha fecha, incrementado en un 10% en concepto de recargos de apremio devengados.

Comenzaremos el examen del motivo primero recordando la jurisprudencia constitucional recaída sobre el contenido del derecho a la utilización de medios de pruebas reconocido en el artículo 24.2. de la C. E. Nos lo impone así el artículo 5 . 1. de la L.O.P.J.. En la sentencia del Tribunal Constitucional 1/1996, de 15 de enero, (fundamentos jurídicos segundo y tercero), se afirma: "que el artículo 24. 2. de la C.E. ha constitucionalizado el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes como un derecho fundamental, ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho mismo de defensa que garantiza a quien está inmerso en un conflicto que se dilucida jurisdiccionalmente la posibilidad de impulsar una actividad probatoria acorde con sus intereses, siempre que la misma esté autorizada por el Ordenamiento (STC 131/1995, fundamento jurídico segundo). No comprende, sin embargo, un hipotético derecho de llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada (STC 89/1986, fundamento jurídico tercero), en virtud del cual las partes estuvieren facultadas de exigir cualesquiera pruebas que tuvieran a bien proponer (SSTC 40/1986, 212/1990,87/1992 y 233/1992, entre otras). Antes al contrario, dada su naturaleza de derecho de configuración legal, en la delimitación del contenido constitucionalmente protegido por el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes coadyuva activamente el propio legislador, por lo que necesariamente la acotación de su alcance debe encuadrarse dentro de la legalidad (STC 167/1988, fundamento jurídico segundo). Consiguientemente, su ejercicio ha de acomodarse a las exigencias y condicionantes impuestos por la normativa procesal, de tal modo que es "conditio sine qua non" para apreciar su pretendida lesión que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos (SSTC 149/1987, 212/1990, 87/1992, 94/1992 entre otras muchas). Dice también esta sentencia, que "quien en la vía de amparo invoca la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia (SSTC 116/1983, 147/1987, 50/1988 y 357/1993). Mas recientemente, la sentencia del Tribunal Constitucional STC/1996, de 16 de septiembre, declara (fundamento jurídico segundo, párrafo tercero, in fine) lo siguiente: "no puede alegar indefensión quien con su actitud pasiva o negligente ha contribuido a su producción", citando a continuación las sentencias 208/1987, 251/1988,72/1990 y 65/1994. La misma doctrina contiene la STC 140/1996, de 16 de septiembre, en cuyo fundamento jurídico segundo se afirma: "para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el artículo 24. 2 de la C.E., se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones para que le sean reconocidas. En este sentido (SSTC70/1984, 48 y 49/1986 y 98/1987, entre otras muchas)".

Proyectemos esta jurisprudencia al caso enjuiciado. Lo primero que tenemos que decir es que los órganos que han intervenido en la vía administrativa y los jurisdiccionales que ha dictado las sentencias de instancia y la aquí impugnada no han impedido al recurrente la proposición y práctica de las pruebas que hubieran sido útiles a su defensa. Si se considera indefenso, solo a su propia actuación es achacable. En efecto, como dice el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida (párrafo segundo) cuando se le hizo saber en vía administrativa el importe del alcance -como consecuencia del recuento- por diferencia entre los valores pendientes de cobro y los valores arqueados, el hoy recurrente mostró su conformidad y ofreció reponer la falta. Después, personado en autos -representado y dirigido por Letrado- se le dio traslado del pliego de cargos, dejando transcurrir el plazo para formular descargos sin evacuar alegación alguna, lo que determinó que mediante providencia de 9 de diciembre de 1996 fuese declarado en rebeldía. Posteriormente, ante determinada alegación del Ayuntamiento de Madrid que podría conducir a incrementar la cuantía del alcance, de nuevo dejó transcurrir el plazo otorgado sin formular nada en su defensa. Ya en la fase del recurso de apelación, se personó sin proponer diligencia probatoria alguna, manifestando después en el escrito de alegaciones, cuando ya la solicitud del recibimiento a prueba no era posible ex artículo 100. 1. de la L. J., que consideraba ineficaz solicitar el recibimiento a prueba, toda vez que la prueba más válida y concluyente a practicar hubiese sido el comprobar nuevamente toda la contabilidad oficial y liquidación realizada por la Comisión Liquidadora, liquidación, y esto es también importante, que en ningún momento ha calificado de errónea.

En contraste con tal actitud del recurrente, que correctamente califica la sentencia apelada de "inhibición probatoria", todos los pasos dados en vía administrativa y jurisdiccional y que han conducido a la comprobación y cuantificación del alcance, lo han sido con arreglo a Derecho. En particular, los trabajos de comprobación de las cuentas fueron realizados por la Comisión Liquidadora del Ayuntamiento de Madrid y ratificada su comprobación en el procedimiento contradictorio. Ha habido, pues, medios de prueba más que suficientes, sin que sobre su validez se haya formulado imputación alguna. Tan solo alega el recurrente que no se ha llegado a determinar con precisión el período al que se refiere la responsabilidad contable que se le imputa. Tal periodo únicamente puede comprender aquel durante el cual se dieron las circunstancias subjetivas que deben concurrir para exigir la responsabilidad contable, exclusivamente imputable a las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos (artículos 15. 1. de la LOTC y 72.

1. de la LFTC). Por ello, la responsabilidad directa que se imputa al recurrente solo puede arrancar de la fecha en que tomó posesión como recaudador, lo que tuvo lugar el 3 de julio de 1984. La Sala entiende que tal exigencia se ha respetado en el caso enjuiciado. Ni una sola palabra ha dicho el recurrente -antes de formalizar esta casación- que permitiera pensar que la determinación de la responsabilidad contable se hacía comenzar en una fecha anterior. La alegación y demostración de tal hecho, no revisable en casación, siempre estuvo a su alcance. No hay tampoco en la actuación del Ayuntamiento de Madrid defecto procedimental referible al momento en que comunicó al Tribunal de Cuentas los hechos. El Ayuntamiento se atuvo a lo previsto en el artículo 146 de la Ley General Presupuestaria, al que remite el artículo 181. 1. del Texto Refundido de Régimen Local (ténganse en cuenta las fechas) y por ello, tan pronto tuvo noticias del alcance, lo puso en conocimiento del Tribunal de Cuentas, lo que aconteció el 22 de mayo de 1985, careciendo de todo apoyo probatorio la posible afirmación de que tal noticia se produjese con anterioridad. En definitiva, habiéndose determinado la cuantía del alcance y su único responsable con arreglo a los trámites previstos en nuestro Ordenamiento jurídico, esto es, por medio de pruebas de cuya validez no cabe dudar, habiendo dispuesto el recurrente de todas las garantías que le hubieran permitido defender sus legítimos intereses, en concreto, pudiendo haber propuesto todas las pruebas que hubiera considerado procedentes, lo que no ha realizado en virtud de su libérrima decisión, y teniendo en cuenta que esta abstención probatoria no fue debida a ninguna imposibilidad material, pues todos los medios que nuestro Ordenamiento jurídico permite estaban a su alcance, no cabe otra conclusión que desestimar este motivo del recurso.

Del derecho a la presunción de inocencia pronto se ocupó el Tribunal Constitucional. Ya en la sentencia 31/1981, de 28 de julio (fundamento jurídico, segundo párrafo segundo y tercero) dijo: "una vez consagrada constitucionalmente, la presunción de inocencia ha dejado de ser un principio general del Derecho que ha de informar la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos lo poderes públicos y que es de aplicación inmediata. En este sentido la presunción de inocencia está explícitamente incluida en el ámbito del amparo y al Tribunal Constitucional corresponde estimar en caso de recurso si dicha presunción de carácter iuris tantum ha quedado desvirtuada. Esta desestimación ha de hacerse respetando el principio de libre apreciación de la prueba por parte del Tribunal de Instancia". Y añade: "el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, supone que los distintos elementos de prueba puedan ser ponderados libremente por el Tribunal de Instancia. Pero para que dicha ponderación pueda llevar adesvirtuar la presunción de inocencia, es preciso una mínima actividad probatoria producida con las garantías procesales que de alguna forma pueda entenderse de cargo y de la que se pueda deducir, por tanto, la culpabilidad del procesado". En la sentencia 13/1982, de 1 de abril (fundamento jurídico, segundo párrafo primero), además de reiterar lo expuesto en la núm. 31/81, añadió: "el derecho a la presunción de inocencia no puede entenderse reducido al estricto campo del enjuiciamiento de conductas presuntamente delictivas, sino que debe entenderse también que preside la adopción de cualquier resolución, tanto administrativa como jurisdiccional, que se basa en la condición o conducta de las personas y de cuya apreciación se derive un resultado sancionatorio para las mismas o limitativo de sus derechos". Más recientemente, la sentencia 186/1995, de 20 de noviembre, afirma que el derecho a la presunción de inocencia impide un pronunciamiento de condena que no esté fundado en pruebas que, legítimamente obtenidas, se hayan practicado con todas la formalidades legales".

Si, como hemos visto, el derecho a la presunción de inocencia contiene una presunción iuris tantum que sólo puede ser desvirtuada mediante una mínima actividad probatoria, producida con las garantías procesales, en nuestro caso tal desvirtuación se ha producido no ya minimamente sino en términos de rotunda y clara suficiencia. Las pruebas del alcance, entre las que se encuentra el propio reconocimiento del recaudador durante la fase administrativa, han quedado antes expuestas. El tribunal de instancia, primero, el de apelación, después, aplicando el principio de libre valoración de la prueba han coincidido en reputarlas bastante para apreciar la responsabilidad contable del recurrente. No encuentra esta Sala en tal valoración elemento alguno que pueda dejar ver la lesión del contenido esencial de tal derecho fundamental. Los datos de que parten y su proyección sobre el caso que juzgan se ofrecen ajustados al contenido esencial del derecho en los términos que la jurisprudencia constitucional ha delimitado. Las sentencias precisan todos los datos, de orden subjetivo y objetivo -quien responde, en qué cuantía y por qué cuentas públicas-necesarios para formular sus respectivos pronunciamientos. Así las cosas, hemos de rechazar el segundo motivo del recurso de casación.

Encontrándose en tramitación este recurso de casación, el actor ha traído a los autos copia no autentificada de una sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid -Sección Quinta- con fecha 24 de junio de 1993, cuya firmeza no consta, en la que se absuelve a quien es también recurrente en casación, del delito de malversación de fondos públicos, comprendido y penado en el artículo 394. 4. del Código Penal, del que le acusaba el Ministerio Fiscal. Tal dato no pudo ser contemplado en la fecha en que el recurrente formalizó el escrito de interposición, en el cual, como motivo tercero, basado, recordémoslo, en los artículo 95.1.2º. de la L. J. y 82.1.2º. de la LFTC, se sostenía la violación de los artículos 18.2. de la LOTC y 49.3 de la LFTC. Tal motivo debe ser ahora examinado integrando en su argumentación el dato de la sentencia absolutoria a que nos acabamos de referir, pese a los defectos de autenticidad y firmeza antes aducidos. La cuestión, pues, se plantea en los siguientes términos: ¿en qué medida incide el pronunciamiento absolutorio en la responsabilidad contable que la sentencia aquí recurrida declara? ¿tiene competencia la jurisdicción contable para declarar la responsabilidad de esta naturaleza cuando la jurisdicción penal está interviniendo y se ha pronunciado negativamente sobre la posible responsabilidad penal relacionada con unos mismos hechos?. La respuesta a ambas preguntas está en los artículos 18. 2. de la LOTC y 49. 3. y 72 de la LFTC. El artículo 18. 2. de la LOTC dice: "cuando los hechos fueren constitutivos de delito, la responsabilidad civil será determinada por la jurisdicción contable en el ámbito de su competencia". El artículo 49. 3. de la LFTC establece: "cuando los hechos fueren constitutivos de delito, con arreglo a lo establecido en el artículo 18. 2. de la Ley Orgánica 2/1982, el Juez o Tribunal que entendiere de la causa se abstendrá de conocer de la responsabilidad contable nacida de ellos, dando traslado al Tribunal de Cuentas de los antecedentes necesarios al efecto de que por este se concrete el importe de los daños y perjuicios causados en los caudales o efectos públicos". El artículo 72. 1. de la LFTC establece: "a efectos de esta Ley se entenderá por alcance el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, ostenten o no la condición de cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas". Y el artículo 72. 2. de la misma Ley añade: "a los mismos efectos, se considerará malversación de caudales o efectos públicos su sustracción, o el consentimiento para que esta se verifique, o su aplicación a usos propios o ajenos por parte de quien los tenga a su cargo". A la vista de esta normativa, es claro que alcance y delito de malversación de caudales o efectos públicos son categorías jurídica diferentes, determinantes de responsabilidades distintas. Aquel, el alcance, es un dato contable: el saldo deudor injustificado de la cuenta última de recaudación que, en nuestro caso, venía obligado a rendir el recurrente. Este, el delito de malversación de caudales o efectos públicos, es un delito previsto y penado en el Código Penal, en el que la matriz radica en la sustracción o el consentimiento para que esta se verifique o su aplicación para usos propios o ajenos. Por ser distintas, ya hemos visto como el artículo 72 las regula en apartados diferentes. Las responsabilidades son compatibles. También es posible que no exista delito de malversación y sin embargo si sea exigible la responsabilidad por alcance. Sobre esta última responsabilidad, el Juez penal no puede pronunciarse. Es una competencia reservada ex lege alTribunal de Cuentas. El procedimiento por el que se hace efectiva no es el penal sino el que se ha seguido en el supuesto controvertido. Por ello, la Ley impone al Juez penal la obligación de abstención y traslado de los antecedentes al Tribunal de Cuentas en los términos que acabamos de transcribir. De ahí la desestimación de este tercer motivo basada en una alegada incompetencia o inadecuación del procedimiento, pues el Tribunal de Cuentas es competente y el procedimiento seguido es el adecuado.

Con arreglo al artículo 102. 3. de la L. J. procede condenar en costas al recurrente.